臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1309號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 109 年 06 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1309號上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　顏興致

選任辯護人　蔡錫欽律師
蔡秋聰律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第380 號，中華民國108 年9 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第9533號、105
年度偵字第20780 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○曾任高雄市政府警察局（下稱高雄市警局）保安科警員（目前為高雄市警局苓雅分局警員），於民國96年至102 年間擔任高雄市警局錄影監視系統建置採購案承辦人，負責規格訂定、審標及驗收等工作，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。邱祥育係昱緯通信器材股份有限公司（下稱昱緯公司）負責人，康茂林係昱聖科技股份有限公司（下稱昱聖公司）負責人，乙○○係宏祥弱電事業有限公司（下稱宏祥公司）負責人。丙○○於上開擔任高雄市警局監視系統建置採購案承辦人期間，竟為下列不法行為：
㈠緣高雄市警局於97年間辦理「高雄市各區里監視系統租賃案（第二期）採購案（標案案號：9702-A1-1 ）」（下稱二期租賃案），由丙○○負責驗收事宜，而上開採購案之承辦人擬定招標文件時，除敘明採購項目包括車牌專用CCD 彩色攝影機（日夜兩用型）等設備外，另要求得標廠商應負責相關網路專線、作業系統軟體之建構，並該作業系統應具有延伸性，以利未來如有需要結合不同廠牌監視系統，可使監視功能可延伸並可整合成一平台，且得標廠商須提供程式原始碼。招標文件公告後，邱祥育與康茂林協議擬共同參與投標該二期租賃案，並以昱緯公司為主要投標廠商，後昱緯公司於97年4 月18日順利以新臺幣（下同）8028萬元得標，履約起迄期間為97年4 月19日至99年12月31日，邱祥育除依約採購相關攝影機等硬體設備外，另以37萬1900元代價請具有程式專長之林育才撰寫二期租賃案之監視平台系統軟體（下稱監視平台軟體）。昱緯公司施作期間，高雄市警局又於98年間辦理「98年度社區E 化網路數位錄影監視系統採構案（標案案號：9802-A3 ）」（下稱9802-A3 採購案），亦由丙○○負責招標文件規格之擬定、製作及驗收等事宜，而丙○○擬定招標文件時，除敘明採購項目包括車牌專用CCD 彩色攝影機（日夜兩用型）等設備外，另要求得標廠商需提供可與上開監視平台軟體整合之平台軟體（下稱整合平台軟體）。該標案於同年3 月12日決標，由水靈科技股份公司（下稱水靈公司）以2293萬1088元得標，履約期間自98年3 月25日至同年10月30日，水靈公司並委託乙○○擔任該採購案之專案經理人，負責該標案採購及得標後之設計、規劃調度、驗收等工作。水靈公司得標後，乙○○預計以4 至6 個月期間撰寫9802-A3 採購案之整合平台軟體，詎丙○○身為採購承辦人，竟基於舞弊以獲取不法利益之犯意，先於98年4 月間，利用與水靈公司在高雄市中正路與自強路口履約標功能確認審查之機會，向乙○○暗示可花費委請昱緯公司處理整合平台軟體即可，惟因乙○○認水靈公司有能力在合約規定在第二階段驗收前，自行請人撰寫整合平台軟體，遂未予採納。丙○○因而心生不滿，竟憑藉採購案承辦人具有督導履約內容之權勢，要求水靈公司需提前於第一階段驗收時即98年6 月15日前，完成整合平台軟體工作，又因當時二期租賃案尚未完成驗收，水靈公司無法順利取得監控平台軟體的原始碼，顯無法在98年6 月15日前完成整合平台軟體工作，乙○○及水靈公司為避免工程拖延致生逾期罰款，僅能依照丙○○建議而與昱緯公司之邱祥育接洽，而丙○○明知監控平台軟體係昱緯公司請林育才撰寫，軟體原始碼所有權在未移轉予高雄市警局前，仍歸屬昱緯公司所有，仍利用其對昱緯公司尚有督導履約、驗收之權限，私下向邱祥育要求昱緯公司僅能名義上販賣監控平台軟體予水靈公司，實質上其將指示持有原始碼之林育才為水靈公司撰寫監控平台軟體，而水靈公司之買賣價金須歸其所有，邱祥育唯恐其所施作之二期租賃案會遭丙○○刁難，僅能答應配合，後水靈公司果以190 萬元價格，向昱緯公司購買監控平台軟體（含取得原始碼），並由乙○○於98年4 至6 月間分2 次將現金190 萬交給邱祥育，邱祥育取得款項後，隨即轉交給丙○○。丙○○則自行支付50萬元予林育才，做為撰寫整合平台軟體之代價，總計丙○○以上述舞弊手法，獲得140 萬元之利益。
㈡被告丙○○因上開採購案而涉犯貪污治罪條例之採購承辦人不法舞弊罪，經法務部廉政署調取丙○○及其妻徐美玉、其母顏美局、其父顏海��、其弟顏家鈞（原名顏興照）等人之
金融帳戶，於有偵查權限之公務員發覺該案前，發現渠等金融帳戶自98年4 月27日起，至101 年10月4 日止，於附表一所示帳戶有多筆不明現金存入，且此段期間增加之財產共計607 萬8000元（詳如附表一所示），又經調查丙○○及其妻、弟、父、母於該段時間有如附表二至附表五所示之收入、支出，故丙○○上開不明現金存入與其收入顯不相當，嗣丙○○又未就上開來源可疑之財產提出合理說明。
因認被告丙○○就上開㈠部分，涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之購辦公用器材、物品而有舞弊情事罪嫌；就上開㈡部分，係犯同條例第6 條之1 公務員財產來源不明罪嫌等語。
二、經原審判處被告無罪，檢察提起上訴，其就被告前開經起訴之公訴意旨㈠部分，認亦可能涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款之藉勢、藉端勒索強佔財物罪；或因違背公務人員利益衝突迴避法（第5 條）規定，及政府採購法第6 條第1 項辦理採購應以公平合理原則之法律規定，而犯有貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之對於非主管或監督之事務圖利罪（見本院卷第181 頁、第298 頁）；另就就被告前開經起訴之公訴意旨㈡部分，則表示依貪污治罪條例第6 條之1
之規定，起訴書附表一編號10至13所示部分（共計147 萬8000元），既已逾法律規定之3 年之構成要件，爰捨棄主張此部分為被告之不明來源財產（見本院卷第180 頁）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以下列證據為其主要論據：㈠公訴意旨㈠部分：被告於偵查中之供述，證人邱祥育、甲○○、乙○○、林育才、陳乃鏌於調詢及偵查中之證述，9802-A3 採購案契約書影本、水靈公司與昱緯公司就9802-A3 （起訴書誤繕為9802-A4 ）案之契約書影本、水靈公司98年3 月25日協商紀錄影本、昱緯公報價單等影本、宏祥公司之華南銀行帳戶（帳號：60Z000000000）交易明細影本、高雄市警局98年7 月23日高市警後字第09800440022 號函、98年8 月5 日高市警後字第0980047291號函、98年9 月1 日高市警後字第098005411 號函、高雄市警局後勤科98年9 月28日簽影本。㈡公訴意旨㈡部分：被告於調詢之供述，證人徐美玉、顏美局、顏海��、顏家鈞於調詢及偵查中之證述，扣
案之勞力士手錶、國光當鋪101 年7 月24日購買證明單影本、被告第一銀行交易明細及97年至102 年財產所得資、郵局98年至101 年交易明細表、高雄地方法院執行命令影本、被告清償國泰世華銀行房屋貸款相關資料影本、顏美局之陽信銀行及臺灣銀行交易明細表、顏美局臺灣銀行交易傳票、顏美局之97年至102 財產所得資料影本、徐美玉之第一銀行、郵局、玉山銀行交易明細表、97年至102 年財產所得資料影本、顏海��之勞保退休資料、郵局交易明細及97年至102 年
