臺灣高等法院 高雄分院108年度原上訴字第12號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度原上訴字第12號

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

徐櫻芷

上訴人

即被告

徐敏春

選任辯護人

戴國石律師

上訴人

即被告

電春雄

選任辯護人

徐豐明律師

被告

杜菊苓

選任辯護人

舒瑞金律師

上列上訴人等因被告等違反政府採購法等案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度原訴字第1 號中華民國108 年1 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第3030號、第3452號、第9520號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐櫻芷為址設屏東縣○○市○○路000 號2 樓之世峰科技國際有限公司（下稱世峰公司）負責人，徐敏春為世峰公司員工，電春雄為魯凱族原住民。徐櫻芷、徐敏春及電春雄均明知如附表一所示之投標案，均未達政府採購法第13條第3 項及行政院公共工程委員會所定公告金額新臺幣（下同）100萬元，而依原住民族工作權保障法第11條規定，應限制或優先由原住民個人、機構、法人或團體承包，且徐櫻芷、徐敏春均非原住民，詎徐櫻芷、徐敏春及電春雄為標得如附表一所示之標案，共同基於以非法之方法，使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於民國93年4 月20日前某日得電春雄之允諾，出具名義擔任太基商業社（設在世峰公司同址1 樓）之負責人，並於93年4 月20日辦理太基商業社之營利事業登記；徐櫻芷則為太基商業社之實際負責人，負責掌握太基商業社之全部營運事宜；另徐敏春則負責尋找標案、現地勘察、投標、交貨及驗收等工作。嗣徐櫻芷、徐敏春自95年3 日間起至104 年12月29日止，在原住民地區之臺東縣、屏東縣、花蓮縣、高雄市、桃園縣、南投縣等地，以太基商業社名義參與如附表一所示之93件標案（其採購機關名稱、招標方式、標案名稱、決標時間、投標家數、預算金額、底價金額、總決標金額、投標金額及是否得標，均如附表一所示），致使各負責審標、開標業務之承辦人員，因不知徐櫻芷係借用電春雄之名義，使其實際經營之太基商業社因而取得原住民廠商資格，而得以參與投標，而均誤認係電春雄所領導之太基商業社具備原住民廠商資格，且有意承包如附表一所示各該工程，嗣就附表一編號1 至6 、8 至18、20至27、29至34、36、39、41至43、45、47至51、53至59、61至68、70至93等81次標案因而得標，致發生不正確之結果，並獲取不法利益共計2,101,616 元；另就附表一編號7 、19、28、35、37、38、40、44、46、52、60、69等12次標案因未得標，致未發生不正確結果而未遂。

二、案經法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東調查站）移送及臺灣屏東地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄（下稱被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄）均矢口否認有前揭違反政府採購法第87條第3 項之妨害投標犯行，被告徐櫻芷、徐敏春辯稱：附表一所示之標案均係由電春雄出名、徐櫻芷出資金，並由徐櫻芷、徐敏春姊弟兩人經營之太基商業社投標，係以「隱名合夥」之方式合作標案，以符合投標資格；況電春雄每年均有領得2 萬多元之股利，而徐櫻芷需出資且承擔風險，故領得其餘約9 成之利潤，並非以詐術投標云云。被告電春雄辯稱：我與徐櫻芷係合作關係，且因為徐櫻芷出資，所以風險由她來承擔，在合作關係上她占九成，我占一成；又實務上以借名方式經營公司並非違法行為，故本案由徐櫻芷出資，由我出名之方式合作投標，並非詐術投標云云。經查：

㈠被告電春雄同意被告徐櫻芷、徐敏春以其名義擔任太基商業社之負責人，並由徐櫻芷、徐敏春以太基商業社名義投標如附表一所示之原住民地區採購案等事實，業據被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄分別供承在卷，並有屏東縣政府營利事業登記證（太基商業社）、97年度電動遊園車充電機財務採購案卷（含中文公開取得報價單或企劃書公告資料、委託代理出席授權書〈代理人：徐敏春〉、原住民機構、法人或團體證明書）、附表一所示各標案之決標公告（均明確載明其履約地點為「原住民地區」且採購金額級距「未達公告金額100萬元」）、標案金流往來明細（見警聲搜卷第57至139 頁；調查卷第217 至291 頁；105 年度偵字第3030號卷《下稱偵一卷》第78至207 頁、第209 、212 頁）及扣案之各標案卷可查。是從上開書證，可知被告徐櫻芷、徐敏春確實有以太基商業社及被告電春雄之名義，投標如附表一所示位於原住民地區且未達政府採購法公告金額之採購案無訛。

