臺灣高等法院 高雄分院108年度醫上訴字第1號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度醫上訴字第1號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年度醫上訴字第2號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年度醫上訴字第3號

上訴人

即被告

黃念萍

選任辯護人

陳志銘律師

選任辯護人

許駿彥律師

上訴人

即被告

胡辰美

選任辯護人

黃偉倫律師

上訴人

即被告

方鴻明

選任辯護人

黃東璧律師

上訴人

即被告

李錦帆

選任辯護人

焦文城律師

　　　　　　施秉慧律師

　　　　　　陳甲霖律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第476 、527 號、107 年度醫訴字第5 號，中華民國108 年9 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第18737 號〔黃念萍部分〕；追加起訴案號：同署107 年度偵字第12104 、13067 號〔方鴻明、李錦帆、胡辰美部分〕；移送併辦案號：同署107 年度偵字第12014 號〔黃念萍部分〕），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃念萍為址設高雄市○○區○○路0 ○0 號富生診所之出資人及實際負責人，自民國105 年1 月份起負責該診所內管制藥品進貨、管理、點收、具冊事務及經營管理等業務；胡辰美自103 年2 月起至106 年10月18日止在富生診所擔任護士（原判決誤為護理師），負責為病患注射及其他行政業務，其2 人均不具醫師資格。方鴻明自104 年起即為富生診所之負責醫師；李錦帆則係自105 年11月份起至106 年10月18日止擔任富生診所之支援醫師，負責看診之業務。其等均明知胡辰美僅係富生診所之護士，不具合法醫師資格，依醫師法第28條規定，不得執行醫療業務；亦明知執行醫療業務之醫師方鴻明、李錦帆，須親自診治病人，始得決定病人之治療方針及開給方劑治療，並將上開情形如實登載於病歷及處方箋上。詎黃念萍就附表一所示部分、方鴻明就附表一編號1-1、2-1 、3 所示部分、李錦帆就附表一編號1-2 、2-2 所示部分、胡辰美就附表一編號1-2 之1 、3 、5 、7 、9 、編號2-2 、2-3 、4 、5 所示部分，及某不詳護理人員就附表一編號1-1 、1-2 之2 、4 、6 、8 、10、編號2-1 、3，各自共同基於非法執行醫療業務及業務上登載不實文書之犯意聯絡，自105 年1 月起至106 年10月18日為警查獲時止，由胡辰美及某不具醫師資格之不詳護理人員，分別在附表一「就診日期」欄所示各病患之該診所醫師方鴻明、李錦帆不在診所期間，依據各編號所示病患主訴之症狀及針劑需求，非法為該等病患執行注射第三、四級管制藥品針劑之醫療業務（詳附表一所示），並由病患在空白之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」上簽名，事後再由方鴻明、李錦帆分別根據胡辰美及該不詳護理人員為病患所注射之管制藥品內容，就第三級管制藥品部分，配合填載、蓋章於其等有權製作之前開管制藥品專用處方箋上；就第四級管制藥品部分，則於胡辰美等護理人員所先行列印之一般處方箋上蓋用其醫師章（方鴻明配合填載蓋章部分如附表一編號1-1 、2-1、3 所示、李錦帆配合填載蓋章部分如附表一編號1-2 、2 -2所示），明知為不實之事項，而登載於其等業務上所作成之文書上，藉此符合主管機關對於管制藥品之行政管制措施規定，以規避行政裁罰，足以生損害於主管機關對於管制藥品行政管制之正確性及附表一所示之病患。嗣因富生診所病患林資程於他案供出上情，由高雄市政府警察局仁武分局通知高雄市政府衛生局查處後，向臺灣高雄地方檢察署告發，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府衛生局函送及高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併案審理及追加起訴。

理由

壹、程序方面：

一、審理範圍之說明：

㈠上訴人即被告黃念萍、胡辰美（下分稱被告黃念萍、被告胡辰美）之辯護人固主張檢察官並未就被告黃念萍、胡辰美所涉犯之醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第215 條之業務登載不實文書罪予以起訴。惟按，起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款定有明文。是以，案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。又按，刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。查檢察官就被告黃念萍、胡辰美起訴書之犯罪事實，雖僅記載其等係基於販賣第三級毒品之犯意聯絡而為本案犯行，起訴法條亦僅引用毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，惟觀之該2 份起訴書犯罪事實欄均已明確記載「黃念萍負責該診所管制藥品進貨事務及經營管理等業務，而由方鴻明、李錦帆等人指示不具醫師資格之診所護理人員即胡辰美，可依據不特定病患到場時所陳之症狀及針劑需求，擅自為不特定病患執行注射管制藥品針劑之醫療業務，或另販賣上開管制藥品給病患自施打。待事後方鴻明、李錦帆到診所上班後，再根據胡辰美先前為不特定病患所注射之管制藥品內容，配合填載於其有權製作之管製藥品處方箋上，藉此符合衛生行政主管機關對於管製藥品之行政管制措施規定以規避行政裁罰」等語，亦即就被告黃念萍、胡辰美所涉犯之醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第215 條之業務登載不實文書罪之犯罪事實，已記載其犯罪構成要件之具體事實，且與其他犯罪不致相混，足以表明起訴之範圍，揆之上揭說明，自堪認檢察官就被告黃念萍、胡辰美此部分之犯罪事實業已起訴，故而，被告黃念萍、胡辰美之辯護人此部分之主張，尚無可採。

㈡本件起訴書就被告黃念萍、被告胡辰美之犯罪時間固記載為「自104 年間起至106 年10月18日上午為檢警查獲時止」，犯罪對象為「不特定病患」，所涉之毒品暨管制藥物（Temgesic、Buprenorphine 、Dizepam ），其分級亦有誤（原均載為第三級毒品，惟Diazepam實屬第四級毒品），惟嗣經原審檢察官以107 年度蒞字第13685 號補充理由書、108 年度蒞字第1315號補充理由書，特定並更正犯罪時間、犯罪對象及所施打之毒品暨管制藥品種類，另再於107 年度蒞字第00000 號、第10415 號、第13685 號補充理由書更正Dizepam之分級，是本院自應就檢察官更正後之犯罪事實為審判。

二、證據能力部分：

㈠被告黃念萍、胡辰美、上訴人即被告李錦帆（下稱被告李錦帆）及其等之辯護人爭執證人謝宗穎、林資程、趙逸峰、林信良於警詢之陳述不具證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。上揭證人於警詢所為之供述，既屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告黃念萍、胡辰美、李錦帆及其等之辯護人爭執其證據能力，復無刑事訴訟法第159 條之5 所列得為證據之情形，自應認上開證人於警詢之陳述對被告黃念萍、胡辰美、李錦帆而言，並無證據能力。

