臺灣高等法院 高雄分院108年度上易字第491號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 08 月 21 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上易字第491號上　訴　人
即　被　告　吳俊瑋（原名吳安輪、吳上維）

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度易字第67號中華民國108 年6 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第1440號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7 月4 日修正公布、同年月6 日施行之刑事訴訟法第361 條、第367 條分別定有明文。職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。而所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點參照）。又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第367
條之規定，以判決駁回之。
二、原判決認「被告吳俊瑋（下稱被告）有債務問題亟需解決，且於108 年1 月31日以前之不詳時間，曾在網路上刊登販賣「2000萬超級紅包」彩券（下稱彩券）之訊息，經侯晨一上網瀏覽後，與之商議以新臺幣（下同）3 萬元之價格購買彩券1 本（每本18張彩券，每張彩券原價2 千元），二人相約於108 年2 月2 日晚間會面交易。被告為求能藉由彩券中獎以解決債務問題以及依約交易彩券，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於108 年2 月2 日23時40分許（起訴書誤載為晚間1 時40分許），前往張欣雲所經營、址設高雄市○○區○○街00號之金滿溢彩券行，向店員邱子庭佯稱：欲購買彩券3 本云云，並將狀似裝有現金之紅包袋1 個（其內裝填紅包袋1 個、富士接著劑包裝盒2 個及新臺幣樣式便條紙1 本）置放在店內櫃檯上以取信邱子庭，使邱子庭不疑有他，取出9 本彩券置於櫃檯上由被告挑選，被告乃趁邱子庭低身撿取掉落地面之硬幣而未加注意之際，徒手竊取該9 本彩券，得手後旋即騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車逃逸，先於翌（3 ）日0 時50分許，在臺南市○○區○○○路0 段00號家樂福安平店前，與不知情之侯晨一會面，改以2
本彩券（共36張）合計4 萬5 千元之價格出售予侯晨一，其餘彩券7 本（共126 張）則在其騎車返回嘉義縣○○市○○路00號住處途中陸續刮開（中獎5 千元之彩券4 張，尚未兌換現金；中獎1 千元或2 千元不等之彩券54張，已分別在嘉義縣○○鄉○○路000 號福秝社彩券行、嘉義市○區○○○路000 號日月光投注站、嘉義市○區○○○路000 號易億來彩券行、嘉義市○區○○路000 號錢錢彩券行、嘉義市○區○○○路000 號億成彩券行、嘉義市○區○○○路000 號大富翁彩券行、嘉義市○區○○○路0 巷0 號國華彩券行、嘉義市○區○○街000 ○0 號正隆投注站、嘉義縣○○鄉○○路0 段00號新富億彩券行等處兌換現金合計7 萬6 千元；未中獎之彩券68張，其中38張遭丟棄在嘉義縣六腳鄉玉王宮旁、雲林縣元長鄉編號鹿寮98分之2 分18東6 電桿之對面水溝內，30張未遭丟棄）。嗣經邱子庭報警處理，經警方前往金滿溢彩券行採證，扣得被告遺留在該彩券行之紅包袋2 個、富士接著劑包裝盒2 個及便條紙1 本等物品，在其中1 個富士接著劑包裝盒上採得被告之指紋1 枚，並調閱監視器畫面比對車牌號碼000-000 號普通重型機車車籍資料後，循線於108 年2 月3 日15時20分許，在雲林縣○○鄉○○路0 段000 號前，將被告攔檢查獲，在其當時騎乘之車牌號碼000-000 號普通重型機車置物箱內，起獲中獎5 千元尚未兌換現金之彩券4 張、未中獎彩券30張，以及在其褲袋內起獲現金12萬5 千元，復由被告帶同警方前往福秝社彩券行、億成彩券行及上開棄置地點起獲已兌換現金之彩券7 張、未中獎彩券38張；而侯晨一經由新聞報導獲悉所購得之彩券2 本係被告竊得之贓物後，亦向警方報案並提出未刮開之彩券1 本及已刮開之彩券18張予警方扣案（起獲之現金、彩券及侯晨一提出之彩券，均已發交張欣雲領回），因而查悉上情」等情，係依憑被告之自白，核與證人即被害人張欣雲、邱子庭、證人侯晨一之證述情節相符，並有高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2 份（見警卷第32至34頁、第36至39頁）、贓物認領保管單1 份（見警卷第35頁）、高雄市政府警察局影像智慧分析平台車牌分析查詢、車輛詳細資料報表各1 份（見警卷第73至77頁、第78至79頁）、監視器畫面翻拍照片及截圖8 張（見警卷82至85頁；偵卷第53至59頁）、被告與證人侯晨一之臉書、line文字訊息截圖20張（見警卷第86至91頁）、高雄市政府警察局左營分局108 年3 月4 日高市警左分偵字第10870610900 號函、內政部警政署刑事警察局108 年2 月21日刑紋字第1080014399號鑑定書、高雄市政府警察局左營分局刑案勘察報告、扣押物品清單各1 份（見易字卷第53至62頁、第71、81頁）、勘察照片及扣押物品照片11張（見易字卷第64至68頁、第75頁）在卷可稽，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。