㈡依被告徐櫻芷於屏東調查站詢問時供稱：我於93年間開設太基商業社，該公司是登記在電春雄名下，我本人是實際負責人；因為太基商業社主要是要去做原住民的生意，必須要登記為原住民廠商，但我本人不是原住民，所以才會以電春雄的名義登記；電春雄並沒有實際投資入股，太基商業社是我一人獨資，我每年年終都會給電春雄1 個紅包，除了幫他支付所得稅之外，每年都還會給他1 萬元左右的紅包；太基商業社實際只有3 個員工：我負責業務，徐敏春負責投、開標和交貨、驗收，黃子夌負責行政助理等語（見調查卷第10至12頁）。於偵訊時供稱：因為原住民地區100 萬元以下的標案，如果有原住民廠商就優先，所以只要有原住民的案件，我就用太基商業社的名義去標；附表一這些標案都是太基商業社在原住民地區得標的採購案，如原委會文化園區管理局電動遊園車充電機標案，就是我們在網路上看到標案，我決定標價，請徐敏春去標等語（見偵一卷第46至50頁）。復於原審審理時供稱：太基商業社是我成立的，我出資百分之百，電春雄負責擔任名義負責人；我成立這個商業社是因為我想作原住民生意，負責人需要有原住民身分，且電春雄也同意擔任負責人；投標前我不會和電春雄討論是否投標或底價，因為電春雄也不懂；電春雄有時幫公司送貨、交貨，但他另外有工作，他的勞健保是掛在工會下，不是掛在太基商業社；我一年會給電春雄一次盈餘分配，此外他不用負責公司業務等語（見原審卷一第177 至181 頁；原審卷二第30至32頁；原審卷三第9 頁反面）。是從被告徐櫻芷之上開供述，可知：①被告徐櫻芷知悉原住民族工作權保障法第11條所規定之原住民地區100 萬元內之採購案，應限制或優先由原住民承包之規範內容；②太基商業社係被告徐櫻芷獨資公司，且公司員工僅有被告徐櫻芷、徐敏春及另一名助理黃子夌等3 人，並不包含被告電春雄，被告電春雄亦不負責太基商業社之業務等事實。

㈢又依被告徐敏春於屏東調查站詢問時供稱：我在公司內負責搜尋標案、現地勘察、投標等工作，其他如估價、投標金額及開立押標金等均由徐櫻芷全權負責；本案「電動遊園車充電機採購案」因為廠商資格限制為「具原住民廠商」，所以世峰公司並未參與，而是由我持用具有原住民廠商身分、以「電春雄」掛名之太基商業社證件投標；電春雄名下的太基商業社，其實是由徐櫻芷借用電春雄名義所設立，且該行號也是由徐櫻芷負責經營，電春雄只是人頭，因電春雄具有原住民身分，所以徐櫻芷才能以太基商業社名義投標相關限定原住民資格廠商標案；太基商業社之實際負責人、資金往來、標價計算、投標及實際施作等，都是由徐櫻芷單獨統籌辦理，電春雄僅是具有原住民身分之人頭，以便徐櫻芷以太基商業社投標限制為政府主管機關立案登記合格具原住民廠商身分之標案等語（見調查卷第13至14頁）。於偵訊時供稱：我在世峰公司擔任一般業務，公司除了老闆是我姊姊徐櫻芷外，就我和一個會計共3 個人；電春雄沒有參加太基商業社的標案；電春雄是徐櫻芷找的，因為原住民地區的標案規定負責人要是原住民才可以去標；本案充電機採購案是我們網路上看到標案，就去詢價，再由我去投標，投標價格是徐櫻芷決定，交貨也是我去交貨；附表一的標案都是太基商業社去投標的，電春雄都沒有參與；平常太基商業社標案的驗收都是我去驗收等語（見偵一卷第42至46頁）。於原審審理時供稱：電春雄不能決定太基商業社是否投標或投標底價，之前他有幫忙送貨，標案都是我姊姊徐櫻芷叫我去投標，本案充電機標案和廠商是我上網找的；在公司內我負責找標案、詢價、送標單開標，如果標到就負責交貨和驗收等語（見原審卷一第181 至183 頁）。是從被告徐敏春之上開供述，可知：①被告徐敏春知悉原住民族工作權保障法第11條所規定之原住民地區100 萬元內之採購案，應限制或優先由原住民承包之規範內容；②太基商業社係被告徐櫻芷獨資公司，且公司員工僅有被告徐櫻芷、徐敏春及另名會計黃子夌共3 人，並不包含被告電春雄，被告電春雄亦不負責太基商業社之業務；③被告徐敏春負責附表一編號1 至編號93所示標案之尋找標案、現地勘察、投標、交貨及驗收等工作；④從附表一各標案形式上觀之，被告徐敏春雖僅參與附表一編號10、22、68、86等4 個標案，然因被告徐敏春自承太基商業社員工僅有被告徐櫻芷、徐敏春及另名會計黃子夌共3 人，且由其負責尋找附表一之標案、現地勘察、投標、交貨及驗收等工作，故就實際層面而言，被告徐敏春均有參與附表一編號1 至編號93所示標案等事實，洵可認定。

