臺灣高等法院 高雄分院108年度上更一字第15號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 07 月 23 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度上更一字第15號上　訴　人
即　被　告　張柳

選任辯護人　鄭伊鈞律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第45號，中華民國107 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第3669號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張柳犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴犯圖利容留猥褻罪部分均無罪。
事 實
一、張柳係址設屏東縣○○市○○路000 ○0 號「立婕男女養生館」（下稱養生館）之實際經營者，基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，從事媒介、容留女子替不特定男客為猥褻行為（即女子以雙手按摩男客生殖器直至射精為止，俗稱「半套」性交易之猥褻行為），其計價方式為每次按摩並提供半套性服務之代價為新臺幣（下同）1200元（即按摩1 小時700 元，按摩以外之半套特別性服務加價500 ），再以由服務小姐分得七成，其餘三成則歸店家所有之方式拆帳，而於105 年5 月9 日晚間7 時許，張柳見男客巴聖凱進入店裡，收取費用後即媒介、容留店內之成年女子阮錦鸞與巴聖凱在該養生館之房間內為半套性交易之猥褻行為。嗣於阮錦鸞與巴聖凱正在進行半套性交易過程中，為值勤臨檢勤務之員警當場查獲。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠男客巴聖凱於警詢供述具有「較可信之特別情況」及必要性：
被告張柳及其辯護人主張證人巴聖凱之警詢證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力（見本院卷第59頁），然本院審酌下情認證人巴聖凱之警詢證述應有證據能力，詳下述：
⒈按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所稱「具有可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題。與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，就其陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者間之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。至所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形。⒉證人巴聖凱係於本案查獲當日（5 月9 日）及翌日所製作之筆錄，明確回答被告於本案養生館所為容留、媒介性交易過程時間、金錢及過程等情，惟其於原審法院審理中證述時多稱忘記了且要求提示先前筆錄恢復記憶，並多有與警詢中所述不符、或無法證述之情，可見證人巴聖凱之記憶確有因時間之經過（本案案發時間105 年5 月9 日，已距其於原審法院作證時間之106 年12月6 日近1 年6 月之時間）而模糊。本院審酌證人巴聖凱於警方開始詢問時，自承精神狀況良好、且可出於自由意識任意陳述（見警卷第10頁反面），製作過程係採一問一答，詢畢經巴聖凱在警詢筆錄開頭、中間及結尾處簽名及按捺指印，整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，而證人巴聖凱亦於原審法院審理中證述應以當初警詢所述為準等情（見原審卷第86頁），且其於警詢指證有與該養生館之女子為猥褻行為之陳述，客觀上顯為不合法，不名譽之事，若非果有其實，則無理由為此損人不利己之陳述，益徵巴聖凱於警詢之陳述具有可信之特別情況。因證人巴聖凱於原審法院審理時就其至養生館為性交易之過程語焉不詳，因此本院就相關問題已無從再取得相同之供述內容。此部分陳述牽涉被告張柳是否成立圖利容留、媒介猥褻犯行之重要事項，故本院認證人巴聖凱在警局詢問時之陳述為證明被告犯罪事實存否所必要。綜此，證人巴聖凱之警詢證述應有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，除上述證人巴聖凱之警詢證述經被告及辯護人爭執無證據能力外（詳如前一、所論述），檢察官、被告張柳（下稱被告）及辯護人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據（本院卷第59頁），本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