㈡另檢察官與被告黃念萍、胡辰美、李錦帆及其等之辯護人於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院108年度醫上訴字第1 號卷〔下稱本院卷一〕第147 頁至第151頁），其等與上訴人即被告方鴻明（下稱被告方鴻明）及其辯護人，於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告黃念萍、胡辰美、方鴻明、李錦帆均否認有何違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務及刑法第215 條之業務登載不實文書之犯行，被告黃念萍辯稱：第三、四級管制藥品可為連續處方箋而多次調劑，雖本案之管制藥品專用處方箋未勾選「連續處方箋」之欄位，但此僅為行政過失，因上開藥劑仍屬醫師開立之處方，相同病患、藥劑品項及劑量都一樣，即使無醫師在場，護士依據醫師之前開立之處方施打藥劑，亦無違反醫師法第28條之規定，而事後再依實際施打之藥劑登載，亦無業務上登載不實之可言等語；被告胡辰美辯稱：伊是依據醫師之指示為病患執行注射，管制藥品專用處方箋上未勾選「連續處方箋」之欄位，只是行政上未填載，至於先行注射再事後補章者，亦都於當日由醫師親自核章，故亦無業務上登載不實之情形等語；被告方鴻明辯稱：富生診所之病患均曾經醫師看診，護士胡辰美係根據醫師之處方箋執行注射行為，此均係合法之醫療行為等語；被告李錦帆辯稱：伊並無未為病患看診即令護士執行注射之情事，10 6年10月18日當日，伊已事先向富生診所請假，不知為何沒有代班醫師等語。經查：

㈠被告黃念萍為址設高雄市○○區○○路0 ○0 號之富生診所出資人及實際負責人，自105 年1 月份起負責富生診所內管制藥品進貨、管理、點收、具冊事務及經營管理等業務；被告胡辰美自103 年2 月起至106 年10月18日止在富生診所擔任護士，負責為病患注射及其他行政業務，其2 人均不具醫師資格。被告方鴻明自104 年起即為富生診所之負責醫師；被告李錦帆則係自105 年11月份起至106 年10月18日止擔任富生診所之支援醫師，負責看診之業務；又如附表一所示之病患，均有於該附表所載時間注射如該附表所載之藥劑等事實，為被告4 人於原審所不爭執（見原審107 年度訴字第476 號卷（下稱原審476 號卷），卷二第9 頁反面至第10頁正面），且經被告方鴻明、黃念萍自陳在卷（見高市警刑大偵5 字第10771414100 號卷〔下稱警一卷〕第8 頁，106 年度偵字第18737 號卷〔下稱偵一卷）第9 頁），並有高雄市政府衛生局106 年6 月15日高市衛醫字第10634290300 號函附富生診所資料、被告方鴻明就富生診所之醫療機構開業執照、被告胡辰美之護士證書及各病患之病歷資料等在卷可證（見106 年度他字第7430號卷〔下稱他字卷〕第2 至3 頁、偵一卷第42頁、第45頁，病歷資料外放於證物箱），是此部分之事實，首堪認定。被告黃念萍嗣雖否認其為富生診所實際負責人，並改稱實際負責人係被告方鴻明，然此不僅與上揭客觀事證不符，且與證人即被告胡辰美所證（見原審476 號卷二第184 頁反面、第186 頁反面）有異，復參以被告黃念萍自陳富生診所盈虧由其計算處理、收入由其收取，方鴻明是支薪的等語（見原審476 號卷三第77頁），足認被告黃念萍確係富生診所實際負責人無訛。

㈡如附表一所示病患至富生診所施打第三、四級管制藥品，並未經醫師開立連續處方箋，理由如下：

⒈按保險對象罹患慢性病，經診斷須長期使用同一處方藥品治療，而該處方藥品非管制藥品管理條例所規定之第一級及第二級管制藥品者，醫師得開給慢性病連續處方箋；同一慢性病連續處方箋，應分次調劑。保險對象持慢性病連續處方箋調劑者，須俟上一次給藥期間屆滿前10日內，始得憑原處方箋再次調劑，此觀全民健康保險醫療辦法第14條第1 項第1款、第24條規定可明。又依管制藥品管理條例第8 條第1 項、第3 項規定，醫師使用第三級管制藥品，應開立管制藥品專用處方箋，其專用處方箋之格式、內容需遵循公告，且需登載確實及完整，即若該等管制藥品專用處方箋要符合連續處方箋之格式及要件，則須於該管制藥品專用處方箋左下角攔位中，確實勾選「□本處方箋為連續處方箋，限調劑╴次」，方符合規定，有衛生福利部（下稱衛福部）食品藥物管理署（下稱食藥署）105 年11月18日FDA 管字第1050045247號函暨附件、106 年5 月26日FDA 管字第1060016656號函、108 年1 月10日FDA 管字第1079042053號函，及原審108 年1 月11日電話紀錄查詢表附卷可稽（見原審476 號卷一第155 至157 頁、卷二第75至第78頁）。是依上述法律規定及衛福部函覆內容，可知第三、四級管制藥品，固可由醫師開立連續處方，然就第三級管制藥品，其開立本即需填載管制藥品專用處方箋，若要開立第三級管制藥品之連續處方，其管制藥品專用處方箋上即應就連續處方之部分確實登載，以本案之管制藥品專用處方箋格式而言，需在「□本處方箋為連續方箋，限調劑╴次」之欄位確實勾選並填載調劑次數；另就第四級管制藥品部分，固毋庸開立管制藥品專用處方箋，然若要開立連續處方，仍應另行就上開藥品開立連續處方箋，方屬適法。

⒉本案如附表一所示各病患至富生診所看診之相關病歷資料，即扣案之病歷資料〔含病歷紀錄表、「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」及另外黏貼之一般處方箋，原本均外放於證物箱〕，此業經證人即被告胡辰美證述在卷（見原審476 號卷二第185 頁正、反面），是若為病患開立之處方有連續處方者，自均應顯示在上開病歷資料中。又依前開扣案之病歷資料及卷附衛福部食藥署105 年1 月21日FDA 管字第1059900216號函（見原審476 號卷二第74頁）所示，本案相關之藥品有下列數種：⑴Glucose （葡萄糖）、⑵利爾治伴注射液（成分有第四級管制藥品「Diazepam」，俗稱「麻令」）、⑶比普利注射劑（成分有第三級管制藥品 「Buprenorphine 」，俗稱「NT」）、⑷丁基原啡因注射液（TemgesicInjection ，成分亦含有第三級管制藥品「Buprenorphine」，俗稱「TT」），可知本案所涉藥品，包含第三、四級管制藥品。則若醫師看診後認病患罹有全民健康保險醫療保險辦法第14條所規定之慢性疾病，而有開立連續處方之必要，仍應依相關規定開立符合要件之連續處方箋。然觀諸本案扣案病歷，就第三級管制藥品部分，其「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」上「□本處方箋為連續處方箋，限調劑╴次」之欄位均未經勾選為連續處方箋，亦未填載可調劑次數；而就第四級管制藥品部分，則僅見分次開立之一般處方箋，亦無連續處方箋之開立，自已無從認本案病患至富生診所看診後，有經醫師開立連續處方箋。此與證人即如附表一所示病患於原審具結證述（證言內容詳後），均稱其等至富生診所注射藥劑時，係逕自至櫃檯或至診間向護士表明要注射藥劑，甚至1 天施打幾次、施打什麼組合之藥劑，是由各病患視自身經濟狀況（如身上有無現金、有多少現金），向護士表明後，即可施打，富生診所亦未開立連續處方箋交由其等收執並持之領藥等情，堪認相符，亦可證其等至富生診所注射如附表一所示藥劑之狀況，與一般持連續處方箋之患者係自持連續處方箋領藥之實務情形不符。