㈣另被告電春雄於偵訊時供稱：徐櫻芷找我當太基商業社的人頭負責人，申請程序都是徐櫻芷負責，我就只有簽名，她說要標政府標案，至於標哪一個案子或押標金都是徐櫻芷全權負責，她一年會給我一次報酬，至於稅金也是徐櫻芷負責；徐櫻芷找我當人頭負責人是因為我有原住民身份，但她不具原住民身分，所以要我當公司負責人才能去標原住民地區的政府標案，至於太基商業社一年標多少標案我完全不知道等語（見偵一卷第39至42頁）。於原審審理時供稱：我是太基商業社名義負責人，實際負責人是徐櫻芷，擔任名義負責人期間我另外在祥鑫貨運、嘉里大榮貨運當送貨司機；太基商業社的資本額是多少我不懂，全部由徐櫻芷處理；我除了擔任名義負責人外，沒有擔任其他職務；我們一年結算一次，我領到1 至2 萬，但我沒有跟徐櫻芷對過帳，也沒有看過太基商業社的帳冊，也不知道太基商業社每年賺多少錢或營業稅繳多少；太基商業社我沒有出資，是徐櫻芷獨資，因為她要做原住民生意，所以找我，至於公司內部的事情，都是徐櫻芷在處理，我都不知道，我在這些標案中也沒有做任何事情，頂多幫忙送貨；我健保沒有掛在太基商業社，附表一這些標案我都不知道，投標底價、金額、投標項目都不清楚，他們去投標我也不曉得，公司營運全權由徐櫻芷負責，她每年過年前會打電話給我，我就過去拿現金，她給我多少，我就收多少等語（見原審卷一第173 至176 頁；原審卷三第9至15頁）。是從被告電春雄之上開供述，可知：①被告電春雄僅為太基商業社之「名義負責人」，並未參與太基商業社之任何營運業務；②被告電春雄知悉被告徐櫻芷之所以請伊擔任太基商業社之「名義負責人」，係因為其具原住民身分，被告徐櫻芷始得以太基商業社之名義參與原住民地區之標案等事實。

㈤被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄上開所述不僅前後一致，且互核相符。是以，被告徐櫻芷因不具原住民身分，其所經營之太基商業社即無法投標限定原住民廠商資格之標案，乃以具有原住民身分之被告電春雄擔任太基商業社之名義負責人，而被告電春雄並不參與太基商業社之營運及投標事宜，僅係讓被告徐櫻芷得以太基商業社名義取得參與附表一所示標案資格之人頭負責人。按原住民族工作權保障法第11條明定：「各級政府機關、公立學校及公營事業機構，辦理位於原住民地區未達政府採購法公告金額之採購，應由原住民個人、機構、法人或團體承包。但原住民個人、機構、法人或團體無法承包者，不在此限」，其立法理由亦明確要求「原住民地區、公立學校及公營事業機構之採購應由原住民承包」，蓋該條之立法目的係為保障原住民族參與公共工程及政府採購權益，始就原住民地區內未逾100 萬元之小額標案，保留予原住民參與，如非原住民以原住民為人頭而設立虛偽之原住民機構、法人或團體並參與投標，倘若政府機關知情，即不會同意投標及決標，職是，以原住民擔任人頭負責人之商號投標，顯已違反該法之規定，而屬以非法之方法投標。是被告3 人共同以上開非法之方法投標，進而使開標發生不正確之結果等情，應堪認定。

㈥被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄雖以前開情詞置辯，惟查：

⒈按所謂「隱名合夥」契約，係指當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人；隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之，民法第700 條、第702 條及第704 條第1 項定有明文。然觀諸被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄於歷次調查員詢問、檢察官偵訊及法院審理時，多次供承「太基商業社係由徐櫻芷全額獨資成立，且該出資額並未移轉予出名營業人電春雄，該商號之實際經營管理亦係由徐櫻芷全權負責，而非由電春雄執行；且電春雄在擔任太基商業社名義負責人期間，另外在祥鑫貨運、嘉里大榮貨運當送貨司機，除曾短暫協助太基商業社載貨外，未曾負責任何太基商業社之營運工作」等情，是被告徐櫻芷、電春雄就太基商業社之關係，顯與民法所定隱名合夥之要件有間，足認被告電春雄僅為太基商業社之人頭負責人（名義負責人）甚明。