㈢另被告及其辯護人主張本案搜索過程不合法，故取得證物（毛巾、床巾各一條）及拍攝之影像（含派生證據：蒐證照片）等均不得做為證據乙情，然此部份扣案物及影像並非法院引為判決基礎之證據，故此部分之證據能力有無，於本案並無關連，爰不予論述，附此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告張柳固坦承為養生館之實際經營者，又案發當日證人巴聖凱確實至養生館2 樓，由養生館僱用之阮錦鸞為巴聖凱按摩，惟否認有何圖利媒介或容留猥褻行為之犯行，辯稱：我們店內有指壓、油壓等服務，收費是1 小時700 元，1.5 小時1000元，2 小時1300元，按摩師按業績抽成，可以拿7 成，店家收3 成，我們並沒有做俗稱「半套」的服務。更何況，警察來臨檢查獲當天（即105 年5 月9 日，以下稱查獲當日) ，我人並不在店裡，是接到電話才趕回店裡，更足證我沒有媒介或容留阮錦鸞為客人作半套性服務云云。
㈡經查：證人巴聖凱於警詢、偵查中均時證稱：「立婕男女養生館」有提供「半套」服務，且該「半套」服務之加價費用為500 元等語，於警詢中就查獲當日情形更證稱：查獲當日是店內的女子阮錦鸞為我做「半套」的性服務，阮錦鸞幫我全身抹油，替我按摩全身，然後摸到我胯下及生殖器，並幫我抹上潤滑油，上下套弄我的生殖器，但是我還沒射精，警方就來臨檢了，我就被當場查獲等情（警卷第10至12頁，偵查卷36頁）。在偵查中亦證述：最後一次就是警察來這一次，半套性服務就是打手槍，這次正要服務時，警察就來了等語（偵查卷第64、65頁），在原審亦證稱：查獲當天是店內女性按摩師阮錦鸞為我做服務，加500 元就是半套的特別性服務等語（原審卷第85至88頁）。參以證人阮錦鸞在原審中具結證稱：查獲當天是我為客人巴聖凱做按摩服務。警察來時，我在2 樓房間內正為巴聖凱按摩背部，房門橫條式門鎖有勾上鎖住（原審卷第93、94頁），且之前於警詢時，經警第一次詢問：警方執行臨檢勤務時見巴聖凱「全身赤裸」「躺」在房內床上且衣服掛在牆壁上？證人阮錦鸞答：「是」（見警卷第14頁反面），並說明當時正在為證人巴聖凱從事油壓推拿之服務；復經警再次詢問：警方提供你現場蒐證照片，照片中的床是否為巴聖凱「赤裸」「躺」在床上的床鋪？證人阮錦鸞答：「是」等情（見警卷第15頁反面）。再參酌證人即本件承辦警員張清雄於本院前審審理時已具結證稱：伊至「立婕男女養生館」執行臨檢勤務時，巴聖凱與服務小姐阮錦鸞同處於該館內上鎖之房間內，該房門打開後，發現巴聖凱未穿紙褲，全身赤裸躺於床上，其生殖器並有勃起之情形等語（見上訴審卷第58頁反面至第62頁正面）衡諸常情一般專業之按摩業者，並無需要求顧客全身赤裸，且在房門上鎖之密閉房間內接受單純按摩服務。則倘「立婕男女養生館」僅提供單純之油壓推拿服務，並無任何性交或猥褻之色情服務，似無刻意將房門上鎖之必要，何以阮錦鸞與巴聖凱同處之房間竟上鎖，且巴聖凱全身赤裸而未著紙褲，甚且於房門開啟後，其生殖器勃起之生理反應猶未消退？顯與常情有違，是證人阮錦鸞、張清雄之上揭證述適足以補強證人巴聖凱所證述之本件查獲當日在「立婕男女養生館」2 樓房間內，係由阮錦鸞為其做「半套」之性服務等情節應非子虛。再參以證人巴聖凱當日係單純至該店消費之男客，與被告並無素怨，尚無刻意誣攀入罪之必要，其證詞應堪信為真實。
㈢又證人巴聖凱在警詢及偵查中並證稱：我去「立婕男女養生館」消費，收錢及介紹性服務的人都是被告張柳，查獲當日，我剛進去時有遇到張柳，她剛好由店內走出店外，我以為她是櫃檯小姐或老闆娘，她就伸手跟我拿錢等語（警卷第11頁、偵查卷第65頁），核與證人即櫃檯會計鍾欣庭在偵查及原審中亦證述：查獲當日是被告向客人巴聖凱收取消費款項，因為她剛好由外面回到店裡等語（偵查卷第10、11頁，原審卷第101 、102 頁），堪認被告所供承其係「立婕男女養生館」的實際經營負責人，阮錦鸞係其僱用之員工，此部分事實，核與事實相符而堪採信。又依卷附「立婕男女養生館」房間照片，及巴聖凱、阮錦鸞於原審之證述內容（見警卷第27頁，及原審卷第89、100 頁），巴聖凱與阮錦鸞所處房間內，亦有監視器畫面螢幕可供觀看上開養生館店內1 樓狀況，此與媒介、容留服務小姐從事性交易之業者，常於店內房間裝設監視器畫面螢幕，俾於警方查緝時發揮示警之功能等情相符，更足佐證人巴聖凱前揭指證為真實而可信。綜上各節，被告為上開養生館之實際負責人，且有向前來消費之顧客收取費用，業經認定如前，足徵被告對店內服務方式有提供半套性交易一節，知之甚明，並藉以收取相當報酬而牟利，其主觀上確有營利意圖，堪以認定。
㈣綜上，被告前揭所辯，應屬卸責之詞，尚難採信，故本件事證明確，被告上開妨害風化犯行，堪予認定，應依法論科。三、論罪部分