⒊被告黃念萍、胡辰美、方鴻明雖辯稱未於「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」勾選為連續方箋，並填載調劑次數，僅為行政疏漏等語。惟查：

⑴醫師親自診療後，若認該名病患符合主管機關所定之慢性病患，而有開立連續處方之必要，就第三、四級管制藥品部分，固得以連續處方箋方式為之。惟既然第三級管制藥品之開立處方，另有特別規定，需以管制藥品專用處方箋之方式為之，則自可知悉目前法規對其管制之嚴格，故其內容之確實填載自有其重要性，此觀前引衛福部食藥署之回覆即可知。而連續處方箋之調劑，其給藥日數、次數等，均涉醫師之專業醫療診斷，如本案之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」，即以「□本處方箋限調劑一次」及「□本處方箋為連續方箋，限調劑╴次」2 欄位之勾選，區別醫師開立此處方箋時，是否係以連續處方方式開立。而連續處方之開立又屬例外，則若未勾選，自不能從寬解釋認為已開立連續處方。況其上復未經載明調劑之次數，亦無從得知依醫師該次診療之專業判斷，該名病患究竟可在1 日內領取幾次藥劑，或可於幾日內領取1 次藥劑，或該處方箋可供病患領取藥劑幾次，此等涉及醫療專業上重要之判斷，均未見諸記載於本案各病患之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」上，誠有嚴重危害各病患身體健康之虞。又觀之扣案之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」，其上病患接受注射之次數，1 至4 次均有之，而依證人即被告胡辰美於原審陳稱：我忘記我們是4 次用完才拿一張新的管制藥品專用處方箋，還是有時沒用完就拿新的，因為之前也有過一天一張，然都只用第一格而已，第二、三次的沒有用，但後來又說要省紙，所以一天就是蓋一張等語（見原審476 號卷二第190 頁正面至第191 頁反面），與被告方鴻明供陳：富生診所之前在柏醫師的時候，處方箋是一次用一張，因為經濟上的理由，後來才改變等語（見原審476 號卷三第90頁）。可見本案之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」一張可用來調劑幾次，並非取決於醫師之專業醫療判斷，反係在於行政上紙張之管控，是以該等管制藥品專用處方箋並不具備連續處方箋應有之格式及內容，殆無疑義。再者，如附表一編號2-3 、4 、5 所示之病患趙逸峰、林信良及王志忠，係於106 年10月18日接受護士即被告胡辰美之注射，其藥劑包含第三級管制藥品Buprenorphine ，並已在新一張之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」之第一格上簽名，然該時當班醫師即被告李錦帆請假並未上班，有被告李錦帆提出之高一藥品股份有限公司證明書在卷可證（見原審476 號卷二第21至22頁），根本不可能為病患趙逸峰、林信良及王志忠開立任何連續處方箋，然病患趙逸峰、林信良及王志忠之上開連續處方箋竟已經製作，足見被告黃念萍、胡辰美、方鴻明辯稱未於「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」勾選為連續方箋，並填載調劑次數，僅為行政疏漏等語，並無可採。況且，再依證人即前富生診所護士劉乃方於原審證陳：我們有雖然醫師不在也幫病患打針的情形，通常那些是舊病患，方醫師（指方鴻明）也看過很多次，病情較穩定，方醫師有說過，如果他臨時去吃個飯或買個東西，病人又趕時間的話，就按照連續處方箋即扣案之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」上的藥劑幫他們施打，等醫師回來。我們會先拿一張新的管制藥品專用處方箋給病患簽，上面還不會蓋醫師的章及調劑日期，當天會給醫師補上去；這個情況李錦帆醫師也有適用，因為方醫師是我們的院長，他講的算，所以如果是這樣的情形，事後李醫師也會在上面蓋章，不曾跟我說他沒有看這個病人就沒辦法蓋章；方鴻明及李錦帆的章是他們自己保管；他們蓋在管制藥品專用處方箋及一般處方箋上的2 種章，是放在富生診所抽屜裡，但我們不會自己拿這些章來補蓋。「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」平時是放在診所等語（見原審476 號卷二第172 頁反面至第184 頁正面），可見是否依所謂連續處方箋為病患執行注射，是取決於醫師是否「臨時去吃個飯或買個東西，病人又趕時間」，並非依病患之就醫歷程而有連續處方之必要，益見上揭被告所辯之未於「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」勾選為連續方箋，並填載調劑次數，僅為行政疏漏等語之無可採。

⑵另就第四級管制藥品部分，固毋庸如第三級管制藥品須另外填載管制藥品專用處方箋，然如欲以連續處方方式為之，亦應另行開立連續處方箋，前已述及。惟觀之扣案病歷上僅見有一般處方箋，且其記載之藥劑內容，或有不同，而係針對每次注射之藥劑開立，顯非屬連續處方箋，亦如前述，足見如附表一所示各病患，就其等所注射之第四級管制藥品，亦未經開立連續處方箋。

㈢如附表一所示之病患，於該附表所示之日期至富生診所，未經醫師親自看診並開立處方，即逕由被告胡辰美及其他護理人員注射由被告黃念萍負責管理之第三、四級管制藥品，事後再由被告方鴻明及李錦帆補填載及蓋章於「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」及一般處方箋上，並由被告黃念萍將變更數量之管制藥品數量登記入冊，理由如下：

⒈按臨床上病人之用藥，應由診治醫師視病人病情治療需要，依專業決定開立處方（包括品項、劑量、給藥天數與用法等），倘醫師使用第三級管制藥品，應於親自診療病人後，依其病情開立管制藥品專用處方箋交付調劑。而依藥事法第37條規定：「藥品之調劑，非依一定作業程序，不得為之；其作業準則，由中央衛生主管機關定之。前項調劑應由藥師為之。」同法第102 條亦規定：「醫師以診療為目的，並具有本法規定之調劑設備者，得依自開處方，親自為藥品之調劑。」藥品優良調劑作業準則第3 條復規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。」而醫師法第11條規定：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。」又依同法第12條及醫療法第67條規定，醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日，前項病歷除應於首頁載明病人基本資料外，亦應詳實登載其治療、處置或用藥情形等相關事項。是醫療行為之執行，應以醫師親自診治病人為要件，以決定病人之治療方針或用藥；且病情隨時均可能發生不可預測之變化，即醫師對其診治病人，均應再次親自診察，始得開給方劑治療。而護理人員非為醫師，其業務為健康問題之護理評估、預防保健之護理措施、護理指導及諮詢、實施醫療輔助行為等，其中實施醫療輔助行為應在醫師指示下始得為之，此有食藥署105 年2 月15日FDA 管字第1059900440號函、105 年11月18日FDA 管字第1050045247號函暨附件在卷可參（見原審476 號卷二第74至76頁）。是以，如附表一所示之病患既未經富生診所醫師看診後始開立連續處方箋，有如前述，則其等至富生診所接受如附表一所示之藥劑注射，均屬調劑行為，依上開說明，各次自均須經醫師親自診察、依其病情決定治療方針、開立處方（即本案之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」及一般處方箋），方可由護士依醫師開立之處方指示施打藥劑，始屬適法。

