臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第320號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 04 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第320號上　訴　人
即　被　告　林沛廣

選任辯護人　康鈺靈律師
康進益律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度訴字第44號，中華民國107年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第9849號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林沛廣於民國（下同)106年9月12日10時37分前某時，在不
詳地點向姓名年籍均不詳之人士，以每包新臺幣（下同）300 元購入如附表編號1 至3 所示之以印有小惡魔之紫色外包裝所包裝摻有第三級毒品Mephedrone之咖啡包3 包（純質淨重未逾20公克以上）後，欲供己施用而持有之。嗣因心生轉售獲利之念，而基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於同年月12日10時37分許，以附表編號4 所示之手機連線上網，在微信通訊軟體之公眾群組「嗨蕊」標註所有人後，發文「什麼都別想，有需要支援找阿杰就對了。大高雄精品會館有好入喉洋酒－紫色惡魔－等語」，伺機以每包400 元之價格販售上揭咖啡包，然尚未經販售出去，旋遭警察於同年月12日11時30分許，在高雄市○○區○○○路000 號前方進行盤查，並經林沛廣同意搜索，當場在其身上扣得如附表所示之物，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告林沛廣（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第26頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠事實欄所載之犯罪事實，迭據被告於警偵訊（即偵查中羈押訊問）、原審及本院審判中坦承不諱（見警卷第2頁至第7頁、聲羈卷第6頁反面至第7頁、原審卷第61頁，本院卷第25頁背面、第30頁），並有高雄市政府警察局左營分局自願性搜索筆錄、高雄市政府警察局左營分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告為警搜索之現場照片、手機微信訊息翻拍照片及扣押物品翻拍照片、高雄市立凱旋醫院106年11月30日高市凱醫驗字第50303號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可佐（見警卷第17頁至第21頁、第22頁至第23頁、偵卷第28頁），應堪認定。
㈡被告於警詢中供稱係於106年9月12日上午6時在高雄市橋頭
區某處向綽號「雞蛋」的男子購入附表編號1至3所示之毒品（見警卷第5頁至第6頁），嗣又改稱係於106年9月11日在高雄市○○區○○○巷弄○○○○○號「↗↙」之男子購入附表編號1至3所示毒品（見警卷第14頁）；於偵查中供稱係於106年9月11日晚間11、12時在橋頭區某處向1名綽號「SKY」之男子購入附表編號1至3所示毒品（見偵卷第5頁反面），
嗣於原審羈押訊問時供稱：伊係在微信群組內向一名綽號「大雄」之男子購入附表編號1至3所示之毒品，交易時「大雄」係找一名伊不認識之人交付給伊，而先前所稱係向「雞蛋」、「↗↙」及「SKY」之人購入之說詞均屬虛構（見聲羈
卷第7頁）；於原審供稱其係於106年9月11日晚間在位於高
雄市○○區○○○路00○0號1樓之吉吉通訊行，向「蔡皓峰」即其前稱綽號「大雄」之人，購入附表編號1至3所示之毒品各等語（見原審卷第65頁），可見被告就購買附表編號1
至3所示毒品之時間、地點及來源前後已供述不一，又員警
依被告檢舉通知蔡皓峰到案說明後，蔡皓峰表示未曾販售毒品與被告，且本案僅被告單一指證，並對蔡皓峰之犯罪證據、聯絡電話、方式均無法提供查證，故無從佐證蔡皓峰有販毒之嫌，有高雄市政府警察局左營分局107年7月20日高市警左分偵字第10772128300號函暨員警職務報告、臺灣高雄地
方檢察署雄檢欽張107他5485第0000000000號函檢附之高雄
市政府警察局左營分局107年10月14日高市警左分偵字第
1077255 2800號函及偵查報告1份在卷可稽（見原審卷第131頁至第132頁、第145頁至第148頁），復遍查全卷除被告單
一指述外尚乏其他證據可資認定被告此次購毒上游確為蔡皓峰，自難遽認蔡皓峰即為被告此次購毒來源，且難單憑被告上揭供述認定被告確切購入上揭毒品之時間及地點，再審酌被告係於持有附表編號1至3所示之毒品中另行起意在微信群組上張貼廣告伺機販賣，堪認被告應係於106年9月12日10時37分張貼廣告前某時購得上揭毒品，故認被告係於106年9月12日10時37分前某時，向真實姓名年籍不詳之人士在不詳之地點購入附表編號1至3所示之毒品，附此說明。
㈢被告在微信通訊軟體之公眾群組刊登販售訊息，伺機售予他人，苟非有利益可圖，被告實無甘冒查緝之風險為如此作為之理，又被告原先係供己施用，而以每包300元之價格購入