刑法第320 條業於108 年5 月29日修正公布，於同年月31日生效施行，修正前條文規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」修正後條文規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」經比較新舊法結果，應以修正前刑法第320 條之規定較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第320 條之規定。核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第1
項之竊盜罪。被告前於102 年間因侵占、竊盜等案件，分別經法院判處罪刑確定後，經臺灣嘉義地方法院以103 年度聲字第413 號裁定應執行有期徒刑2 年確定，於104 年5 月25日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，衡酌被告除前開累犯之竊盜犯罪紀錄外，另尚有其他多次竊盜之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其未能記取教訓，再犯本件同一罪質之竊盜案件，顯見被告並未真正悛悔改過，其無視法律之禁制，屢屢再犯，刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情節而論，自有相當惡性，有鑒於此，酌量加重被告之刑，延長矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。原審復審酌被告正值壯年，並非無謀生能力之人，竟不思以正當途徑賺取生活所需，僅為貪圖個人私利，任意竊取他人財物，欠缺尊重他人財產法益及守法觀念，影響社會安全秩序，實不可取，並考量被告犯罪之動機、手段、情節，所竊得財物之價值，造成被害人所受損害之程度；兼衡被告犯後始終坦承犯行，雖與被害人張欣雲一度協商調解，願意賠償張欣雲所受損害，然嗣後未再與張欣雲聯繫賠償事宜，於續行調解時復未到場等情，有臺灣橋頭地方法院刑事案件移付調解簡要紀錄、調解程序筆錄、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可稽（見易字卷第137 至146 頁）；兼衡被告自陳高中畢業之教育程度、家境勉強維持、需扶養2 名未成年子女之家庭經濟狀況（見警卷第3 頁警詢筆錄之受詢問人欄；易字卷第135 頁）等一切情狀，因而量處有期徒刑6 月，並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。復就沒收部分說明：㈠按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案之紅包袋2 個、富士接著劑包裝盒2 個及新臺幣樣式便條紙1 本，均係被告所有為本件犯行所用之物，應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。㈡次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項、第5
項、第38條之2 第3 項分別定有明文。經查：⒈被告將竊得之2 本彩券以4 萬5 千元之價格出售予侯晨一，惟侯晨一於本件案發後，已將該2 本彩券交予警方扣案並發交被害人張欣雲領回，且警方在被告身上起獲之現金12萬5 千元，亦已發交張欣雲領取，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單在卷可稽，該12萬5 千元現金係包含被告本身所有之4 千元、變賣2 本彩券得款之4 萬5 千元及兌換中獎彩券得款之7 萬6 千元等情，業據被告供述在卷（見警卷第4
至5 頁；易字卷第48至49頁），換言之，就被告所變賣之2
本彩券而言，不論彩券或被告變賣所得款項均已實際合法發還被害人，已達剝奪犯罪行為人因犯罪之不當利得之目的，依刑法第38條之1 第5 項之規定，自無庸再予宣告沒收。⒉被告將竊得之7 本彩券共126 張彩券刮開後，其中獎情形、犯罪所得如何計算及是否宣告沒收等節，分述如下：⑴被告中獎5 千元之彩券4 張尚未兌換成現金，因彩券每張原本市價2 千元，中獎後之價值為5 千元，高於原本彩券市價，應以中獎後之價值計算被告犯罪所得，不再計算被告刮開每張彩券所享受相當於2 千元之利益，而該4 張彩券業經警方扣案後發交張欣雲領回，已實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收。⑵被告中獎1 千元或2 千元不等之彩券54張，經兌換後得款7 萬6 千元，係被告以該54張彩券所變得之犯罪所得，而被告為警起獲之現金12萬5 千元，其中即包含上開兌獎所得7 萬6 千元在內，並已發交張欣雲領回，已如前述，此部分自不予宣告沒收。⑶被告刮開上開中獎1 千元或2 千元不等之彩券54張，所享有相當於10萬8 千元之利益（2 千元×54張=10 萬8 千元），扣除因中獎兌現而不再重複計算之