⒉經查：

⑴如附表一所示各病患於該附表所示日期至富生診所注射如附表一所示之藥劑時，均未經醫師親自診察、開立處方，即逕至診所櫃台或診間，向護士表明欲行注射之情，而由護士自行施打如該附表所示之藥劑之情，業據證人即如附表一所示各病患證述如下：①證人林資程於偵訊及原審結證稱：我是在106 年6 月入監執行，執行前約不到1 年時間我在富生診所就診。我第一次到富生診所時，先填寫病歷卡及基本資料，醫師問診時我直接向醫師說我需要能放鬆的藥，醫師並沒有對我檢查，只說他知道了，就叫我去櫃台繳錢，接著到注射間等候護士施打藥劑。我從第二次到富生診所開始，就只有向櫃台護士說我要打針，就直接說要打多少錢的，自費繳錢後，就直接到注射間接受護士打針，沒有再經過醫師問診，我也不知道醫師有沒有在診所，因為我就直接往旁邊小間去，讓護士幫我打針。我是打1 針，打的藥劑實際上是什麼我不知道，我們吃藥的人中，這種抵癮的藥統稱都叫「麻令」。我有時一天打1 次針、有時打3 次針，只要有錢就去打，多是400 元的，有時沒錢就打200 元的，改打200 元的也沒有經過醫師看診，就跟櫃台說今天200 元的。會施打1 至3 次是我自己決定的，不是醫囑。我並沒有看過一般處方箋，管制藥品專用處方箋則是去打的時候會簽名，但都放在醫院，我沒拿處方箋回家過。我有看過被告李錦帆2 、3 次，但應該不是在診間，我只記得有給一位老老的醫師（按：經證人當庭指認可能係被告李錦帆）看診過一次；被告方鴻明則真的沒看過等語（見他字卷第23頁反面、原審476 號卷二第93至102 頁反面）；②證人趙逸峰於偵訊及原審具結證陳：我記得在106 年10月18日之前，去診所只要去櫃檯或找護士，說要打針，簽名付完錢，在沒有醫師看診的情況下護士就會幫我打針，在106 年10月18日之前我沒有看過在庭的醫師；我打的是「麻令」、NT，有時打1 針，有時打2 針，4瓶1 次，是打300 元的，但4 瓶內容是什麼我不知道，我們只會講幾百元幾百元的這樣，有時我不只打300 元，多打的時候跟護士講就好了；管制藥品專用處方箋上的簽名是我自己簽的，打一次就簽一次，但上面沒有醫師章，至於有沒有藥品章我忘記了；管制藥品專用處方箋現在會給我們，106年10月18日前是都放診所；我在106 年10月18日那天，進到富生診所，是跟「美美」（指被告胡辰美）說要打針等語（見107 年度偵字第12104 號卷〔下稱偵二卷〕第99頁、原審476 號卷二第103 頁正面至第111 頁正面）；③證人謝宗穎於偵訊及原審結證稱：我是經朋友介紹到富生診所，第一次到診所時，是被告黃念萍詢問我，我當時以為他是醫師，他有拿資料給我填寫，就叫我等，等他叫我進去注射；第二次開始就直接到櫃檯向護理人員說我的狀況跟上次一樣，醫師不看診，我就直接排隊打針；在庭被告我只看過黃念萍和被告胡辰美，她是護士，有幫我打過針；另被告方鴻明及李錦帆均未見過；我曾有過一天打好幾次的，都是直接去櫃台跟護士說要打針，也沒有人跟我說同一天各次施打的針劑會不一樣，我以為都是施打一樣的，都是4 支藥劑摻著打，2 針「昧那」、1 針「麻令」、另1 針我不知道是什麼；管制藥品專用處方箋上簽名是每次打針我簽的，但都放在診所，醫師也不曾跟我說要開連續處方箋給我；我之前在偵查中說到第一次有醫師，是因為我那時以為被告黃念萍是醫師等語（見他字卷第15頁、偵二卷第79頁、原審476 號卷二第112 頁反面至第117 頁反面）；④證人林信良於原證述：我在警察進富生診所查察那天有到富生診所去打針，確切日期我忘記了，我是去診間護士打針的地方說要打針，那位護士好像叫什麼美的，我在管制藥品專用處方箋上簽名後就打針，該處方箋沒有給我帶回家過；當天我沒有看到醫師，但護士也沒有跟我說沒有醫師不能幫我打針，如果要打的針價錢不一樣，大部分就進去跟護士說就可以了等語（見原審476 號卷二第167 頁正面至第168 頁反面）；⑤證人王志忠於偵訊及原審具結證陳：106 年10月18日我是在沒有醫師看診的情況下打針。就進去跟護士即被告胡辰美說要打針，她拿管制藥品專用處方箋給我寫我的基本資料、簽名、進去打針、打完就出來，沒有經過醫師看診。富生診所就是進去跟護士說要打針，簽一簽然後就打了，在庭的被告李錦帆、方鴻明我沒有看過等語（見偵二卷第78頁、原審476 號卷二第118 頁正面至第120 頁反面）。核之其等所述情節，堪認吻合；亦與被告方鴻明於偵訊時供述：有的時候我會上去一下，一次連續處方箋可以打4 次，只要病人來過1 次看完初診後，之後來只要是同一劑量，不需要醫師看診，按醫囑就可以直接施打針劑等語（見偵二卷第92至93頁）、被告黃念萍於偵訊時供稱：如果是舊病患，醫生就跟護士說因為是連續處方簽，所以可以在醫師不在時由護理師幫舊病患施打管制藥品；另病患毒癮發作時情緒不穩，為保護護士，就同意由護士幫病患施打管制藥品，因為有部分病患毒癮發作時會作一些不好的舉動嚇到護士等語（見偵一卷第9 頁反面），表示確有未經醫師看診即可逕自注射之情形，並無歧異，自可信實。