⒉又被告徐櫻芷、徐敏春固提出太基商業社94至105 年之營利事業所得稅結算申報書及電春雄收受股利之現金支出傳票，資以佐證其等與被告電春雄間係合夥關係云云。然查，被告電春雄與被告徐櫻芷、徐敏春間並非隱名合夥關係，已如上述。況依其等所提出之申報書或原審調閱之太基商業社營利事業投資人明細及分配盈餘表，均未見有申報盈餘或股利分配之登載（見原審卷二第43至66頁、第106 至118 頁），被告徐櫻芷亦於原審審理時供承並未申報太基商業社股利所得（見原審卷三第4 頁反面）。職是，縱認被告電春雄確有每年自太基商業社收受約2 至3 萬元之現金，亦係其擔任人頭負責人之報酬，而非屬合夥事業之盈餘分配。

⒊至被告電春雄之辯護人另主張：依臺灣屏東地方法院105 年度訴字第17號、本院106 年度上訴字第187 號判決意旨，可知以借用原住民名義方式成立公司，並不該當詐術投標犯行云云。然查，辯護人所指之上開案件中，該案件之商號實際負責人（非原住民）除有告知其名義負責人（原住民）具體所投之標案外，復有按月為該名義負責人支付勞、健保費用，是該案經法院認定雙方係「實質合作關係」，並非單純以原住民作為人頭投標，始不構成政府採購法第87條第3 項之妨害投標犯行，是該案之犯罪事實既與本案不同，自無從比附援引而做為對被告有利之認定，併此敘明。

㈦綜上所述，依被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄之供述及投標資料，可知被告電春雄確實未實際參與太基商業社之經營運作，亦未出具資金、不負盈虧責任，更不瞭解太基商業社之投標內容，甚至未依附該商號為勞、健保，僅出名供被告徐櫻芷參與附表一所示原住民地區標案之投標，至於是否投標、投標內容如何，均悉由被告徐櫻芷決定並交由被告徐敏春執行，此等情形顯與合夥入股、共同經營之性質並不相符。從而，被告徐櫻芷、徐敏春徵得被告電春雄之同意擔任太基商業社之名義負責人，進而於附表一所示標案中，以借用被告電春雄名義之太基商業社，參與限定原住民廠商身分投標等犯行，洵堪認定，被告3 人均應予以依法論科。

二、論罪部分：

㈠核被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄所為，就附表一編號1 至6、8 至18、20至27、29至34、36、39、41至43、45、47至51、53至59、61至68、70至93等81次犯行（按起訴書附表編號72、73為相同之標案），均係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪；另就附表一編號7 、19、28、35、37、38、40、44、46、52、60、69等12次犯行，均已著手於詐術行為之實行，因未得標，致未發生不正確結果、影響決標價格及獲取不當利益而未遂，則均係犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之妨害投標未遂罪。

㈡被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄就上開犯行間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。

㈢被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄就附表一編號1 至93之妨害投標犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣公訴意旨雖認被告徐櫻芷、徐敏春就上開犯罪事實附表一所示投標犯行（即起訴書犯罪事實二部分），係涉犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標罪；就被告電春雄部分認係犯同條後段之容許他人借用本人名義或證件參加投標罪云云。惟按91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，旨在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人，此見該條項於91年2 月6 日修正時之立法理由自明。復按原住民族工作權保障法第1 條前段開宗明義規定，為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，特制定本法，同法第11條並規定：「各級政府機關、公立學校及公營事業機構，辦理位於原住民地區未達政府採購法公告金額之採購，應由原住民個人、機構、法人或團體承。但原住民個人、機構、法人或團體無法承包者，不在此限。」行政院公共工程委員會（88）工程企字第8804490 號函並公告金額100 萬元以下，依原住民族工作權保障法第11條前段規定，限制投標資格應由原住民個人、機構、法人或團體承包。查被告徐櫻芷、徐敏春並非原住民，其等所經營之太基商業社本不得投標限定原住民廠商身分始得參與之標案，卻找具原住民身分之被告電春雄，徵得其同意後，擔任太基商業社之名義負責人，實際上仍係由被告徐櫻芷經營太基商業社，並由被告徐敏春負責投標及事後出貨等事宜，而被告徐櫻芷係自行決定參與附表一所示工程投標，從未與被告電春雄商量，遑論並未徵得被告電春雄之同意。再者，被告電春雄僅係以其原住民身分擔任太基商業社之名義負責人，實際上仍由被告徐櫻芷、徐敏春負責太基商業社之營運及執行，已如前述，則被告徐櫻芷、徐敏春以太基商業社名義參與各該投標案，實際仍係出於為自己投標之意，與「借用『他人』名義或證件」投標之情形，即屬有別，與政府採購法第87條第5 項構成要件自有未合，而僅該當政府採購法第87條第3 項以非法之方法使開標發生不正確結果罪，此部分業經原審及本院諭知變更起訴法條，並踐行刑事訴訟法第95條第1 款後段之罪名告知程序（見原審卷二第30頁反面；本院卷第131 頁反面、第164 頁反面），且其等之基本社會事實仍屬同一，本院自得變更起訴法條予以審判。