財產得資料影本、顏家鈞之臺灣銀行及日盛銀行存簿內頁影本。
五、訊據被告堅決否認有上開被訴之犯行，辯稱如下：
㈠公訴意旨㈠部分：9802-A3 採購案於98年3 月21日決標，由水靈公司得標，當天昱緯公司之邱祥育與水靈公司之甲○○等人即協商該採購案所需之器材與軟體，水靈公司並於同年4 月15日與昱緯公司簽約欲合作完成上開採購案，亦即水靈公司於98年4 月21日功能確認審查之前，早已與昱緯公司之邱祥育接洽協商、簽約。另上開採購案於98年4 月21日下午15時實施功能確認時，水靈公司早已將影像傳輸至高雄市警局視訊傳輸中心之電腦螢幕上，故水靈公司在當日實施功能確認時，已具有整合平台之能力，被告實毋需於當日功能確認時，向乙○○暗示須委請昱緯公司處理整合平台軟體之必要。又昱緯公司標得二期租賃案時，係由上敦公司委託林育才撰寫該採購案之監視平台系統軟體，因邱祥育不想以後之標案均須透過上敦公司找林育才撰寫軟體，遂利用與被告餐敘之機會，請被告代為詢問林育才是否可以50萬元之價格，承作水靈公司9802-A3 採購案之整合平台軟體。經被告詢問林育才，而經林育才應允後未久，邱祥育即託被告轉交內裝金額不詳之紙袋1 只予林育才，始致林育才誤認係被告委託其撰寫9802-A3 採購案之整合平台軟體。再者，被告於98年4 月22日至台北世貿南港展覽館參觀安全器材展結束後，同日下午隨即偕同妻子徐美玉與同事許益祥、白文彬等人搭機前往澎湖旅遊，被告於參展期間並未遇到邱祥育，亦未曾要求邱祥育事先前往位於高雄市四維路上之水靈公司找甲○○拿一袋東西，再前往南港展覽館將該袋東西交付被告。
㈡公訴意旨㈡部分：被告為警務人員，依法不得兼差，然被告仍於92至99年間，在高雄市○○區○○街00號開設「興華電腦工作室」，至99年4 月間，經以465 萬元購買高雄市○○區○○街000 號房地後，始將該工作室遷移至上址，因怕被發現而將收取之現金都放在家中鐵製保險箱內；被告之妻徐美玉經營美容護膚工作室，99年間購買上開明星街住處後，在二樓繼續經營美容護膚工作室，因受被告影響，亦將現金放置於家中保險箱內，需要時再取出花用，很少存入銀行帳戶內。被告於101 年7 月3 日以現金80萬元償還國泰世華銀行房貸部分，是以家中保險箱內之現金30萬元，再向被告父親顏海��借款50萬元還清；扣案之勞力士手錶是以徐美玉經
營美容護膚工作室所賺取、放在家中保險箱之現金所購買。被告父親顏海��利用擔任船員之機會，自香港購買黃金、菸
酒、衣物等，回台販售賺取利潤，退休後投資洋酒行。於100 年8 月間，因被告之弟顏家鈞當時無工作且其房屋即將被拍賣，顏海��遂變賣黃金，得款250 萬元，均匯入顏家鈞銀
行帳戶內償還貸款；顏海��於98年陸續退股，退股時拿回股
款約200 萬元，均存入被告母親顏美局之台灣銀行或陽信銀行帳戶內。徐美玉於99年5 月3 日存入50萬元至其第一銀行帳戶內，該款項係徐美玉置於家中保險箱之經營美容護膚工作室之收入及簽賭六合彩之賭金，係徐美玉之私房錢。前揭所述款項並非被告來源不明之財產，且被告已就該財產來源提出合理說明。
六、經查：
㈠公訴意旨㈠部分：
⒈高雄市警局於97年間辦理二期租賃案，由被告負責驗收事宜，而上開採購案之承辦人擬定招標文件時，除敘明採購項目包括車牌專用CCD 彩色攝影機（日夜兩用型）等設備外，另要求得標廠商應負責相關網路專線、作業系統軟體之建構，並該作業系統應具有延伸性，以利未來如有需要結合不同廠牌監視系統，使監視功能可延伸並可整合成一平台，且得標廠商須提供程式原始碼。招標文件公告後，邱祥育與康茂林協議共同參與投標標案，並以邱祥育擔任負責人之昱緯公司為主要投標廠商，嗣昱緯公司於97年4 月18日順利以8028萬元得標，履約期間為97年4 月19日至99年12月31日，邱祥育除依約採購相關攝影機等硬體設備外，另透過上敦公司以37萬1900元代價委請林育才撰寫二期租賃案之監視平台軟體等情，業據證人即昱緯公司負責人邱祥育、證人即昱聖公司負責人康茂林、證人林育才分別於原審證述明確（邱祥育部分見原審卷二第138 至151 頁，康茂林部分見104 年度偵字第9533號卷〔下稱偵一卷〕第110 頁，林育才部分見原審卷二第115 至119 頁）。
⒉昱緯公司施作上開採購案期間，高雄市警局又於98年間辦理9802-A3 採購案，由被告負責招標文件規格之擬定、製作及驗收等事宜，而被告擬定招標文件時，除敘明採購項目包括車牌專用CCD 彩色攝影機（日夜兩用型）等設備外，另要求得標廠商需提供可與上開監視平台軟體整合之整合平台軟體。該標案於同年3 月12日決標，由水靈公司以2293萬1088元得標，履約期間自98年3 月25日至同年10月30日，水靈公司並委託乙○○擔任此採購案之專案經理人，負責該標案採購及得標後之設計、規劃調度、驗收等工作之事實，亦經證人即宏祥弱電負責人乙○○、時任水靈公司總經理甲○○結證在卷（乙○○部分見原審卷二第167 至168 頁、本院卷第315 至316 頁；甲○○部分見本院卷第303 至307 頁），並有9802-A3 採購案之契約書、標單（兼切結書）、規格說明書、開標紀錄、水靈公司與宏祥弱電合作契約書附卷可稽（見廉政署卷八第80至106 頁、卷六第406 至409 頁）。
⒊水靈公司於98年3 月12日標得上開9802-A3 採購案後，於同年3 月25日上午11時許，在其公司辦公室內與昱緯公司負責人邱祥育協商，由水靈公司向昱緯公司採購上開標案所需之硬體設備、昱緯公司需提供技術支援服務等事項，嗣於同年4 月15日水靈公司與昱緯公司簽訂合作契約，由昱緯公司提供符合上開採購案規範所需之監視錄影等軟、硬體設備，包括硬體設備之細部設計、製造、採購、測試至該系統建置完成且符合招標規範文件規定，及提供教育訓練、對系統進行必要之維護、故障維修、備品提供等事項，水靈公司則應支付總價828 萬7046元之價金等情，除經證人邱祥育、乙○○、甲○○分別於原審及本院審理時證述在卷（邱祥育部分見原審卷二第145 至146 頁；乙○○部分見原審卷二第170 頁；甲○○部分見本院卷第301 至302 頁）外，並有水靈公司與昱緯公司就9802-A3 案之契約書影本、水靈公司98年3 月25日協商紀錄影本、昱緯公司報價單影本等附卷可查（見廉政署卷八第108 至118 頁）。
⒋按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之特別規定。所稱「浮報價額、數量」，係指於實際建築、經辦公共工程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列支出之項目、數量，使總價額提高，藉機從中圖利而言；又「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程、採購價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；而「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性者而言。所謂與「浮報價額、數量」具有同等危害性之舞弊行為，應指公務員於經辦上開工程或購辦公用器材等事項時，因違法致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質，而公務員卻從中自肥情節重大，始足當之。本件檢察官固起訴主張被告涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3
款之購辦公用器材、物品而有舞弊情事罪，然查：