⑵證人林資程於106 年6 月6 日第一次警詢時，雖稱其至富生診所打抵癮劑都有經過醫師看過等語（見他字卷第6 頁），然就此，其於原審審理時證稱：因為我6 月5 日被抓到，6月6 日那時我人已經很疲憊，警察又一直要我做筆錄，所以警察說什麼我就說好，但實際上是第一次有經醫師看診，接下來就沒有了等語（見原審476 號卷二第95頁反面），是依證人林資程所述，其於106 年6 月6 日第一次警詢所為之陳述，與其真意並不相符；且觀其嗣於106 年9 月4 日第二次警詢及偵訊（經具結）以及原審審理時，均證稱僅第一次有看過醫師，第二次以後則沒有，而與上揭其他病患證人所述情形較為相符，自可認證人林資程嗣後所為除第一次外，其餘並未經醫師看診等語，較為可採。又證人趙逸峰於107 年1 月30日警詢時，雖稱其至富生診所打針時，有讓醫師看一下再打針等語（見警一卷第53頁），且其於107 年11月12日之自白書，亦稱平時去都有醫師問診等語（見偵二卷第82至83頁）。然證人趙逸峰於提出上開自白書後，經檢察官再次偵訊，其解釋稱：在106 年10月18日富生診所有關門幾天，我之後去診所才開始有醫師，之前去診所只要去櫃台簽名，護士就會幫我打針，都沒有醫師看診，有醫師看診是在10月18日之後，上次開庭時因為還在戒斷，有點昏昏沈沈，回家後想了一下，看了記事本，才想到有醫師都是在106 年10月18日之後等語（見偵二卷第99至100 頁），而參以證人趙逸峰先前接受訊問之時點，係在107 年間，故其以較接近訊問期間之看診情形回答，並無違諸常理，自無從以此推翻其證詞之可信度。

⒊次查，證人即前富生診所護士劉乃方於原審證陳：我們有雖然醫師不在也幫病患打針的情形，通常那些是舊病患，方醫師（指方鴻明）也看過很多次，病情較穩定，方醫師有說過，如果他臨時去吃個飯或買個東西，病人又趕時間的話，就按照連續處方箋即扣案之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」上的藥劑幫他們施打，等醫師回來。我們會先拿一張新的管制藥品專用處方箋給病患簽，上面還不會蓋醫師的章及調劑日期，當天會給醫師補上去；這個情況李錦帆醫師也有適用，因為方醫師是我們的院長，他講的算，所以如果是這樣的情形，事後李醫師也會在上面蓋章，不曾跟我說他沒有看這個病人就沒辦法蓋章；告方鴻明及李錦帆的章是他們自己保管；他們蓋在管制藥品專用處方箋及一般處方箋上的2 種章，是放在富生診所抽屜裡，但我們不會自己拿這些章來補蓋。「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」平時是放在診所等語（見原審476 號卷二第172 頁反面至第184頁正面），核與證人即被告胡辰美於偵訊及原審證稱：我們診所就醫師沒看診時幫病人打針的情形比較少，但因為是連續處方箋，我們會依醫師的指示去施打，就是病人來之後先確定這個人是誰，找出他的處方箋，確定他跟上次用藥是一樣的，我們才會做施打，這個流程是我一進診所學姐都是這樣教的，診所負責人及醫師都知道這樣的狀況，黃念萍、方醫師（指方鴻明）和李醫師（指李錦帆）都知道，在我去富生診所前都是這樣處理。李醫師是約105 年左右進富生診所，若時間比較早的時候，比如說病患趕著要去上班，李醫師或許還沒有來，就會先按照他之前的處方箋施打，簽完名後，等李醫師來時，他會問一下病人今天是什麼狀況，是跟之前打一樣的嗎，會讓病人方便，然後補蓋章，「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」和一般處方箋上的醫師章都是方醫師或李醫師來之後自己蓋的。富生診所也有病患自行取用管制藥品到廁所施打的情形，因為有些病患戒斷症狀發作時，5 分鐘也不能等，會有肢體上對我們攻擊或威脅的行為，例如拿刀、槍，所以醫師也有囑咐可以讓病患自行去廁所施打管制藥品，這件事黃念萍也知道等語（見偵一卷第20頁、原審476 號卷二第185 頁反面至第187 頁正面），就富生診所有先為病患注射後始由醫師補蓋醫師章之情，所陳相互符合；而證人即被告李錦帆亦證稱：我的醫師章放在診所抽屜，我不在的時候會鎖等語（見原審476 號卷二第195 至196 頁）。再觀諸如附表一編號2-3 、4 、5 所示病患趙逸峰、林信良、王志忠，其等於106 年10月18日之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」，業經領受人即病患趙逸峰、林信良、王志忠簽名其上，並已據被告胡辰美為其等施打藥劑，惟因該時被告李錦帆尚未到診所，故於該管制藥品專用處方箋上尚未蓋用其醫師章，亦未印出一般處方箋蓋醫師章，有該2 名病患於該日之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」扣案可憑，除可證富生診所確有在醫師未看診之情形下先為病患注射藥劑之行為外，亦可證前揭證人所述，係在病患注射後方由醫師補蓋醫師章之詞為真。而被告等人在違背正當醫療流程，即未經醫師看診並開立處方之情形下，即由診所內護士逕行為病患注射藥劑，事後再依所注射之藥劑補製作「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」及一般處方箋，使主管機關誤認各該管制藥品係經由正當醫療流程使用，而規避主管機關之審查，自屬有業務上登載不實之情形。

⒋雖證人即病患林資程、林信良提及第一次看診時有醫師等語（見原審476 號卷二第93頁反面、第170 頁正面），而證人劉乃方、證人即被告胡辰美亦稱初診病患會經過醫師看診等語（見原審476 號卷二第172 頁正面、第189 頁反面），而附表一所示病患之扣案病歷中，亦有首頁病歷。然上開首頁病歷暨扣案病歷資料中之最早就診日，實非最初首頁病歷、亦非各病患於富生診所之初診日；各該病患於本案之前均已至富生診所就診過之情，業據被告方鴻明供陳在卷（見原審476 號卷三第73至76頁），故尚無從認附表一編號1-1 、2-1、3 所示各病患之最早就診日即初診日，係經過醫師看診；另如附表一編號4 、5 所示之日期，本即非扣案病歷上所示之最早就診日，自非初診日，不言可明。

⒌被告4 人雖執下列情詞為辯，惟本院認其等所辯，並無可採：

⑴被告等人雖辯稱如附表一所示之病患有經醫師看診後開立連續處方箋，故可依處方箋上所載為該病患注射，若有變更藥物則會再經醫師看診等語。惟如附表一所示之病患所注射之藥劑含第三級及第四級管制藥品，然就前者，相關扣案之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」並不符連續處方箋之格式及內容；就後者，則根本未見有何連續處方箋，且病患至富生診所注射藥劑之流程亦不符一般實務上連續處方箋之發放領藥流程等，業經認定如前，被告等人猶執前詞為辯，自不足採。至就其等所辯如變更藥物會再經醫師看診等語，除與前揭病患所證之詞（未看過醫師、不知注射藥劑有變更，要打多少錢跟護理師說即可）不符外，觀諸如附表一編號1-1 、2-1 （病患林資程、趙逸峰；蓋章醫師為被告方鴻明）所示，有數日係病患一日有多次注射紀錄，但或有藥劑不同（同一日有「Glucose ＋Buprenorphine ＋Diazepam」、「Glucose ＋Buprenor phine」）之情形、或有劑量不同且與「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」上不相符（林資程於106 年4 月4 日，其管制藥品專用處方箋上有2 次注射紀錄，但只見1 張一般處方箋；又其於106 年4 月9 日，有2 次注射紀錄，但依一般處方箋，當日第一次注射，係2 劑「Glucose ＋Buprenorphine ＋Diazepam」，此與當日之管制藥品專用處方箋上「單次調劑總處方量」之劑量記載「1 」亦不符）；另如附表一編號3 （病患謝宗穎、蓋章醫師為被告方鴻明）所示，其中謝宗穎於105 年1 月20日起至30日止，連續11日每日均至富生診所注射3 至4 次，且該日注射之藥劑並非完全相同，甚至如105 年1 月20日、21日、22日、24日、25日及29日，同一日內注射之藥劑，分別有「Glucose ＋Buprenorphine ＋Diazepam」、「Glucose ＋Buprenorphine 」、「Glucose ＋Temgesic」、「Glucose ＋Diazepam＋Temgesic」等不同排列組合，此觀當日之一般處方箋可知，然卻均記載於同一張管制藥品專用處方箋上，無從看出有再經醫師看診並重新開立處方之紀錄，是被告等人此部分所辯，亦難採信。