㈤被告電春雄前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3 月確定，於104 年10月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件附表一編號93有期徒刑以上之罪，係為累犯，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院審酌被告電春雄前犯各罪之罪質、次數，及各行為不法與罪責程度，認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情事，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰就被告電春雄本案所為符合累犯之犯行（即附表一編號93部分），依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈥又被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄就附表一編號7 、19、28、35、37、38、40、44、46、52、60、69等12次犯行，均係已著手於詐術行為之實行，因未得標，致未發生不正確結果、影響決標價格及獲取不當利益而未遂，係為未遂犯，已如前述，應依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。

三、原審以被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄罪證明確，因而以行為人之責任為基礎，審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄在形式上製造太基商業社符合法定投標資格及為原住民廠商之假象，危害政府採購之公平性，並造成政府照顧原住民族群之政策落空；復參以被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄始終否認犯行之犯後態度，及其等之犯罪參與程度；兼衡被告徐櫻芷自陳其係大專畢業之智識程度，任職世峰公司負責人，未婚；被告徐敏春自陳其係高職畢業之智識程度，任職世峰公司，與父母、兒孫同住；被告電春雄自陳其係高職畢業之智識程度，現待業中，與太太及小孩同住等一切情狀，因而分別量處如附表一主文欄所示之宣告刑，並均諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。又考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄所犯各罪之犯罪動機同一且犯罪時間漫長，考量刑法手段、目的之相當性，爰就被告徐櫻芷所犯如附表一所示各罪之宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑3 年，如易科罰金，以1 千元折算1 日；就被告徐敏春所犯如附表一所示各罪之宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑2 年，如易科罰金，以1 千元折算1 日；就被告電春雄所所犯如附表一所示各罪之宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑2 年，如易科罰金，以1 千元折算1 日。復就沒收部分說明：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者，依其規定；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；刑法第38條之1 第1 項、第2項定有明文。又就本件犯罪所得沒收之範圍及估算部分，按犯罪所得之沒收乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施。基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，固不問成本及利潤，而以總額沒收為原則，例如純然非法之竊盜、搶奪、強盜、擄人勒贖等行為。然而，無被害人本質上屬於民事非法、脫法之行為，僅因犯罪行為人實行刑事違法行為，致能成為契約締約者或取得優勢地位，但犯罪行為人仍本於契約本旨履行，契約相對人亦合法受領對待給付，並未因此受害，此時如一概採取總額沒收原則，即非事理之平而顯屬過苛，法院自應就各個犯罪類型及具體個案建立類型審查標準，例外採取淨利沒收，始符合比例原則之要求。經查，被告徐櫻芷固違反政府採購法第87條第3 項之犯行，然本件之犯罪類型係因違反原住民族工作權保障法之立法意旨，而各該招標機關仍均依據契約受領對待給付，亦無證據證明受有損害，本院認為上開犯罪類型應例外採取淨利沒收為適當。從而，附表一所示之採購案，被告徐櫻芷之犯罪所得應以其得標金額依太基商業社各該年度之營利事業所得稅結算申報書中各該年度之「純益率」計算（見原審卷第45、47、49、51、53、55、57、59、61、63頁），始屬合理。是太基商業社就附表一標案之得標金額乘以各該年度之純益率，共計為2,101,616 元（元以下捨去），再扣除分配予被告電春雄之報酬262,000 元（詳如下述），共計為1,839,616 元（計算式：各標案得標金額×該標案所屬年度之純益率＝2,101,616 元（元以下捨去）；2,101,616 元-262,000元＝1,839,616 元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，並依刑法第38條之1 第3 項之規定，諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢又被告電春雄自95年至104 年間，分別收受被告徐櫻芷及太基商業社所給付之報酬共計262,000 元（25,000+20,000+32,000+25,000+30,000+25,000+35,000+30,000+20,000+25,000＝262,000），有現金支出傳票10張在卷可查（見原審卷第44、46、48、50、52、54、56、58、60、62頁），此部分屬被告電春雄之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，並依刑法第38條之1 第3 項之規定，諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣至被告徐敏春固參與本案投標行為，然其係依被告徐櫻芷指示而行事，且無證據證明被告徐敏春除每月向被告徐櫻芷領取固定薪資外，尚有直接獲取本案得標金額之不法獲利，爰不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑及定應執行刑亦稱允當，檢察官上訴意旨，認上開有罪部分變更法條有所不當，復認原審量刑過輕；被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄上訴意旨則均否認犯罪，而均指摘原判決此部分不當，均無理由，均應予以駁回。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：