⑴依證人乙○○於①104 年5 月4 日調詢陳稱：「影像整合軟體部分是我於得標後的次日，即98年3 月13日去視傳中心拜訪時，與丙○○討論時才得知當時昱緯公司有一套軟體正在履約中，而我們的系統也要跟他們整合，所以我就基於時效性考量，就向昱緯公司處理影像整合軟體的部分。」、「當時我們有二個方案，第一個是針對既有使用中的軟體購買使用權限，第二就是工程師直接進駐機房作程式撰寫及測通，但因為時效問題，我們就選擇第一方案。」、「因為世運的關係，本案需要提早於98年6 月份作局部履約，這部分採購公告時雖有載明先將40個重要路口的監視系統先行建置完畢並啟用，但未載明圖控整合軟體一併建置完畢並將影像傳回視傳監控中心，此時程影響到軟體開發進度，所以才會向昱緯公司取貨。」、「（問：你前述要在世大運之前，在6 月份前要完成40處監錄系統的建置，認知與合約不同，你是否有與丙○○討論？）有，我們廠商的認知是將40處所的影像建置並傳回派出所即可，但丙○○要求除了將影像傳回派出所並能將影像傳回視傳中心，在視傳中心上可以操作使用，也就是硬體及軟體要同步整合完成，這部分涉到軟體開發時程，所以我們只能尋求現有的軟體來因應，且丙○○表示世運會開幕當日，警政署與高雄市警局要視訊會議連通，高雄市警局要將影像傳回警政署。」等語（見偵一卷第375 至376 頁）。②同日偵訊證稱：「（問：你投標時，就整合平台軟體此部分有無想過應如何處理？）業內的慣例是得標後，必須量身訂做程式，做撰寫及開發，時間必須4 個月左右，這個案子因為開標後，有履約認知上的誤差，我們原本以為第一階段驗收是在世運開幕前完成40個路口的設備建置及啟用，但傳輸中心要求不僅完成這些，還必須將派出所的影像整合傳輸回傳輸中心。第一階段的驗收是我們開工後約2 個月左右，影像整合傳輸回傳輸中心必須要4 個月左右才有辦法完成，獨立開發就來不及。所以尋找既有的平台，經過打聽後，知道傳輸中心有一套既有的軟體，是由昱緯公司承攬，所以轉由跟昱緯公司購買。」等語（見偵一卷第400 頁）。③105 年3 月10日調詢陳稱：「開標得標當日下午我去拜訪承辦舒保民，舒保民轉介我去找實際承辦人員丙○○，我後來到視傳中心找丙○○，當場昱緯公司邱祥育也在現場，我去請教丙○○有關履約的細節，發現昱緯公司現有一件採購案正在履約中，因為我們在投標之前審閱招標規範，就知道那是上敦公司的產品，昱緯公司當時履約所使用的設備也是上敦公司的設備，就基於整個系統相容性的考量，後來才會跟昱緯公司採購本案的硬體設備，就是之前提供貴署參考協商紀錄中800 多萬元的那部分，但不包含系統平台軟體及設備主機，因為水靈公司這部分打算自行建置，不打算向他人採購。」、「（問：為何後續會另向昱緯公司採購監視系統平台軟體？）水靈公司當時之前曾經在交通局建置一套完整路口監視設備，有完整監控平台軟體，我們公司是有能力及實際經驗可以處理這一塊，我們建置一個平台平均約3 至4 個月，本案簽約後與丙○○溝通整個履約程序，印象中在21個日曆天，我們在市警局指定地點，架設一組設備供作功能確認用，當時丙○○表示希望以傳輸中心既有操作模式作為驗證，但當時我們公司還是傾向自我開發，大約在設備驗證完一週，丙○○的態度轉為明確要求我們公司必須在第一階段在98年6 月15日前，完成與現有監控平台系統整合，也因此我們公司有時間壓力，我當時向公司的工程師詢問有無縮短監控平台軟體的可能性，工程師表示沒有辦法壓縮到6
月15日前完成，當時已經是3 月底4 月初，我就轉向現有設備廠商昱緯公司採購，軟體價格就是先前3 月份昱緯公司向我們報過價190 萬元為主。」等語（見104 年度偵字第9533號卷〔下稱偵四卷〕第163 頁）。④原審107 年4 月20日審理時證述：「水靈公司標得上開9802-A3 採購案後，一開始與昱緯公司協商合作時，昱緯公司的報價單雖然有標示影像圖控軟體組合190 萬元，但水靈公司之前有做過交通局的監視平台軟體，有能力建置這樣的軟體，水靈公司打算自己開發軟體，所以沒打算向昱緯公司購買軟體，原本預估4 至6
個月就可以完成這套整合平台軟體，然因水靈公司當時尚有其他案子正在進行，經過內部評估認為本採購案關於撰寫整合平台軟體部分可能有時程上的風險，剛好昱緯公司有意願製作上開軟體，在時間及成本考量下才直接向昱緯公司購買軟體。」、「軟體（價格）部分印象中應該是按照報價單190 萬。」、「四月驗證時，我們跟昱緯公司已經確認整個採購協議，雖然我們對他的採購是分成二段，分別為硬體與軟件、電腦跟軟體，這部份在四月驗證前已經跟昱緯公司談妥，因此在四月驗證的時候，昱緯已經提供主機讓我們擺上（視傳）中心去了。」、「在第一階段上線（指功能確認）後，各個派出所陸續提出功能需求，被告即聯絡水靈公司處理，水靈公司在軟體工程師的調度考量之下，內部討論後決定，於第一階段（指第一次履約期限，即98年6 月15日）就將全部功能上線，被告並沒有要求水靈公司要在98年6 月15日之前完成整個系統整合，他並沒有單獨指監控平台這件事，被告是要求水靈公司在世大運開幕前，也就是第一階段履約期限前，要將第一階段的40個路口完成，即訊號可以傳輸至視傳中心，另外配合世大運開幕式，將訊號連線傳輸至市警局禮堂。」等語（見原審卷二第170 至174 頁）；⑤原審108 年7 月26日審理時證述：「本採購案訂於98年4 月21日在（高雄市警局新興分局）前金分駐所做功能確認，因為水靈公司擔心驗證會來不及，已經開始與邱祥育談採購的部分，在功能驗證當日之前，昱緯公司就提供一台要放在高雄市警局視傳中心的主機，並協助水靈公司測試訊號及控制功能，以確保可以通過驗證，在功能驗證當日，水靈公司向市警局展示其有能力將影像資料傳輸至視傳中心，也有能力將新舊系統整合，就如同院一卷（即原審卷一）第85頁下方所示的控制系統頁面，但當時的功能還是不齊全的，後續還要撰寫程式及修正。」、「我們當時的壓力點是在6 月底為了世運做測試，我們內部的會議在3 月底到4 月中旬就已經確認，我們自己的開發時程應該有可能來不及，所以這時候我們同步跟昱緯啟動採購（系統整合軟體）的動作。」等語（見原審卷六第195 至207 頁）。⑥本院審理時證稱：「（問：所以照你們原先的認知，你們在第一階段之前要把監視路口的訊號傳到視傳中心，根本不需要跟昱緯公司購買所謂的系統整合軟體？）剛所說我們會有兩個方式可以做，但是我有一件事不能避免就是，我在各派出所的主機跟視傳中心的主機我一定要上線，如果這兩個硬體我沒有上線的話，我就沒有辦法把訊號送回去，這是必然的。那軟體的部分如我剛剛講的，我可以用兩個方式回去，一個就是整個軟體完成，就是全部完成了，第二個方式是我用網際網路的方式，全部連回去，以後我可以把影像送回去，那我們期初得標前的認知是認為說這個軟體是在第二期驗收完成就可以，但是我們在得標後跟使用單位溝通過程裡面，我們有發覺到說我勢必要在6 月把這個軟體完成，它整個操作才會是最完整的。」、「當時我在跟市警局承辦人員，也就是被告溝通時，才發現我們必須要在6 月之前完成整套的系統整合平台軟體。」、「（問：所以說因為他（指被告）對你們做這樣的要求，以至於你們沒辦法在他要求期限內完成，所以才會轉向昱緯公司，向昱緯公司以190 萬元買系統整合平台軟體？）也不盡然這樣，因為我們原本內部系統我們自己開發，所需要3 到4
個月是必然需要的時間，但是在整個這個案子啟動以後，我們去做詳細的評估報告以及我們內部人員溝通的時候，我們發現這樣的時程是有點急迫的，與其說我要去冒這個險，可能我在3 到4 個月，也就是說將近100 天左右的時間，沒有辦法百分之百做實的話，我必須要評估的是另外一個備案，所以我當時選擇的就是說以在視傳中心已經有在運作的系統當我一個備案的參考，同時我就跟昱緯公司啟動這次的溝通，就是說如果我需要做這個採購的話，他願不願意賣我這套軟體。這是我當時的思考點。」、「（問：所以照你們原來的認知，在年底之前完成整個系統，是不需要跟昱緯公司來採買軟體的？）如果是在一切順利狀況之下，我是有機會在年底完成開發。因為我們在開發系統跟軟體的時候，我們一定會有設計、規劃、調整跟最後的除錯，在這個過程裡面只要任何一個環節有出問題的話，我就有可能在年底會來不及。」、「（問：既然你們對於契約內容的認知跟被告所要求的不一致，你們為什麼不照契約內容跟被告據理力爭？）其實在這件事情裡面我們大約有兩個評估的點，一個就是說如果獨立開發我的成本大概要多少錢，一個是我採購的話我們成本大概會多少錢，第二個就是我的時程上的問題，時程上的問題我剛有提到說6 月的這點對我們來講不可能達成，年底對我來講一樣是有風險，回到我的成本預估來看的話，如果以公司獨立開發這套軟體我們的成本一般還是會落在200