按刑法第231 條之罪，行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。故被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。被告媒介後進而容留女子與他人為猥褻之行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
貳、無罪部分（即起訴書犯罪事實一、㈠、㈡、㈢部分）
一、公訴意旨略以；被告張柳係址設屏東縣○○市○○路000 ○0 號「立婕男女養生館」之現場管理負責人，基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，從事媒介、容留女子替不特定男客為猥褻行為（即女子以雙手按摩男客生殖器、或以口吸吮男客生殖器直至射精為止，下稱「半套」），其計價方式為每次半套性交易收費新臺幣（下同）1,700 元，而張柳則藉以遂其營利之目的從中牟利，而分別為下列行為：
㈠於105 年3 月中旬某日時，張柳見男客巴聖凱進入店裡，旋即向巴聖凱介紹半套性交易之價格及時間，而媒介、容留店內編號33號之成年女子「嬡萱」與巴聖凱在該「立婕男女養生館」之房間內為半套性交易之猥褻行為完成。
㈡於105 年4 月8 日某時，張柳見男客巴聖凱進入店裡，旋即向巴聖凱介紹半套性交易之價格及時間，而媒介、容留店內姓名年籍不詳之成年女子與巴聖凱在該「立婕男女養生館」之房間內為半套性交易之猥褻行為完成。
㈢於105 年4 月11日晚間某時，張柳見男客巴聖凱進入店裡，即向巴聖凱介紹半套性交易之價格及時間，而媒介、容留店內姓名年籍不詳之成年女子與巴聖凱在該「立婕男女養生館」之房間內為半套性交易之猥褻行為完成。
因認被告涉犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯意圖營利容留女子為猥褻行為之犯行，無非係以⑴被告於偵查中之供述，⑵證人巴聖凱於警詢及偵查中之證述，⑶屏東縣政府警察局屏東分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片18張、屏東縣政府104 年8 月11日屏府城工字第10423562000 號函及商業登記抄本等附卷可稽，又有從事半套猥褻行為使用之毛巾、床巾各1 條、按摩精油及店內帳冊（確有33號之小姐）等物品扣案，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何意圖營利媒介或容留女子為猥褻行為之犯行，辯稱：我們店內有僱用服務小姐為客人作指壓、油壓等服務，按摩師可以拿7 成，店家收3 成，我們並沒有做俗稱「半套」的性服務等語。
五、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭同法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理由認應對被告前揭被訴罪嫌為無罪判決，故此部分就本案相關證據之證據能力，自無庸再逐一論述，合先敘明。
六、本院之認定
㈠證人巴聖凱於105 年5 月10日警詢指稱「（問：去立婕男女SPA 館消費六次時間、地點為何？由誰幫忙媒介？哪位小姐幫你服務？消費金額多少？由誰向你收錢？）第一次為105
年3 月下旬在立婕男女SPA 館由33號綽號嬡萱的小姐幫我從事半套性交易服務，這一次消費包含半套性交易的錢共1,700 元交由綽號嬡萱的女子幫我收費，是張柳幫我媒介的，按摩性交易時間為兩個小時；第二次105 年4 月8 日在立婕男女SPA 館由店內小姐幫我從事半套（手淫）性交易服務，…張柳媒介服務小姐給我；第三次於105 年4 月11日晚上在立婕男女SPA 館由店內小姐幫我從事半套（手淫）性交易服務，一次消費包含半套性交易的錢共1,700 元，按摩性交易時間為兩個小時，第三次由張柳幫我收費及媒介服務小姐給我」等語（偵卷第35頁背面）。又證人巴聖凱於105 年10月26日偵查中係證稱「（問：你每次去是何人跟你收錢、媒介？何人替你性服務？）收錢跟介紹服務小姐的都是張柳，如果不滿意的話可以換小姐，鍾欣庭是櫃枱小姐」等語（偵卷第65頁）。然證人巴聖凱於原審則證稱「（問：有無看過在庭被告張柳？）沒有印象」等語（原審卷第85頁）。就所證述各節關於是否在「立婕男女養生館」看過在庭被告張柳？第一次前去消費包含半套性交易的錢共1,700 元，係交由綽號嬡萱的女子收費？或收錢及介紹服務小姐的都由被告張柳為之？證人巴聖凱上開証言前後所述不一，且顯相矛盾，自屬可議，即不能單憑證人巴聖凱於警訊、偵查及原審前後所述不一，且相矛盾之證言，即論以被告張柳前述圖利容留猥褻罪之罪責。