㈠被告杜菊苓於96年至99年5 月間，擔任原住民族委員會原住民族文化發展中心總務，負責採購事項，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其知悉徐櫻芷係址設屏東縣○○市○○路000 號2 樓世峰公司負責人，另以原住民電春雄為人頭，在世峰公司同址1 樓設立太基商業社，由電春雄擔任名義上負責人，實際上由徐櫻芷經營。⑴被告杜菊苓負責九十六年度無障礙遊園車升降機設備財務採購案（下稱「升降機案」），於96年9 月17日擬妥簽呈，以採購案未達公告金額，應符合原住民族工作權保障法第11條規定，應由原住民個人、機構、法人或團體承包。即於96年9月18日公告，嗣於96年10月1 日徐櫻芷代理太基商業社投標，被告杜菊苓知悉徐櫻芷係借用原住民廠商太基商業社牌照投標，依政府採購法第50條第1 項第3 款，應不決標該廠商，竟基於圖利之犯意，允其一家參標，並採限制性招標，與之議價，經2 次減價，以底價629,000 元承包，嗣扣除逾期違約金3,774 元，於97年1 月7 日共撥付625,226 元入太基商業社合作金庫屏南分行帳號。再於97年1 月10日轉帳至世峰公司63萬元。徐櫻芷獲得標價2 、3 成之利潤。⑵緣屏東市宗宇公司於97年間標得原住民族委員會文化園區管理局電動車遊園車採購案（下稱「電動車案」），交貨驗收日期係98年5 月18日，尚未交車之際，被告杜菊苓既不知遊園車充電電壓、電流，亦未曾詢問宗宇公司遊園車電池規格，即為充電機招標，又明知徐櫻芷並非原住民，太基企業社雖係原住民任負責人之廠商，惟僅係其人頭，徐櫻芷並非原住民族工作權保障法第2 條之保障對象。被告杜菊苓先將該標案訊息告知徐櫻芷，徐櫻芷向廠商金鑨國際開發股份有限公司（下稱金鑨公司）詢問規格及詢價，再告知被告杜菊苓規格、價格，以利其形式上公告標案對外招標，實則內定為太基商業社。被告杜菊苓旋於97年10月17日先擬簽呈略以：九十七年度電動遊園車充電機採購乙案（下稱「充電機案」），預算金額計60萬元整，未達公告金額採購招標辦法第2 條第1項第3 款，依同條文第5 條之1 規定，本採購案應符合原住民族工作權保障法第11條規定，即原住民地區未達公告金額之採購，應由原住民個人、機構、法人或團體承包。又本財物採購案採購標的合格廠商係屬稀有，為爭取本招標案執行時效，擬依據同條文第3 條規定，於第1 次開標結果，未能取得三家以上廠商之書面報價者，得經主管機關或其授權人核准，改採限制性招標，逕邀第1 次投標廠商辦理議價或比價等語，簽請核准，即於97年10月23日辦理公告採購九十七年度電動遊園車充電機，資格限定為具原住民廠商身分之電器安裝業、電器批發業及電池批發業之販售從業廠商。招標附件之規範說明則載明「採購案規格如下：1.輸入：AC220V三相60Hz±10% 。2.輸出電壓：DC48V 。3.輸出：DC60A 。

4.數位電壓顯示。5.充電百分比顯示。6.長度：520mm 。7.寬度：420mm 。8.高度：830mm 。9.功能特點：----」。被告杜菊苓知悉開標時發現投標廠商有借牌之嫌疑者，應當場宣布其所投之標無效，卻基於圖利之犯意，於97年10月31日由徐櫻芷書寫標價59萬8000元，以徐櫻芷胞弟徐敏春代理太基商業社投標，在僅有太基商業社一家投標下，第1 次減價為59萬4500元，第2 次減價為依底價承包，由太基商業社得標，並於97年12月2 日交貨辦理驗收，因其中長度、寬度、高度不符，部分驗收不通過，請廠商修正後於97年12月13日前辦理複驗，徐櫻芷透由金鑨公司修改後於97年12月11日驗收合格，被告杜菊苓遂於97年12月19日以驗收已合格通過，請支付契約價格56萬8800元。嗣於97年12月25日匯款入太基商業社合作金庫屏南分行帳號如數款項，再於同月26日轉帳63萬1000元入世峰公司同銀行帳號，由徐櫻芷領取，扣除成本開銷，獲利約5 萬元。因充電機規格與遊園車不合，屢因無法充電完成，遊園車3 部與充電機4 台均擱置園區，無法使用。因認被告杜菊苓涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4款之圖利罪嫌云云。