萬元上下，與其我自己開發這樣一套成本跟我採購成本是雷同，身為專案經理我們能夠選擇就是最少風險的方式去達成這個案子的要求，所以當時我才會去選擇說以既有的系統做採購協商。」等語（見本院卷第318 至321 頁）。酌以：①證人邱祥育於原審107 年4 月20日審理時證稱：水靈公司於昱緯公司98年3 月26日報價時尚未決定購買軟體（指整合平台軟體），水靈公司打算自己撰寫開發語（見原審卷二第145 至146 頁）。②證人甲○○於本院結證稱：並沒有被告找我說，要水靈公司跟昱緯公司簽約這回事等語（見本院卷第310 頁）。可見水靈公司標得上開9802-A3 採購案時，就該採購案所需之整合平台軟體，雖原本有意自行撰寫開發，且其就該整合平台軟體與原有之監控平台系統，是否應於98年6 月15日前完成整合，與被告認知不同，且被告亦確曾要求其公司須於該期日前成整合，然水靈公司因基於商業利益考量，並慮及當時公司之工程師調度及為確保於功能確認時能順利通過，經內部會議討論後，始決定直接向昱緯公司採購整合平台軟體，以期工程順利完成，而非因被告之要求，始向昱緯公司採購該整合平台軟體。
⑵證人乙○○於105 年3 月10日調詢時雖稱：水靈公司會轉向昱緯公司採購整合平台軟體之時間，係於「大約在設備驗證完一週」，而與其於原審108 年7 月26日審理時證述「四月驗證時，我們跟昱緯公司已經確認整個採購協議」、「因為水靈公司擔心驗證會來不及」、「我們內部的會議在3 月底到4 月中旬就已經確認，我們自己的開發時程應該有可能來不及，所以這時候我們同步跟昱緯啟動採購（指系統整合軟體）的動作。」等語（均見前述），有所出入。惟審酌水靈公司與昱緯公司簽訂合作契約之日期為98年4 月15日，當時雙方簽訂之契約價格為880 萬7046元，與昱緯公司於98年3
月26日包含「影像圖控軟體組合」190 萬元之報價單總額（見廉政署卷八第109 頁、第110 至118 頁）相符，嗣水靈公司係於98年4 月21日依約在高雄市新興區中正路、自強路口完成設備功能確認，有高雄市警局視傳中心之電腦螢幕擷取畫面存卷可稽（見原審卷一第85頁），足見水靈公司確係在設備驗證「之前」即已與昱緯公司簽訂合作契約（包含採購「影像圖控軟體組合」190 萬元），其前開於調詢所述水靈公司係於「大約在設備驗證完一週」才決定轉向昱緯公司採購整合平台軟體等語，應係記憶混淆有所誤記，尚非可採。⑶證人乙○○於104 年5 月4 日、105 年3 月10日調詢時又分別陳述：「我們廠商的認知是將40處所的影像建置並傳回派出所即可，但丙○○要求除了將影像傳回派出所並能將影像傳回視傳中心，在視傳中心上可以操作使用，也就是硬體及軟體要同步整合完成。」、「丙○○的態度轉為明確要求我們公司必須在第一階段在98年6 月15日前，完成與現有監控平台系統整合，也因此我們公司有時間壓力。」等語（見偵一卷第376 頁、偵四卷第163 頁反面）。然其於原審107 年4 月20日審理時則證稱：「在第一階段上線（指功能確認）後，各個派出所陸續提出功能需求，被告即聯絡水靈公司處理，水靈公司在軟體工程師的調度考量之下，內部討論後決定，於第一階段（指第一次履約期限，即98年6 月15日）就將全部功能上線，被告並沒有要求水靈公司要在98年6 月15日之前完成整個系統整合，他並沒有單獨指監控平台這件事，被告是要求水靈公司在世大運開幕前，也就是第一階段履約期限前，要將第一階段的40個路口完成，即訊號可以傳輸至視傳中心，另外配合世大運開幕式，將訊號連線傳輸至市警局禮堂。」等語；又於本院審理時稱：當時我在跟市警局承辦人員，也就是被告溝通時，才發現我們必須要在6 月之前完成整套的系統整合平台軟體等語，均如前述。可見其前後所陳並不一致，則被告是否確有要求水靈公司須在98年6
月15日之前完成整個系統整合，尚有可疑。退步言，縱認證人乙○○陳稱被告要求水靈公司須在98年6 月15日前，完成與現有監控平台系統整合等語為可採，然其於原審107 年4
月20日審理時已明確證陳：被告並未暗示伊要花錢請昱緯公司製作整合平台軟體等語（見原審卷二第179 頁），而水靈公司又係基於商業利益考量，並慮及當時公司之工程師調度及為確保於功能確認時能順利通過，經內部會議討論後，始決定直接向昱緯公司採購整合平台軟體，有如上述，自難遽認被告有何「暗示」水靈公司應向昱緯公司採購整合平台軟體之情事。況且，水靈公司既經內部會議討論後，基於履約時程之考量而於98年4 月15日與昱緯公司簽訂合作契約，契約內容包含其向昱緯公司採購整合平台軟體之價格，有如前述；嗣水靈公司再於98年4 月21日依約在高雄市新興區中正路、自強路口完成上開採購案之設備功能確認，亦經證人乙○○結證在卷（見本院卷第333 至334 頁），則衡之常情，水靈公司既於履行設備功能確認之前即與昱緯公司簽訂合作契約，並向其採購整合平台軟體，被告實無再利用高雄市警局辦理上開採購案之履約標的功能確認審查之機會，向乙○○「暗示」其可向昱緯公司採購整合平台軟體之可能與必要。故而，公訴意旨認被告係於乙○○在本案履約標的功能確認審查時，未予採納其暗示可花費金錢委請昱緯公司處理整合平台軟體之後，始要求水靈公司必須在第一階段即98年6
月15日前，完成與現有監控平台系統整合之功能，難認與事實相符，並據而為被告不利之認定。
⑷雖證人乙○○陳稱係因被告之要求，始發現須要在6 月之前完成整套的系統整合平台軟體等語，有如前述，然高雄市政府於98年7 月16日至26日舉辦第8 屆世界運動會，此為公眾週知之事實，亦有網際網路查詢資料附卷可稽（見原審卷五第263 頁），被告要求水靈公司應於98年6 月15日前，將第一階段之40個路口監視錄影系統建置完成，各路口之監視錄影訊號可以傳輸至高雄市警局視傳中心，亦可以在視傳中心上操作控制，與現有之監控平台系統整合，尚難排除其係基於職責而配合世大運之開幕，欲展示高雄市警局對於世大運維安工作之積極作為之心態，在無積極證據佐證之下，實難率爾認定其係基於利用其督導履約內容之權勢，要求水靈公司應於98年6 月15日前完成整合平台軟體之功能。況且，水靈公司縱對於何時應完成與現有監控平台系統整合之功能，與被告存有履約認知上之誤差，然其既係經內部會議討論後，基於履約時程之考量而與昱緯公司簽訂合作契約，並向昱緯公司採購系統整合軟體，嗣亦確有達成其當初考量之目的（此業經證人乙○○於原審108 年7 月26日審理時證稱上開整合平台軟體於98年6 月15日算是完成了等語，見原審卷六第207 頁），證人乙○○於本院審理時復證稱：「（問：你剛才有回答檢察官的問題說，你這個軟體若是獨立開發，如果在年底前應該很空閒，所以是這樣的話會不會考慮再向昱緯公司購買軟體？）以一個專案經理人角度來看的話，我必須確保的是我在最後總驗收之前所有的功能我都必須百分之百達到，當然我如果說在最後驗收之前我功能不達的話，我可能會被罰款的風險，站在公司立場我必須選擇對公司最有利的一個採購行為，既然有風險存在的話，而且我們開發成本也雷同，那我倒不如就把時間點空下來直接做採購。（問：所以還是不排除會跟昱緯公司購買軟體？）對外採購從來都是選項。」等語（見本院卷第330 至331 頁），職是，實難謂證人乙○○或水靈公司係處於遭被告脅迫「應於98年6
月15日前，完成與現有監控平台系統整合之功能」之情形下，而為上開採購整合平台軟體之行為。