附表編號1至3所示之毒品，業據被告於警詢、偵查及原審行偵查中羈押訊問時供述在卷（見警卷第5頁、第6頁、第14頁、偵卷第5頁反面、聲羈卷第7頁），另被告於羈押訊問時供稱其預計以每包400元價格售出等語（見聲羈卷第6頁反面），故被告顯有從中賺取價差之營利意圖甚明，至被告雖改稱係以每包500元價格購入（見原審卷第65頁、第67頁），惟
審酌被告於偵查中就購入毒品之價格供述明確且前後一致，甚至具體說明其欲出售之價格為400元以賺取與購入成本間
之差價，可見其偵查中所為之上揭供述，應非子虛，另被告於原審亦自陳對購入價格已不復印象（見原審卷第67頁），益徵被告改稱購入價格為500元之供述，應非實在，併予敘
明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查Mephedrone業於100年9月8日經行政院公告為毒品危害防
制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，未經許可，不得販
賣。又按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議
決議意旨參照）。本件被告初持有前開毒品之原因係為供己施用，嗣於持有中起意販賣，並在微信通訊軟體之公眾群組「嗨蕊」群組中，刊登前開販賣毒品廣告而向外求售，堪認被告因向外求售毒品而已為販賣罪之著手，僅未及賣出即遭警查獲。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
三、刑之加重減輕
㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定
毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審理中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白犯罪，即有該條項之適用。查被告於警詢、原審為偵查中羈押訊問及法院審判中均有自白本案犯行，業如前述，堪認被告於偵查及本院審理中均自白本案犯行，是其就本案所犯，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈡刑法第25條第2 項規定
被告本案已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定
被告雖向高雄市政府警察局左營分局及臺灣高雄地方檢察署檢舉其毒品上游為蔡皓峰，然因蔡皓峰到案說明後否認有販毒之行為，且無其他證據足認蔡皓峰有販毒與被告之舉，而無事實足認蔡皓峰有販賣毒品之嫌乙節，業如前述，是難認被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，故被告無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑。
㈣刑法第59條規定
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號刑事判決意旨參照）。本件被告辯護人雖另請求審酌被告已供出毒品來源，並配合審理，且3 包毒品之純質淨重共計2.865 公克，數量非屬巨大，較長期惡性犯罪情節均較為輕微，又屬未遂，且被告甫成年，心智尚未成熟，受鼓吹誘惑而誤觸法網，被告亦深受教訓，且深切反省，絕不再犯，請求依刑法第59條規定減刑。然被告明知毒品為政府嚴令所禁止，竟於購入持有後另行起意販賣，並以手機微信軟體發送貼文之方式，欲行對外販售，影響層面甚廣，且毒品咖啡包便於施用而易於被接受，多在夜店、校園間等年輕人易於聚集之處用以助興或交流，其散布速度較一般傳統毒品更為迅速、容易，影響國家整體之未來至深且巨，況被告於第二次警詢及偵訊時並未坦承其販毒之犯行，而表明係幫他人轉貼廣告，且張貼廣告時尚不知內容涉及毒品販賣事宜，復審酌本案並無其他事證足認被告為上開犯罪時，另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，是考量其犯罪情節，及業經依刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2
項規定遞減其刑後之刑度，尚無情輕法重且顯可憫恕之情，且仍符罪刑相當原則，自無從依上開規定酌減其刑，併此敘明。
㈤綜上所述，就被告所犯，應依毒品危害防制條例第17條第2
項、刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑。
四、原審因認被告犯罪事證明確，而適用上開規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害身體健康甚鉅，為供己施用而持有上開毒品後，竟起意將購入之毒品咖啡包轉賣他人牟利，犯罪之手法係以手機軟體發送欲販賣毒品之暗語貼文，一旦該等毒品流入市面，危害國民身心健康及社會治安甚鉅，惟念及被告購入後起意販賣至遭警查獲之持有毒品時間尚短，持有第三級毒品之純質淨重共2.865公克，數量非
鉅，且尚未實際賣出即為警查獲，尚未使毒害擴散，被告犯後於偵查、審理中坦承犯行，兼衡以被告於審理中供稱其高職肄業之智識程度，目前從事販賣中古車、月收入約3、4萬元之經濟狀況，與奶奶、母親、妹妹及繼父等人同住之家庭狀況，且無重大疾病之身體狀況（見原審卷第18 2頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。