㈡又被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄均明知如附表二所示之投標案，即原住民地區未達公告金額之採購，應由原住民個人、機構、法人或團體承包。被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄意圖影響採購結果或獲取不當利益，分別基於借牌、容許借牌之犯意，於附表二所示時間，以太基商業社參標如附表二所示之3 件標案（其採購機關名稱、招標方式、標案名稱、決標時間、投標家數、預算金額、底價金額、總決標金額、是否得標、投標金額，均如附表二所示）。因認被告徐櫻芷、徐敏春涉犯政府採購法第87條第5 項前段之借用他人名義投標罪嫌；被告電春雄涉犯犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義投標罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參考）。

三、公訴意旨認被告杜菊苓、徐櫻芷、徐敏春、電春雄涉犯上開罪嫌，係以被告杜菊苓、徐櫻芷、徐敏春、電春雄之供述、證人余鈜驛、林麗美之證述、九十六年度無障礙遊園車升降機設備財務採購案卷【含辦理公開招標簽呈、經費概算表、公開取得報價單或企劃書公告、投標廠商證件審查表、標單封、第一類票據信用資料查覆單、投標廠商聲明書、投標廠商切結書、營業稅繳款書、營利事業登記證、會員證書、原住民機構法人或團體證明書、委託代理出席授權書、財務採購案規範說明、退還押標金申請單、開標紀錄、標單、投標標價清單、拒絕往來廠商名單、廠商簽到單、決標公告、退還押標金入履約保證金簽呈、太基商業社函、契約書、投標補充說明、簽呈（宗宇公司打造車輛）、宗宇公司函、簽呈（提供遊園車輛以利安裝升降機設備）、太基商業社函（請提供車輛俾安裝升降設備）、（領車安裝升降設備）、貨運公司運送簽收單、簽呈（驗收）、保管切結書、太基商業社函（驗收）、簽呈（支付契約價金）、粘貼憑證用紙、結算書、結算驗收證明書、驗收紀錄、結算明細表、保證書、保固書、裝設完成相片影本、簽呈（履約保證金）、粘貼憑證用紙】、九十七年度電動遊園車充電機財務採購案卷【含辦理公開招標簽呈、經費概算表、公開取得報價單或企劃書公告、委託代理出席授權書、財務採購案規範說明、押標金及履約保證金開立、退還押標金申請單、開標紀錄、標單、標封單、投標標價清單、營利事業登記證、會員證書、原住民機構法人或團體證明書、採購案規範說明、審查表、第一類票據信用資料查覆單、投標廠商聲明書、切結書、決標公告、押標金入履約保證金簽呈、太基商業社函（押標金入履約保證金）、契約書、簽呈（驗收）、太基商業社函（驗收）、簽呈（複驗）、太基商業社函（複驗、給款）、簽呈（支付契約價金）、粘貼憑證用紙、結算書、結算驗收證明書、驗收紀錄、結算明細表、保證書、保固書、簽呈（履約保證金）、粘貼憑證用紙】、宗宇公司提出同款充電器發票、銷貨單、宗宇汽車企業有限公司函、標案決標公告、標案金流交易往來明細、扣案物屏東標案卷等件，資為依據。

四、起訴書犯罪事實欄部分（即被告杜菊苓涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌部分）：訊據被告杜菊苓堅詞否認有何被訴之圖利犯行，辯稱：就本案之升降機及充電機採購案，伊審核徐櫻芷、徐敏春所提出之委託代理授權書等資料，主觀上認為徐櫻芷、徐敏春係代理太基商業社投標，至於渠等及世峰公司與太基商業社之內部關係究竟為何，伊實無從知悉。再者，就充電機案，因伊係一般行政業務，並無機電專業，且電動車採購業務在當時尚屬罕見，並無前例可循，故於97年招標電動車時，未注意採購合約之標準配備中並無「充電機」項目，且因電動車得標廠商即宗宇公司係以低於底價60% 之低價得標，故於辦理採購期間，伊另行上網搜尋相關電動車資訊後，始發現電動車尚應配有充電機始符合標準配備，嗣經報告單位主管後，始另行招標本案充電機之採購案，底價亦係詢問相關廠商所推估，伊並無私下告知徐櫻芷充電機之標案資訊，更無圖利之犯意及犯行等語。經查：

㈠被告杜菊苓於96年至99年5 月間，擔任行政院原住民族委員會原住民族文化發展中心總務，並負責本案升降機、電動車及充電機之採購案，因上開2 採購案未達公告金額，為符合原住民族工作權保障法第11條規定，應由原住民個人、機構、法人或團體承包，另太基商業社為上開升降機及充電機案之得標廠商，宗宇公司則為電動車案之得標廠商等事實，業為杜菊苓自承不諱，核與證人徐櫻芷、徐敏春、余鈜驛、林麗美之證述情節相符，並有上開2 案之採購案卷可查，是此部分事實堪以認定。