⑵被告李錦帆固辯稱，其當班只有每週三，偶有支援週四，病患均經其看診後開立藥方才注射藥劑，醫師章都在富生診所，也無從防範是否有第三人使用，且依證人林信良所述，其在富生診所都有看醫師再打針；106 年10月18日其已向富生診所請假，其對於護士逕自為病患注射藥劑之事不知情等語。而證人即被告胡辰美亦於原審結證稱：如附表一所示之病患，所列之時間點，幾乎沒有補蓋章的情形，因為醫師幾乎都在；李醫師（指李錦帆）有去關心病人的事情我都有看到，李醫師所述他都是全程看病人打完針、藥這些話是對的等語（見原審476 號卷二第189 頁正面至第192 頁正面）。然查，如附表一編號1-2 、2-2 所示之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」及一般處方箋上均蓋有被告李錦帆之醫師章，又上開醫師章係各醫師本人親蓋一節，已據認定如前；而觀諸前引附表一編號1-2 所示之病患即證人林資程於原審證陳：除第一次看診（按：於本案審理前，此部分見下述）係由一位老老的醫師看診外，此後再未經醫師看診，只看過被告李錦帆2 、3 次，但均不是在診間等語（見原審476號卷二第93頁反面至第98頁反面）；附表一編號2-2 所示之病患即證人趙逸峰於原審證稱：在106 年10月18日之前，去診所只要去櫃台或找護士，說要打針，簽名付完錢，在沒有醫師看診的情況下，護士就會幫我打針，在106 年10月18日之前我沒有看過在庭的醫師等語（見同上卷第103 頁正面至第110 頁反面）；證人即被告胡辰美亦於原審證述：若病人早點來且趕時間，而李錦帆未到診所，也會先行施打再待李錦帆到診所後再補蓋章等語（見同上卷第186 頁正面），已難認上開病患係經被告李錦帆看診並開立處方後方注射；況如附表一編號2-3 、4 、5 所示之病患，係於被告李錦帆當班日未經醫師看診即接受胡辰美注射，業如前述，而證人即被告胡辰美於原審審理時亦稱：我當天不知道李醫師有要請假的事情，我也是那天之後才知道，我們診所都是這樣運作的（即先幫病人打針再由醫師補蓋章）等語（見同上卷第188 頁正面），則若被告李錦帆確有要求須經其看診並開立處方後，始能為病患注射針劑，被告胡辰美怎會不知醫師當日究竟有無上班，即逕為病患執行注射？以此反可證證人即被告胡辰美前稱即使是被告李錦帆當班時，亦有先行為病患注射藥劑再由李錦帆補蓋醫師章等語，較為可信，是可見被告李錦帆前揭所辯尚無可採。又如附表一編號1-2 所示，病患就診日期有星期五（詳該「就診日期」欄所示），而觀諸該等日期之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」上就「管制藥品名稱及規格（劑型、劑量）」、「用量及用法」、「單位」、「單次調劑日數」、「單次調劑總處方量」等欄位內容之書寫筆跡及書寫方式，均與被告李錦帆所稱之由其看診之星期三、星期四之管制藥品專用處方箋上各欄位書寫筆跡及方式相同，堪認確係由被告李錦帆親自書寫、蓋章者，不限僅有星期三、四之日期，亦可證被告李錦帆所稱其當班只有每週三，偶有支援週四等語之不實。

⑶被告胡辰美辯稱其為病患注射均係依醫師之指示所為，故無違反醫師法之情形。然本案各病患既未經醫師開立連續處方箋，則依法各次調劑行為即須經醫師看診後再開立處方，前已述及，被告胡辰美身為專業護理人員，就此自難諉為不知，更遑論其前即曾因同樣之行為遭檢察官提起公訴（前案查獲時點係在104 年3 月25日、起訴日期係在104 年8 月12日，此觀高雄地方檢察署檢察官104 年度偵字第8243、12647、19162 號起訴書可知），是其此部分所辯，實無可採。

㈣被告4 人所涉犯罪事實之範圍、分工及犯意聯絡之認定：

⒈被告黃念萍：被告黃念萍自105 年1 月份起負責富生診所內管制藥品進貨、管理、點收、具冊事務及經營管理等業務，前已述及，而關於管制藥品之清點，亦係每日由值班士依管制藥品專用處方箋及一般處方箋於交班時會同被告黃念萍清點一節，亦據證人即被告胡辰美於原審證述明確（見原審476 號卷二第185 頁正面）。另據證人謝宗穎前開所證：伊第一次至富生診所時，被告黃念萍讓伊填寫基本資料後，就要伊等被叫進去打針等語，以及被告黃念萍於警詢及偵訊時自陳：我們是戒癮診所，就是施用毒品的病患不想再施用毒品時，會來我們診所作替代療法。如果是舊病患，醫師就會跟護士說因為是連續處方箋，所以可在醫師不在時由護士幫舊病患施打管制藥品；另病患毒癮發作時情緒不穩，為保護護士，也會同意由護士幫病患施打管制藥品；我也看過因為時間拖較久，後面等候的毒癮患者等不及，就要求醫護人員讓他自行到富生診所後方的廁所施打，或由病患間互相施打，但因怕病患將藥劑空盒隨地丟棄，所以會先行將藥品標籤（包含Temgesic及Buprenorphine ）撕掉，也導致富生診所藥品登記數量不確實，另有未標示名稱之名稱之注射劑放於診所抽屜內等語（見偵一卷第6 頁正反面至第9 頁反面），足見被告黃念萍對於富生診所內病患未經醫師看診即由護士逕自注射第三、四級管制藥品之情，知之甚詳，而上開管制藥品係由其出資購買、管理，嗣後並依使用情形登記造冊，供主管機關查核，且可決定是否讓病患未經看診即可逕自注射；另就106 年10月18日當日富生診所無醫師當班，卻逕由護士即被告胡辰美為病患趙逸峰、林信良及王志忠注射藥劑部分，依被告李錦帆所述：其於一週前已向被告黃念萍請假等語（見警一卷第16頁），再依證人即被告胡辰美於原審證陳：醫師如果請假，是會跟負責醫生方鴻明或負責人黃念萍說，由其安排代班醫生等語（見原審476 號卷二第187 頁反面至第188 頁正面），而被告黃念萍亦自陳：因為李錦帆醫師今天（即10 6年10月18日）請假，所以就由護士自行幫病患施打針劑，因為方鴻明醫師先前有交待護理師，舊病患可以用連續處方箋幫病患施打針劑等語（見偵一卷第6 頁反面），可知其就該日醫師李錦帆不在診所，逕由被告胡辰美為病患注射一事係知悉並同意，自可認其就附表一所示5 名病患至富生診所看診有違反醫師法及醫師有業務上登載不實之情形，均有犯意聯絡及行為分擔。