⑸公訴意旨固主張「被告利用其對昱緯公司尚有督導履約、驗收之權限，私下向邱祥育要求昱緯公司僅能名義上販賣監控平台軟體予水靈公司」。然據證人邱祥育於104 年12月28日偵查中陳稱：「（問：二期租賃案施作期間，水靈公司是否有找你們公司要合作軟體平台？）他們公司標到警局的案子，他說平台需要重新建置，他們的總經理甲○○來找我問能否合作包括軟體及硬體設備的施作，因為我當時無法幫他施作硬體工程部分，後來我有賣他設備，包含2 台伺服主機及軟體的製作。」、「（問：就軟體製作部分，由何人負責？）林育才。」、「（問：就水靈要請林育才幫忙整合軟體部分，是你負責引薦？）二期租賃案時是我請林育才幫忙寫軟體，但軟體是歸丙○○，水靈公司得標後要做軟體整合是跟丙○○談的，不是跟我談，他只是將軟體及硬體費用放在同一個合約，由我們公司跟他們公司簽約。」、「（問：既然你們公司沒有販售軟體給水靈，為何要幫丙○○做這筆買賣？）因為他要求。」、「（問：他要求你就要配合？）因為當時二期租賃案還沒有結束，我還有案子在他手上。」等語（見偵四卷第122 頁反面至第123 頁正面）等語，可知水靈公司標得上開9802-A3 採購案後，關於軟體整合部分雖係由水靈公司跟被告洽談，並非與證人邱祥育洽談，然證人邱祥育從未陳稱有「被告私下向邱祥育要求昱緯公司僅能名義上販賣監控平台軟體予水靈公司」之情事；再者，證人邱祥育於該日偵查中已陳述「水靈公司將軟體及硬體費用放在同一個合約，由我們公司跟他們公司簽約。」等語，而水靈公司與昱緯公司將軟體及硬體費同置之合約，即為前述之98年4
月15日合作契約，而昱緯公司既已與水靈公司簽訂合作契約，昱緯公司將出售軟體及硬體與水靈公司，然檢察官竟詢問邱祥育：「既然你們公司沒有販售軟體給水靈，為何要幫丙○○做這筆買賣？」顯然前提已有錯誤，則證人邱祥育回答：「因為他要求。」等語，自難認係事實，並進而據之認被告有「私下向邱祥育要求昱緯公司僅能名義上販賣監控平台軟體予水靈公司」之事實。
⑹被告確曾詢問證人林育才是否可以50萬元之代價，撰寫9802-A3 採購案之整合平台軟體，於林育才應允後，被告即交付20萬元定金予林育才之情，為被告所不否認，且經證人林育才證述在卷（見原審卷二第123 至129 頁），是此部分之事實，堪以認定。被告辯稱其係受邱祥育之委託，始代為詢問林育才是否可以50萬元承作水靈公司上開採購案之整合平台軟體等語，惟證人邱祥育於原審107 年4 月20日審理時則稱，其就有無委託被告代為詢問林育才可否以50萬元承作水靈公司上開採購案之整合平台軟體乙事，並無印象等語（見原審卷二第147 頁），則證人邱祥育是否曾委託被告此事，實值斟酌。本院審酌：①證人林育才於調詢即明確表示，其對於代為撰寫9802-A3 採購案整合平台軟體的第2 次款是怎麼拿到的，真的記不起來等語（此業經原審勘驗證人林育才104 年4 月27日調詢錄音光碟，製有勘驗筆錄在卷，見原審卷六第225 至231 頁），則依證人林育才上揭證述內容，尚無法認定被告有交付30萬元之尾款予林育才。②證人邱祥育於原審107 年4 月20日審理時固然證述，其沒有印象有委託被告代為詢問林育才是否可以50萬元承作水靈公司上開採購案之整合平台軟體之事，有如前述；並於同日審理時證述：伊不知道被告支付20萬元予林育才，水靈公司這件案子，伊沒有支付任何費用給林育才等語（見原審卷二第149 頁、第155 頁）。然昱緯公司曾分別於98年5 月22日、同年7 月3 日各匯款15萬元至林育才之臺灣銀行大安分行000000000000號帳戶內，此有該帳戶之交易明細資料附卷可參（見原審卷三笫64至72頁），合計金額恰為30萬元，而證人邱祥育竟稱沒有印象為何匯此2 筆款項予林育才，昱緯公司帳上亦未登記等語（見原審卷六第221 頁），依此情狀，尚難遽認被告辯稱尾款30萬元非其支付予林育才等語，係屬無稽。本件雖可認定被告確曾因委請林育才撰寫9802-A3 採購案整合平台軟體，並交付林育才定金20萬元，惟被告辯稱該尾款30萬元並非其所交付，既難遽認非真，自難僅憑證人邱祥育上開於原審107 年4 月20日審理時所述：其就有無委託被告代為詢問林育才可否以50萬元承作水靈公司上開採購案之整合平台軟體乙事，並無印象等語，即為被告不利之認定。
⑺證人邱祥育於104 年12月28日調詢雖稱：「（問：你是否有給丙○○非組裝電腦以外的錢？）沒有，我只給他電腦的費用，但是我剛剛休息時有想過，水靈的費用我有印象，有次我要去台北（松山世貿還是世貿）我忘了，去看監控設備展，丙○○也有去，他先上臺北，我比較晚上去臺北，丙○○打電話給我，叫我去水靈位於四維路上的公司，叫我幫他拿一個東西給他，我到水靈公司跟甲○○拿一個紙袋，那個紙袋是用膠帶綑起來，他沒有告訴我裡面有什麼，但我感覺上那是錢，因為用手按感覺像是厚厚的紙鈔，但我不知道金額是多少，有可能是該筆軟體費用，我拿到台北世貿跟他聯絡，他在門口等我，交給他之後我看完展就回來了，他說他要去找李拓達。」、「（問：你可否形容那紙袋有多厚及特徵？）它是一個小提袋用膠帶捆好讓我拿上去，大約是紙鈔的長寬，但高度比較高，我放在我的電腦公事包坐高鐵上去的。」等語（見偵四卷第104 頁）；於同日偵查中陳稱：「（問：水靈公司後來如何支付軟體費用？）水靈得標那年，在臺北世貿辦監控展，當天丙○○與徐美玉坐早班高鐵到臺北，我比較晚才上去，當天丙○○打電話給我叫我去四維路的水靈公司拿一樣東西帶到臺北給他。我當天就去水靈公司找誰拿我已記不請楚了，我拿了一包紙袋，我摸過，應該是錢，我就帶到臺北，我到臺北後打給丙○○，他在世貿門口等我，我就將該紙包整包拿給他。」、「（問：你去水靈公司時，水靈公司的人有無說這包東西是做何用？）沒有。我直接跟他說丙○○叫我來拿東西，他們的人就將東西拿給我，丙○○有跟我說他已經跟水靈的人講好了。」等語（見偵四卷第123 頁）；於審理時亦為相同內容之證詞，並證稱「我（98年4 月22日）跟水靈公司裡面的人拿，不是乙○○就是甲○○」、「軟體部分的錢就只有那次（交給被告）」、「我的印象有二次（向乙○○或甲○○）拿錢，後面那次100
萬元是全部驗收完，他們公司欠我的貨款。我還追到嘉義跟他（指乙○○）要錢，是拿現金」、「裝東西的紙袋大約是一張紙鈔的長寬，高度約7 公分」、「是在南港世貿展覽館交給被告的」等語（見原審卷二第148 至166 頁、卷六第215 至216 頁），表示就整合平台軟體部分其有交付被告金錢，該交付予被告之金錢，即係其至水靈公司向甲○○或乙○○所拿取，而在臺北世貿監控展時交付予被告者。然證人甲○○否認有於水靈公司交付以牛皮紙袋包裝之金錢予邱祥育之情（見本院卷第310 至311 頁）；而證人乙○○於105 年3 月10日調詢時陳稱：「（問：你上述軟體190 萬元是如何交給昱緯公司？）印象中2 台伺服主機加軟體費用的部分，分2 次給付，第1 次是水靈公司將200 多萬元款項匯到我帳戶中，我隔日將他提領出來，以現金110 萬交給邱祥育，這110 萬元我記得當時有向銀行要一個牛皮紙袋，把他裝起來並包裹好，至於在何處交給邱先生（指邱祥育）已經忘記，第2 次是6 月15日設備驗收完，也是以現金約100 萬元交給邱祥育，因為我們習慣會扣一些尾款作為最後驗收怕廠商不願意協助。」、「（問：提示宏祥公司華南銀行帳號000000000000號交易明細，承上，你是否可指出你上述2 筆提款是哪一筆交易？）水靈公司在98年4 月21日匯入0000000 元，我在98年4 月22日提領現金110 萬元，這就是我第一次交給邱祥育的金額，第2 次是在98年6 月15日當日領0000000 元，但我忘記詳細金額，但是大約100 萬元左右。」等語（見偵四卷第163 頁反面）；於同日偵查中亦為相同內容之證述（偵四卷第163 頁反面至第169 頁正面）；於原審亦為大致相同內容之證述，並證稱「98年6 月15日驗收之後，拿100