㈡證人巴聖凱指稱第一次在「立婕男女養生館」為其從事半套性交易服務者，係綽號嬡萱的小姐，而綽號嬡萱者，其真實姓名、年籍及聯絡地址為何？是否於上揭時間有為證人巴聖凱從事半套性交易服務？因屬無從傳喚證人到庭證述，以資補強證人巴聖凱所為片面證述是否確與事實相符而堪予採信。又證人巴聖凱指稱第二次及第三次在「立婕男女養生館」為其從事半套性交易服務者，係店內的小姐，而店內的小姐係何人？其真實姓名及聯絡地址為何？是否為證人巴聖凱從事半套性交易服務？檢察官亦未提出具體證據證明，本院亦無從傳喚證人到庭詰問以補強證人巴聖凱上開證述內容之憑信性。再者，證人即「立婕男女養生館」會計鍾欣庭於偵查中亦證稱：我們店內禁止推拿師對客人從事半套及全套性交易服務等語（偵卷第12頁），均無足採為證人巴聖凱上開前後不一證言之補強證據。此外，公訴意旨所提之屏東縣政府警察局屏東分局105 年5 月9 日臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片18張及現場查扣之毛巾、床巾各1
條、按摩精油及店內帳冊等證物亦不足佐證被告張柳確有公訴意旨所指之前述3 次（時間分別為105 年3 月中旬、4 月8 日、4 月11日）營利媒介或容留女子以為猥褻行為之犯行。
㈢綜上所述，本件僅有證人巴聖凱單一且有瑕疪之指述，並無其他積極證據可認被告確有前揭公訴意旨所指上揭部分3 次營利媒介或容留女子以為猥褻行為，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應為被告有利之認定。此外，復查無其他事證足認被告有檢察官所指之該3 次妨害風化犯行（即起訴書犯罪事實一、㈠、㈡、㈢部分），不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
參、撤銷改判之理由
一、原審以被告張柳犯圖利容留猥褻罪，事證明確，均予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠依刑事舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務。如前所述，本件檢察官就前揭貳、無罪部分（即起訴書犯罪事實一、㈠㈡㈢所指之時間105 年3 月中旬某日、4 月8 日、4 月11日之3 次營利媒介或容留女子以為猥褻行為之犯行）所舉事證尚不足使本院產生無合理懷疑之確信心證，而本院憑被告供述、證人巴聖凱、鍾聖凱之證詞、屏東縣政府警察局屏東分局105 年5 月9 日臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片18張及現場查扣之毛巾、床巾各1 條、按摩精油及店內帳冊等證據及檢察官之舉證，尚無法獲致被告有罪之確信，自應為無罪之諭知。原審未審酌上情，就此部分論處被告罪刑，非無違誤。被告上訴主張無罪，指摘原審判處罪刑不當，為有理由，應由本院將原判決該部分予撤銷，並諭知被告無罪之判決。
㈡本件有罪部分，被告容留店內小姐阮錦鸞為證人巴聖凱做半套之性服務係照一般按摩價錢加價500 元（無論一般按摩1
小時之700 元或1.5 小時之1000元），已經本院認定事實如前所述，原判決就此部分（即原判決事實欄一、㈣部分）被告營利之認定泛稱「每次半套性交易收費新臺幣（下同）1,200 元，而張柳則藉以遂其營利之目的從中牟取3 成利益（即360 元）」，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖然沒有理由，但是原判決這部分既有前揭可議之處，仍應予以撤銷改判。
二、量刑審酌：本院審酌被告本件所為負面影響社會善良風氣非輕，惟媒介、容留女子與他人為猥褻行為之犯行僅1 次，獲利非高，犯罪後未能坦承犯罪之犯後態度，及其以前並無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，與國中畢業之智識程度、單親須撫育2 名幼子、家庭經濟狀況勉強維持之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。
㈡經查：被告供稱其與按摩師之分帳方式為三七分帳，業據被告供承在卷（見偵卷第13頁、本院卷第63頁），故本件未扣案之500 元半套性服務費用（其他無論一般按摩1 小時之700 元或1.5 小時之1000元，均屬正當合法營業之所得，難認係「犯罪」之所得），其中150 元為被告得分配之犯罪所得（被告從中抽3 成牟利），而該犯罪所得雖未扣案，仍應依本條規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官吳宇軒提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 23 日刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 7 月 23 日書記官 陳武悅
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以
詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。