⒉被告胡辰美：如附表一所示之病患，未據富生診所醫師開立連續處方箋，即在未經醫師看診後由當班護士注射如附表一所示之藥劑，再由護士交由當班醫師補蓋醫師章並供被告黃念萍登載管制藥品清冊等情，業經認定如前。而富生診所有2 位護理師，分別值早晚班，被告胡辰美除休假外，通常係值早班，至於晚班時間不一定，通常是下午3 點至晚上12點，亦據證人劉乃方於原審證述在卷（見原審476 號卷二第172 頁正面）。依據扣案之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」及一般處方箋，固無法看出病患至富生診所注射藥劑之時間點，惟據被告李錦帆自陳其在富生診所看診時間是上午8 點至12點、下午2 點至3 點，晚上都是被告方鴻明輪值，看診時固定的護士就是胡辰美，沒有配過劉乃方等語（見警一卷第15頁、原審476 號卷二第197 頁正、反面），可認若扣案之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」及一般處方箋上係由被告李錦帆蓋章者（即如附表一編號1-2 、2-2 所示），除被告胡辰美休假日外（被告胡辰美就上開日期休假之證明，業據其提出記事簿在卷為證，見原審476 號卷一第206 至215 頁，原本外放證物箱），其病患應係由被告胡辰美給予藥劑、執行注射。至就附表一編號2-3 、4 、5 所示，即106 年10月18日該日，該3 名病患均係由被告胡辰美注射，除據證人即病患林信良、王志忠於原審證述明確（見原審476號卷二第168 頁反面、第118 頁反面）外，該時確係由被告胡辰美當班，其甚且係在警方到場執行搜索後始知悉當班醫師即被告李錦帆請假不在，亦據被告胡辰美自承在卷（除前引審理中證詞外，另見警一卷第17頁、偵一卷第19至20頁），則可認其就如附表一編號1-2 之1 、3 、5 、7 、9 （即扣除被告胡辰美休假日）、2-2 、2-3 、4 、5 所示之病患，未經看診即注射藥劑，嗣後再由被告李錦帆補蓋章及黃念萍登記之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。

⒊被告方鴻明及李錦帆：被告方鴻明及李錦帆均為富生診所醫師，而其等在富生診所執業當班時（方鴻明為如附表編號1-1 、2-1 、3 所示部分、李錦帆就附表一編號1-2 、2-2 所示），指示或容認富生診所內護士逕為各病患注射如附表一所示之第三、四級管制藥品，嗣後再補填載或補蓋醫師章於「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」及一般處方箋上，並供被告黃念萍登記在冊，亦經認定如前，可認其等各自就上開病患至富生診所看診有違反醫師法及醫師有業務上登載不實之情形，有犯意聯絡及行為分擔。

㈤綜上，被告4 人上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其等前開犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠按醫師法第28條前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如具合法醫師資格者與未具合法醫師資格者共同犯該罪，自非不能成立共同正犯。本件被告方鴻明、李錦帆雖具醫師資格，惟其2 人與不具醫師資格之被告胡辰美、黃念萍及某不詳護理人員分別共犯上開犯行（共犯範圍詳附表一所示），則核被告4 人所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第215 條之業務登載不實文書罪。

㈡按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參考）。被告黃念萍就附表一所為、被告方鴻明就附表一編號1-1 、2-1 、3 所為、被告李錦帆就附表一編號1-2 、2-2 所為、被告胡辰美就附表一編號1-2 之1 、3、5 、7 、9 ，編號2-2 、2-3 、4 、5 所為違反醫師法及業務登載不實文書之犯行，係以相同之方式持續進行，在行為概念上，縱有多次執行醫療業務及業務登載不實之舉措，仍應評價各認係包括一罪之集合犯。又被告4 人分別以一行為同時觸犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，及刑法第215 條之業務登載不實文書罪，各為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重論以醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。

㈢被告黃念萍就附表一所為、被告方鴻明就附表一編號1-1 、2-1 、3 所為、被告李錦帆就附表一編號1-2 、2-2 所為、被告胡辰美就附表一編號1-2 之1 、3 、5 、7 、9 ，編號2-2 、2-3 、4 、5 所為犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣檢察官移送併辦部分（107 年度偵字第12014 號），與起訴被告黃念萍部分，犯罪事實相同，本院自得併予審究。

三、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以被告黃念萍、胡辰美上開所為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項之販賣第三級、第四級毒品罪嫌。惟依被告黃念萍、胡辰美之認知，如附表一所示各病患至富生診所，係為進行戒癮治療，始由該診所護士為其等注射藥劑，業經被告黃念萍、胡辰美辯陳在卷（各見聲羈卷第7 頁、原審476 號卷三第82頁）。而如附表一所示各病患於原審亦具結證稱，其等係為接受戒癮治療始至富生診所接受藥劑注射，並非要購買毒品施用等語（見原審476 號卷二第101 頁正面、第107 頁正面、第115 頁反面、第118 頁反面、第119 頁反面、第169 頁正、反面），故可認被告黃念萍、胡辰美係基於醫療之目的而使各該病患接受如附表一所示藥劑之施打，尚難認其等具有販賣第三級、第四級毒品之故意，自難繩之以販賣第三級、第四級毒品罪責，惟因此部分如成立犯罪，與被告黃念萍、胡辰美上開經論罪科刑部分，具有想像合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈡公訴意旨又認就附表一編號2-3 、4 、5 所示部分，被告4人應尚涉犯刑法第215 條之業務登載不實文書罪嫌。惟就附表一編號2-3 、4 、5 所示部分，雖被告胡辰美於106 年10月18日未經醫師看診即逕為病患趙逸峰、林信良及王志忠注射藥劑，然尚未及製作管制藥品專用處方箋及一般處方箋，即為警查獲，業經認定如前，是就此部分，被告4 人自尚未犯有刑法第215 條之業務登載不實文書犯行，本應就此部分為其等無罪之諭知，惟因此部分如成立犯罪，與被告4 人上開所犯業務登載不實文書罪有集合犯之一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