萬元左右給邱祥育應是支付其他設備之費用」、「其是在華南商業銀行南港分行臨櫃領出110 萬元，當天確定有跟邱先生（指邱祥育）在台北見面（交錢）」、「宏祥公司對邱祥育的採購，包含派出所主機、視傳中心主機以及軟體是一起支付的，當時交付的款項並沒有詳細區分。」、「整套的整合平台軟體可以說在98年6 月15日已經完成了，雖然公司付錢給昱緯公司是不會細拆軟體、硬體各多少錢，但98年6 月15日以後，軟體已經取得，主系統也有了，所以軟體的費用應該算完成交易了。」、「第一次領錢（即98年4 月22日）給邱祥育，是用紙袋裝著，紙袋高度大約是11公分」、「我的作業習慣是我從嘉義要出門之前，如果我當日有必須要支付款項的話，我會在當日銀行開門的時候領錢，會從嘉義出發到我的工作目的地，不管是來高雄或到北上，我就會把錢帶著，有要支付款項的話就會跟廠商約在半途或目的地交付這些費用，所以這邊顯示當日（98年6 月15日）在早上9 點9 分確實是我去領這些錢的，但是在哪邊交給邱先生，我真的記不起來了。因為我們正常的驗收程序，我一定會先把資料準備好等待驗收，大概會提早2 個小時左右進到辦公室去把資料準備好以備查核，以當日南下的話，如果是9 點多離開嘉義到高雄大概接近11點，所以應該是在高雄交付，而不是在其他地方把錢交付掉，我應該是從嘉義上國道就直接到高雄了。因為在正式讓市警局驗收之前，其實我們自己已經有做過初驗，確認功能及數量齊全，因為當時我們交易條件是每個付款期程在官方驗收完之後，我們就必須要支付，所以在當下的結構點，我六月中旬的驗收（指98年6 月15日）對我來講只是一個初驗，我的重點是在最後的結案，因為那邊的量會比前期還多，所以我們會希望後面的機器交付更順利，所以在交易的過程裡我會提早跟公司請款，準備好款項，在驗收完成確認無誤，我們款項就會支付出去了。我先付錢給他，當天再去驗收，在我的經驗上還算上是合理的，因為在官方驗收前，我們已經做過好幾次的功能確認初驗之後，才會報請驗收。」等語（見原審卷二第174 至184 頁、卷六第195 至211 頁) ；於本院結證稱：「（問：所以你確定4 月22日當天你是在台北是不是？）22日我沒有南下，我直接北上。（問：所以4 月21日在高雄做功能審查一直到晚上9 點、10點，你開車回嘉義到凌晨之後當天4 月22日你再坐車北上，就沒有再到高雄來？）沒有。（問：所以你交給邱祥育那一包裝有110 萬現金的牛皮紙袋是在哪裡交給他？）是在台北，但詳細地點我記得沒有很清楚，我確定是在台北。因為我當天應該是坐早班高鐵出發，所以銀行根本都還沒有開門，我當天是在台北的華銀去領的現金。（問：是你在台北華銀領的現金交給邱祥育的？）是。（問：你要交錢給邱祥育的時候，是他跟你聯絡還是你跟他聯絡？還是有透過第三人聯絡？）應該是當天聯絡的。」、「被告沒有通知我說邱祥育要去跟我拿錢」等語（見本院卷第327 至328 頁），除表示其交付予邱祥育之金錢，均係依契約應給付之軟、硬體款項外，亦陳明並無被告指示邱祥育前往向伊拿取金錢之事。由之可見證人邱祥育所稱其經被告指示，前往水靈公司向甲○○或乙○○拿取一紙袋裝、疑似是金錢之物品，僅係其個人片面之詞，並無他證據足以佐證，自難據之而為被告不利之認定。
⑻至證人邱祥育又稱：伊依被告之指示，於98年4 月22日前往水靈公司拿了一個紙袋後，即北上前往南港世貿展覽館門口交付被告等語，有如上述。惟被告否認有於台北南港世貿展覽館與邱祥育會面，且觀之卷存證據，除證人邱祥育之單一證述外，並無其他證據足以佐證邱祥育此部分之陳述為真。況且，縱認被告確有於台北南港世貿展覽館與邱祥育會面，然證人邱祥育所稱其經被告指示，前往水靈公司向甲○○或乙○○拿取一紙袋裝、疑似是金錢之物品等語，既難遽認為真，有如前述，自難認證人邱祥育當日確有交付一疑似內裝金錢之紙袋予被告，或更甚而認定證人邱祥育當日確有交付一內裝現金110 萬元之紙袋予被告。是以，公訴意旨主張「被告實質上指示持有原始碼之林育才為水靈公司撰寫監控平台軟體，而水靈公司之買賣價金歸其所有」，即難遽認為事實。
⑼綜上，被告於水靈公司標得9802-A3 採購案後，雖曾詢問證人林育才是否可以50萬元承作水靈公司上開採購案之整合平台軟體，且於林育才允諾後即交付20萬定金予林育才，然既無積極證據足以證明被告係為自己之利益委請林育才代為撰寫該軟體，又無證據證明水靈公司有因而交付110 萬元或其他撰寫軟體對價予被告，自難認被告有如公訴意旨所稱之就此獲有140 萬元利益之情事。再者，檢察官亦未舉證證明被告承辦上開採購案，有何因上開舞弊手法而使水靈公司履約結果未達應有之品質，或致公庫支付不應支出之費用，揆之上開有關貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款構成要件之說明，被告所為實無從繩之以該條款之罪責。
⒌檢察官上訴固認被告上揭所為，亦可能涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款之藉勢、藉端勒索強佔財物罪；或因違背公務人員利益衝突迴避法規定之「公職人員執行職務時，不得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益」，及政府採購法第6 條第1 項辦理採購應以公平合理原則之法律規定，而犯有貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之對於非主管或監督之事務圖利罪。惟查：
⑴水靈公司標得上開9802-A3 採購案時，就該採購案所需之整合平台軟體，雖原本有意自行撰寫開發，然因基於商業利益考量，並慮及當時公司之工程師調度及為確保於功能確認時能順利通過，經內部會議討論後，始決定直接向昱緯公司採購整合平台軟體，以期工程順利完成，而非因被告之要求，始向昱緯公司採購該整合平台軟體，業經認定如前，則檢察官以被告於經辦9802-A3 採購案時，先建議水靈公司向昱緯公司購買整合平台軟體，經水靈公司未予採納後，再憑藉採購承辦人員有督導履約內容之權勢，要求水靈公司需提前於第一階段驗收時亦即98年6 月15日前完成整合平台軟體工作，迫使水靈公司向昱緯公司購買整合平台軟體，私下則委請林育才撰寫整合平台軟體，從中獲得140 萬元之利益，所為應構成貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款之藉勢、藉端勒索強佔財物罪，尚無從憑採。
⑵檢察官又以被告本身為96年至102 年間擔任高雄市警局錄影監視系統建置採購案承辦人，本不應介入採購案內契約之執行事項，卻不避嫌而實質參與其中，並從中指示林育才撰寫整合平台軟體，曾支付至少20萬元之定金，並從中使自己獲得利益，其行為顯然違反公務人員利益衝突迴避法，故認被告此行為亦可能構成貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之對於非主管或監督之事務圖利罪。惟查：公務人員利益衝突迴避法固規定：公職人員執行職務時，不得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益，而被告確亦曾詢問證人林育才是否可以50萬元之代價，撰寫9802-A3 採購案之整合平台軟體，於林育才應允後，被告即交付20萬元定金予林育才，有如前述，然既難認被告辯稱其係受邱祥育之委託，始代為詢問林育才是否可以50萬元承作水靈公司上開採購案之整合平台軟體等語非真，且依檢察官提出之證據，並無從證明被告有從中取得任何利益，亦如上述，自難認被告有因其作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益，而違反公務人員利益衝突迴避法之相關規定，並進而繩之以貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之罪責。
⑶檢察官再以被告辦理採購案件，違反政府採購法第6 條第1
項之「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」而圖利自己，自應論以貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之對於非主管或監督之事務圖利罪責。惟本案憑據檢察官提出之證據，並無從證明被告有從中獲取任何利益，前已述及；檢察官復未能舉證證明被告於辦理上開9802-A3 採購案，有何對廠商為無正當理由之差別待遇之情事，則檢察官此部分所為主張，亦無可憑採。
㈡公訴意旨㈡部分：
⒈貪污治罪條例第6 條之1 規定，公務員犯該條各款所列罪嫌之一，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金。查附表一編號10至13所示部分（共計147 萬8000元），距被告涉嫌本案犯罪時，已逾3 年，揆之上揭規定，被告並無說明義務，自無該條規定罪責之適用。