7 萬6 千元，被告尚享有相當於3 萬2 千元之利益（10萬8
千元－7 萬6 千元＝3 萬2 千元）；加計被告刮開其餘未中獎彩券68張而享有相當於13萬6 千元之利益（2 千元×68張
＝13萬6 千元），合計享有相當於16萬8 千元之利益（3 萬2 千元＋13萬6 千元＝16萬8 千元），仍應認係被告之犯罪所得。茲被告為警起獲之現金12萬5 千元中，被告自有之4
千元亦已一併交由張欣雲領取，被告並同意以該4 千元款項作為賠償張欣雲所受損害之用（見易字卷第49頁），該4 千元雖非刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參見刑法第38條之1 第5 項之立法理由），被告既已賠付張欣雲4 千元，則張欣雲此部分求償權已獲滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2
第2 項之規定，就張欣雲已受領之4 千元部分不予宣告沒收。至於其餘16萬4 千元部分，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑷本案經警方起獲或尋回已兌獎完成之彩券7 張、未中獎彩券68張，均已發交張欣雲領回，自無庸宣告沒收；其餘已兌獎完成之彩券47張雖未尋回，惟該47張彩券既已兌獎完成，所殘存之價值顯然低微，縱使予以宣告沒收，亦顯欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。本院經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。
三、被告不服原審判決提起上訴，其上訴書所載理由略謂：被告對本案竊盜犯行坦承不諱，態度良好，原審量刑過重云云。經查：
㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參考）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參考）。
㈡被告⑴於102 年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以102
年度易字第430 號判決判處有期徒刑3 月（共4 罪）、4 月（共2 罪）、2 月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑵於102 年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以102
年度易字第501 號判決判處有期徒刑2 月確定；⑶於103 年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以103 年度朴簡字第36號判決判處有期徒刑2 月確定；⑷於103 年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以103 年度朴簡字第61號判決判處拘役15日確定等情，有臺灣高等法院告前案紀錄表在卷可稽，詎被告不知警惕，復為本案竊盜犯行，顯見被告不僅缺乏尊重他人財產權之觀念，更是漠視國家律法規範，實應予以相當程度之刑事責難。職是，原審斟酌刑法第57條所揭示之各種量刑條件，就被告本案竊盜犯行量處有期徒刑6 月，並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。
㈢又被告係累犯，原審依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告前犯各罪之罪質、次數，及各行為不法與罪責程度，認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情事，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰就被告本案所為符合累犯之本案竊盜犯行，依刑法第47條第1 項之規定予以加重其刑，亦如上述。
四、綜上所述，被告之上訴意旨，僅空泛指摘原判決量刑過重，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。核之上揭說明，應認被告之上訴違背法律上之程式，自應予以駁回。
五、爰依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 孫啓強
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日書記官 黃瓊芳
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第320 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。