五、就沒收部分則以：㈠扣案如附表編號1至3所示之含第三級毒品Mephedrone成分之咖啡包3包，均為被告欲對外販售之毒
品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；上開毒品外包裝袋部分，因其上
必含有微量毒品尚難完全析離，是應與毒品視為一體，同依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑驗耗用之毒品部分
既已用罄滅失，自毋庸諭知宣告沒收。㈡扣案如附表編號4
所示之行動電話1支，係供被告張貼本件意圖販賣毒品訊息
所用之物，有該手機微信訊息翻拍照片在卷可查（見警卷第23頁），屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯本案之
罪刑項下宣告沒收之。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
六、被告上訴意旨求為緩刑之宣告及從輕量刑云云。然就緩刑部分，原判決已敘明：緩刑之運用旨在鼓勵自新，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可
認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。被告辯護人雖主張短期自由刑有諸多弊病，為免被告送至龍蛇雜處之監所服刑，反而會使其學習犯罪不良習性及其他犯罪技巧，無益於改善受刑人之惡性，反而導致受刑人再犯之危險提高，社會將付出更大成本，因而請求對被告宣告緩刑。然毒品危害防制條例之立法目的在於肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益；被告所犯販賣第三級毒品之罪，為法定刑7年以上有期徒刑之重罪，以
此犯罪刑度甚高，堪認國家欲藉此法律之制訂，宣示杜絕毒品氾濫盛行之意，是被告所為上開犯行，恐助長毒品氾濫，戕害國人健康，犯罪情節難謂輕微，又被告應知悉毒品對人體危害甚鉅，仍為供己施用而購入毒品，並於持有過程起意在網路群組刊登廣告欲販賣上開毒品，而導致他人可能亦因此陷入毒害，影響層面甚廣，顯與一時失慮誤觸法禁無再犯之緩刑意旨不符，實難期經偵查、審理程序及刑之宣告而無再犯之虞，因認不宜對被告宣告緩刑。所為裁量說明並無不合理或不當之處。其次，販賣第三級毒品之法定刑為處7年
以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。原審依未
遂犯及偵審自白減輕，縱均減輕其法定刑2分1，其最低之宣告刑為1年9月，原審量處有期徒刑1年10月，參酌毒品之重
量並非極微觀之，原審量處之刑亦屬允當。綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日書記官 林昭吟
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬──────────────────┬───────────────────┐
│編│物品名稱數量 │鑑定結果 │
│號│ │ │
│ │ │ │
├─┼──────────────────┼───────────────────┤
│1 │含第三級毒品Mephedrone咖啡包1包 │外觀為紫色咖啡包1 包，檢驗前淨重10.424│
│ │（扣押物品目錄表編號1，員警現場測得 │公克、驗後淨重9.677 公克。檢出第三級毒│
│ │含袋毛重11.5公克） │品Mephedrone；Mephedrone純度約7.50% ，│
│ │ │檢驗前總純質淨重0.782 公克（純質淨重係│
│ │ │乘以純度計算所得）（鑑定書見偵卷第28頁│
│ │ │） │
├─┼──────────────────┼───────────────────┤
│2 │含第三級毒品Mephedrone咖啡包1包 │外觀為紫色咖啡包1 包，檢驗前淨重13.168│
│ │（扣押物品目錄表編號2，員警現場測得 │公克、驗後淨重12.470公克。檢出第三級毒│
│ │含袋毛重14.5公克） │品Mephedrone；Mephedrone純度約7.99% ，│
│ │ │檢驗前總純質淨重1.052 公克（純質淨重係│
│ │ │乘以純度計算所得）（鑑定書見偵卷第28頁│
│ │ │） │
├─┼──────────────────┼───────────────────┤
│3 │含第三級毒品Mephedrone咖啡包1包 │外觀為紫色咖啡包1 包，檢驗前淨重14.557│
│ │（扣押物品目錄表編號3，員警現場測得 │公克、驗後淨重13.864公克。檢出第三級毒│
│ │含袋毛重15.5公克） │品Mephedrone；Mephedrone純度約7.08% ，│
│ │ │檢驗前總純質淨重1.031 公克（純質淨重係│
│ │ │乘以純度計算所得）（鑑定書見偵卷第28頁│
│ │ │） │
├─┼──────────────────┼───────────────────┤
│4 │IPHONE6S金色手機（IMIE碼：0000000000│ │
│ │OOOOO ） 1支 │ │
│ │（扣押物品目錄表編號4） │ │
│ │ │ │
└─┴──────────────────┴───────────────────┘