⒉按公務員犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，以及其他法定之罪嫌，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後3 年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處5
年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金。貪污治罪條例於100 年11月23日修正公布之第6 條之1 定有明文。依該條之條文內容，可知其犯罪構成要件如下：公務員犯該條所示之各罪。檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後3 年內，有財產增加之情況。上開期間內增加之財產與收入顯不相當。經檢察官命公務員本人就來源可疑之財產提出說明，而有無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實之情形。貪污治罪條例第6 條之1 之修正理由固稱本罪之增訂係為發揮舉證責任轉換之功能，然參酌本罪立法目的在於因應「貪污具有隱密性，被發現時常已距犯罪時日甚久，證據可能已被湮滅，犯罪所得多被隱匿，查證頗為困難，影響打擊貪腐之成效」（本罪98年4 月3 日增訂理由二）。惟檢察官依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，關於被告犯罪事實仍負有舉證責任之法定義務，立法理由所稱之舉證責任轉換，應僅限於為避免檢察官難以證明該財產之來源為貪污所得，而於所指出之證明方法已堪認被告符合本罪上揭一至三所示之構成要件後，身為公務員之被告始就被指來源可疑之財產負合理說明義務，並證明該財產係合法取得，以達有效杜絕貪污，兼顧人權保障之立法意旨，非謂檢察官得全然卸免本罪之舉證義務（最高法院104 年度台上字第143 號判決意旨參照）。本件被告並無檢察官所指之違反貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款、第3 款，或同條例第6 條第1 項第5 款之犯行，業經認定如前，則依前開說明，被告自無從該當貪污治罪條例第6 條之1 規定之財產來源不明罪。
㈢綜據上述，公訴意旨認被告涉犯前開所述貪污犯行所憑之證據，實尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依之首揭說明，自難為被告犯有被訴貪污及財產來源不明罪行之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此部分被訴之犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸刑事訴訟法第301 條第1 項之規定，自應為被告此等部分均無罪之諭知。
七、原審因而為被告前揭被訴部分無罪之判決，核無不合。檢察官上訴仍執詞指摘原判決此等部分不當，為無理由，應予駁回。
八、被告就高雄市警局「101 年度加強本市各行政區安全E 化聯防機制錄影監視系統建置案（標案案號：101C-005p 案）」、「101 年度本市鼓山區龍井、建國、內惟里裝設社區E 化錄影監視系統建置案（標案案號：101C-006p ）」，被訴犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪，業經原審為無罪判決確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張志杰提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日書記官 陳雅芳
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一：
┌───┬────────┬──────┬────────────┬──────────┐
│編號 │帳戶 │存款日期 │存款金額 │備註 │
│ │ │（民國） │（新臺幣） │ │
├───┼────────┼──────┼────────────┼──────────┤
│1 │顏美局之臺灣銀行│98年4月27日 │50萬元 │105年度偵字第20780號│
│ │000000000000號帳│ │ │證據卷之證據清單45 │
│ │戶 │ │ │ │
├───┼────────┼──────┼────────────┼──────────┤
│2 │顏美局之陽信商業│98年6月15日 │10萬元 │105年度偵字第20780號│
│ │銀行000000000號 │ │ │證據卷之證據清單45 │
│ │帳戶 │ │ │ │
├───┼────────┼──────┼────────────┼──────────┤
│3 │顏美局之陽信商業│98年6月16日 │60萬元 │105年度偵字第20780號│
│ │銀行000000000號 │ │ │證據卷之證據清單45 │
│ │帳戶 │ │ │ │
├───┴────────┴──────┴────────────┴──────────┤
│98年度財產來源不明金額總計120萬元 │
├───┬────────┬──────┬────────────┬──────────┤
│4 │徐美玉之第一銀行│99年5月3日 │50萬元 │105年度偵字第20780號│
│ │00000000000號帳 │ │ │證據卷之證據清單45 │
│ │戶 │ │ │ │
├───┼────────┼──────┼────────────┼──────────┤
│5 │顏美局之陽信商業│99年10月19日│40萬元 │105年度偵字第20780號│
│ │銀行000000000號 │ │ │證據卷之證據清單45 │
│ │帳戶 │ │ │ │
├───┴────────┴──────┴────────────┴──────────┤
│99年度財產來源不明金額總計90萬元 │
├───┬────────┬──────┬────────────┬──────────┤
│6 │顏家鈞之日盛商業│100年8月18日│150萬元 │顏家鈞表示左列4筆款 │
│ │銀行00000000000 │ │ │項共計250萬元，係顏 │
│ │00號帳戶 │ │ │興致給予。 │
├───┼────────┼──────┼────────────┤105年度偵字第20780號│
│7 │顏家鈞之日盛商業│100年8月26日│20萬元 │證據卷之證據清單48 │
│ │銀行00000000000 │ │ │ │
│ │00號帳戶 │ │ │ │
├───┼────────┼──────┼────────────┤ │
│8 │顏家鈞之日盛商業│100年9月6日 │30萬元 │ │
│ │銀行00000000000 │ │ │ │
│ │00號帳戶 │ │ │ │
├───┼────────┼──────┼────────────┤ │
│9 │顏家鈞之日盛商業│100年9月21日│50萬元 │ │
│ │銀行00000000000 │ │ │ │
│ │00號帳戶 │ │ │ │
├───┴────────┴──────┴────────────┴──────────┤
│100年度財產來源不明金額總計250萬元 │
├───┬────────┬──────┬────────────┬──────────┤
│10 │丙○○之國泰世華│101年7月3日 │80萬元 │用以清償房貸 │
│ │銀行000000000000│ │ │105年度偵字第20780號│
│ │號帳戶 │ │ │證據卷之證據清單44 │