㈢公訴意旨就被告胡辰美部分，認其除犯附表一編號1-2 之1、3 、5 、7 、9 ，編號2-2 、2-3 、4 、5 所示犯行外，亦涉犯附表一其餘所示犯行。然富生診所之護士共有2 名，分值早晚班，而自扣案各病患病歷資料並無法看出執行注射之確實時間點，惟由卷存證據予以勾稽，僅可認定被告胡辰美執行注射之日期及對象為如附表一編號1-2 之1 、3 、5、7 、9 、編號2-2 、2-3 、4 、5 所示（理由詳如前述），檢察官復未再舉證證明其餘日期亦係由被告胡辰美執行注射，罪疑唯輕，自應為有利於被告胡辰美之認定。此部分既無法證明被告胡辰美有罪，本應為其無罪之諭知，惟因此部分如成立犯罪，與被告胡辰美上開非法執行醫療業務犯行，具集合犯之一罪關係，故亦不另為無罪之諭知。

四、原審認被告4 人罪證明確，因而適用相關之法律，並審酌被告黃念萍係富生診所之出資人及實際負責人，並僱用具有醫師資格之被告方鴻明與李錦帆擔任該診所之醫師、被告胡辰美擔任該診所之護士，其等均明知胡辰美不具醫師資格，不得執行醫療業務；復明知如附表一所示之各病患係至富生診所進行診療，是否有需施打如附表一所示之第三、四級管制藥品、其施打之劑量、頻率及次數，在未經開立連續處方箋之情形下，均應由負責執行醫療業務之醫師方鴻明、李錦帆親自診治病人，視其等當下之情況始得開立處方，並將上開情形登載於病歷及處方箋上，詎竟共同為上開違反醫師法之犯行，影響各病患之實際診療效果，有違政府推行戒癮治療之本意；另綜合考量：㈠被告黃念萍為富生診所實際負責人，並負責管制藥品之管理，且享有盈利之收入，其可責性較其他被告為高。㈡被告方鴻明、李錦帆均具醫師資格、被告胡辰美則為護士，然不思以其等專業智識為病患服務，竟怠忽己之專業操守，相互配合而非法執行醫療業務，損害病患健康。㈢被告方鴻明及李錦帆為醫師，處方箋本應由其等開立，其等主控權較被告胡辰美為高，而被告方鴻明為富生診所負責醫師、被告李錦帆僅為支援醫師，前者之掌控權又較後者深。㈣被告方鴻明、胡辰美已因相同犯行之前案於104年3 月25日遭檢警查獲（此觀前案起訴書可知），卻不知悔改，明知故犯、重蹈覆轍。㈤被告方鴻明所配合補蓋章及填載之日數較被告李錦帆多。㈥被告4 人自陳之智識程度、生活狀況（各見原審476 號卷三第78頁）等一切情狀，分別量處被告黃念萍有期徒刑1 年6 月、被告胡辰美有期徒刑10月、被告方鴻明有期徒刑1 年4 月、被告李錦帆有期徒刑1 年。復說明：㈠按犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。本案扣押之如附表二編號5 至7 所示之物，其藥劑均與本案病患所施打之藥劑同種類，且富生診所常有未經醫師看診開立處方即逕為病患施打上開藥劑之行為，業經認定如前，可認上開藥劑均屬預備供被告犯罪所用之物，且屬被告即富生診所實際負責人黃念萍所有，爰依上開規定，於被告黃念萍罪刑項下宣告沒收。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3 項定有明文。又犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院106 年度台上字第2486號判決意旨參照）。查如附表一所示各病患至富生診所接受不同藥劑組合之注射，詳如各次之一般處方箋所示（各組合所應支付之費用，業據被告胡辰美供陳在卷，見原審476 號卷三第76頁正面至第77頁正面），是依各病患於該日之一般處方箋計算因此所收取之犯罪所得詳如附表一所示，共計新臺幣13萬5200元，此雖係被告4 人上開共同違反醫師法犯行之犯罪所得，然係計入富生診所之盈虧之中，由被告黃念萍收取，至被告胡辰美係發放月薪、被告方鴻明及李錦帆則係依其等上班日數計算薪資，亦經被告黃念萍供陳在卷（見原審476 號卷三第77頁正面），是可認上開犯罪所得，係由黃念萍單獨獲取，則依上開規定與說明，雖未扣案，仍應於被告黃念萍罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢扣案如附表二編號1 所示之病歷，屬各病患就診重要資料、附表編號3 （原判決誤繕為編號4 ）所示之管制藥品收支結存簿，則均屬富生診所購入、控管管制藥品之依憑，雖為富生診所實際負責人黃念萍所有，且部分係本案被告犯罪所生之物，則若割裂而沒收部分病歷資料及收支結存簿，反造成病患整體病歷資料及管制藥品收支控管之缺漏，復審酌尚難認其具刑法上之重要性，故不予宣告沒收。另就附表編號2 、4 （原判決誤就編號4 部誤繕為編號3 ）所示之扣押物，雖亦屬被告黃念萍所有，惟非屬違禁物，亦不符合其他沒收之要件，亦不予宣告沒收。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告4人上訴否認犯罪，據以指摘原判決不當，均無理由，皆應予以駁回。

五、緩刑與否之說明：按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1 項定有明文。被告胡辰美、李錦帆均請求本院給予緩刑之宣告，本院審酌如下：

㈠被告胡辰美部分：被告胡辰美前曾於104 年間，因同類型之犯行遭高雄地方檢察署檢察官以104 年度偵字第19162 號提起公訴，該案件經本院於106 年10月3 日以106 年度醫上字第1 號判處被告胡辰美有期徒刑8 月、緩刑2 年確定，於108 年10月2 日緩刑期滿未經撤銷，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並為本院辦理107 年度醫上更一字第1 號案件職務經驗上所知之事項，乃其於前案經起訴後，不知自我警惕，再犯本案，甚且於受緩刑之寬典後，仍持續再犯，直至106 年10月18日為警查獲，可知其就所為毫未反省己身所為之非是，為一己之私利，即不顧醫事人員神聖之天職，自難認其經歷本案之偵審程序，即能幡然悔悟，而無再犯之虞，是以，其前開所受宣告之刑罰，無從認尚暫無執行之必要，爰不對其為緩刑之諭知。

㈡被告李錦帆部分：被告李錦帆為私利而為本案犯行，雖甚不該，惟本院考量其前未有任何犯罪前科紀錄，本案為其初犯之案件，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認素行良好，尚非頑劣不知悔改之人，且其年已78歲，若遽令入監服刑，恐不利其身體健康之照護，爰認經此偵、審程序，其應已知所警惕，而無再犯之虞，是其前開所受宣告之刑罰應尚暫無執行之必要，茲為緩刑3 年之諭知，以勵自新。

參、被告方鴻明之辯護人固聲請傳訊證人即被告胡辰美、證人謝宗穎、林資程、王志忠、趙逸峰、林信良，惟該等證人均經原審傳訊到庭進行交互詰問，本院復斟酌其等陳述業已明確別無訊問之必要，自無再行傳喚之必要，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴並追加起訴、移送併辦，檢察官楊景婷追加起訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。