├───┼────────┼──────┼────────────┼──────────┤
│11 │徐美玉至址設高雄│101年7月24日│17萬8000元 │105年度偵字第20780號│
│ │市鹽埕區○○路OO│ │ │證據卷之證據清單25 │
│ │號之國光當舖購買│ │ │ │
│ │勞力士錶 │ │ │ │
├───┼────────┼──────┼────────────┼──────────┤
│12 │顏美局之陽信商業│101年10月4日│30萬元 │105年度偵字第20780號│
│ │銀行000000000號 │ │ │證據卷之證據清單45 │
│ │帳戶 │ │ │ │
├───┼────────┼──────┼────────────┼──────────┤
│13 │顏美局之臺灣銀行│101年10月4日│20萬元 │105年度偵字第20780號│
│ │000000000000號帳│ │ │證據卷之證據清單45 │
│ │戶 │ │ │ │
├───┴────────┴──────┴────────────┴──────────┤
│101年度財產來源不明金額總計147萬8000元 │
├───────────────────────────────────────────┤
│總計607萬8000元 │
└───────────────────────────────────────────┘
附表二：
┌───────────────────────────────────────────────────┐
│丙○○98年至101年收入與支出一覽表（表A） │
├─────┬──────────┬──────────┬─────┬───────┬─────────┤
│ │A │B │C │D │E │
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│年度 │扣除強制扣薪後之收入│家庭生活費（未含顏興│房屋租金 │給顏美局生活費│年度結餘（計算式：│
│ │ │致本身花費） │ │ │A-B-C-D=E） │
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│98年 │54萬1647元 │54萬元 │18萬元 │3 萬6000元 │- 21萬4353元 │
├─────┼──────────┼──────────┼─────┼───────┼─────────┤
│99年 │60萬9160元 │54萬元 │7 萬5000元│3 萬6000元 │-4萬1840元 │
├─────┼──────────┼──────────┼─────┼───────┼─────────┤
│100年 │61萬2256元 │54萬元 │0 │3 萬6000元 │3萬6256元 │
├─────┼──────────┼──────────┼─────┼───────┼─────────┤
│101年 │76萬1534元 │54萬元 │0 │3 萬6000元 │18萬5534元 │
└─────┴──────────┴──────────┴─────┴───────┴─────────┘
說明：丙○○自92年12月15日起因無力償還房屋貸款，經國泰世華銀行向臺灣高雄地方法院民事庭聲請丙○○償還貸款判決確定，國泰世華銀行於93年2 月16日向高雄市警局申請每月向丙○○強制扣薪三分之一，直至101 年7 月3 日丙○○以現金80萬元將積欠款項全部償還。又丙○○每月給予徐美玉4 萬5000元當作家庭生活費，以及每月給予顏美局3000元。未購屋前（99年5 月），每月租屋租金為1 萬5000元，丙○○其收入與支出統計如上。
附表三：
┌────────────────────────────────────────┐
│顏美局98年至101年收入一覽表【未扣除生活費】（表B） │
├─────┬──────┬──────┬─────────┬──────────┤
│ │A │B │C │D │
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│年度 │打掃工資 │老人津貼 │兒子給顏美局生活費│年度結餘 │
│ │ │ │ │（計算式：A+B+C=D） │
├─────┼──────┼──────┼─────────┼──────────┤
│98年 │7 萬2000元 │4萬2000元 │10萬8000元 │22萬2000元 │
├─────┼──────┼──────┼─────────┼──────────┤
│99年 │7 萬2000元 │4萬2000元 │10萬8000元 │22萬2000元 │
├─────┼──────┼──────┼─────────┼──────────┤
│100年 │7 萬2000元 │4萬2000元 │10萬8000元 │22萬2000元 │
├─────┼──────┼──────┼─────────┼──────────┤
│101年 │7 萬2000元 │4萬2000元 │10萬8000元 │22萬2000元 │
└─────┴──────┴──────┴─────────┴──────────┘
說明：顏美局自92年起至成功派出所擔任清潔工，每月月薪6000元，老人年金每月3500元，3 個兒子每月各給3000元，顏美局之收入統計如上。
附表四：
┌───────────────────────────────┐
│顏海��98年至101 年收入一覽表【未扣除生活費】（表C ） │
├─────┬──────┬──────────┬───────┤
│年度 │老人津貼 │年度結餘 │備註 │
├─────┼──────┼──────────┼───────┤
│98年 │4萬2,000元 │4萬2000元 │ │
├─────┼──────┼──────────┼───────┤
│99年 │4萬2000元 │4萬2000元 │ │
├─────┼──────┼──────────┼───────┤
│100年 │4萬2000元 │4萬2000元 │ │
├─────┼──────┼──────────┼───────┤
│101年 │4萬2000元 │4萬2000元 │ │
└─────┴──────┴──────────┴───────┘
附表五：
┌─────────────────────────────────────┐
│丙○○及其家人總收入與其帳戶內不明資金比較一覽表 │
├─────┬──────────┬──────────┬─────────┤
│年度 │丙○○及其家人年度總│丙○○及其家人帳戶存│備註 │
│ │收入（計算式：表A+表│入不明資金金額 │ │
│ │B+表C） │ │ │
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│98年 │4萬9647元 │120萬元 │ │
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│99年 │22萬2160元 │90萬元 │ │
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│100年 │3萬256元 │250萬元 │ │
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│101年 │44萬9534元 │130萬元 │ │
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說明：總計丙○○、徐美玉、顏海��及顏美局於98年至101 年各
年度收入，未扣除丙○○、顏海及顏美局生活開銷，分別為98年共計4 萬9647元、99年共計22萬2160元、100 年共計30萬256 元、101 年共計44萬9534元，丙○○及其家人收入與支出顯不相當。