㈡按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之規定，係以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其構成要件。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性（最高法院97年度台上字第931 號、97年度台上字第4177號判決意旨參考）。是本院應審究者為：被告杜菊苓決標時是否知悉徐櫻芷係借用太基商業社及電春雄之名義投標？被告杜菊苓於充電機採購案前是否有不當接觸而故意圖利徐櫻芷及太基商業社？經查：

⒈被告杜菊苓是否知悉徐櫻芷借用太基商業社及電春雄之名義投標本案2 標案？查：

⑴被告杜菊苓固於調詢及偵訊時自承：我知道世峰公司負責人徐櫻芷有以太基商業社名義投標升降機及充電機案等語（見調查卷第16頁；他卷第148 至149 頁）。然此僅得證明被告杜菊苓知悉世峰公司負責人徐櫻芷同時參與太基商業社之業務，並無從證明被告杜菊苓是否知悉徐櫻芷是否借用太基商業社之名義投標（況徐櫻芷係太基商業社之實際負責人，並非借用太基商業社名義投標等情，業經本院認定如前），亦無從證明被告杜菊苓是否知悉太基商業社與徐櫻芷、電春雄間之內部關係。

⑵再者，上開2 標案投標時，徐櫻芷及徐敏春均有檢附委託代理出席授權書（見他卷第42頁，扣案標案資料編號21卷袋內），衡情倘非有私下接觸，實無從由形式外觀而得知悉徐櫻芷是否借用太基商業社或以電春雄為人頭，而為本件投標。然徐櫻芷於原審審理時證稱：我常去那邊標案子，知道杜菊苓，但不熟識，就遇到會點個頭等語（見原審卷一第178 頁），且依卷內相關證據資料，尚無從認定被告杜菊苓與徐櫻芷有公務以外之接觸，更無從認定被告杜菊苓是否知悉徐櫻芷與太基商業社及電春雄間之內部關係。

⒉被告杜菊苓於充電機採購案前是否有不當接觸而故意圖利徐櫻芷及太基商業社？

⑴公訴意旨認被告杜菊苓有先將本案充電機之標案訊息告知徐櫻芷，嗣徐櫻芷亦將充電機之規格、價格告知被告杜菊苓云云。然被告杜菊苓及證人徐櫻芷迭於調詢、偵訊及原審審理時均始終否認上情，被告杜菊苓供稱：本案充電機之規格是我自行向台中某家電動車廠商詢問，並提供本案電動遊園車電瓶等機電設備之規格給該廠商，所以該廠商才提供充電機規格及報價，我再按照廠商之報價制定預算及規格；當初因為遊園車的得標廠商是以低於底價的60 %得標，我們認為有風險，所以要求廠商繳交差額保證金，總共繳了100 多萬元的差額保證金，依規定要由這家廠商得標，但我們仍然覺得有風險，所以充電機的部分我就沒有詢問這家廠商；而當時電動遊園車的普及率很低，且當初辦理電動車採購時，就是向台中這家廠商詢問電動車的規格，所以充電機也是向他們詢問；我在招標前並未和徐櫻芷有接觸等語（見調查卷第15至18頁；他卷第143 至149 頁；原審卷一第118 、148 頁）；證人徐櫻芷亦證稱：我們公司會上網搜尋原住民標案，當初在網站上看到本案充電機案，就上網找供應商，找到位在臺中潭子的金鑨公司，就請公司小姐去問規格，也有向桃園廠商詢問，他們回報的價格我覺得有利潤，就決定去標這個案子；標這個案子前沒有和杜菊苓接觸，杜菊苓也沒有跟我說她們要採購充電機，我們都是看網路抓案子等語（見偵一卷第39至50頁；原審卷一第178 頁反面）。復觀卷內資料，檢察官並未提出通聯紀錄、通訊監察譯文或其他證據，以證明被告杜菊苓有起訴書所指「將標案告知徐櫻芷，並從徐櫻芷處得知該充電機規格、價格」之不當聯繫之情形，自難認起訴書所指上情為真實。

⑵至證人即宗宇公司負責人余鈜驛固證稱：充電機為電動車之標準配備，無須獨立招標，且本案招標價格亦顯逾行情而有浮報之虞云云（見警聲搜卷第9 至11頁；他卷第108 至110頁；偵一卷第31至34頁；原審卷一第141 至148 頁）。然查，本案電動車採購案未將充電機列入配備等情，有該採購案規範說明及相關公文資料可查（見警聲搜卷第39至56頁；他卷第5 至12頁），自難認無另行招標充電機之必要。再者，關於該標案之價格，因被告杜菊苓並無此部分專業知識，故係向其他廠商詢問而來乙節，業如前述。況依證人曾全佑（屏東科技大學車輛工程學系教授）於調詢時證稱：市面一般相同類型之充電器價格，會因規格、性能等因素而有很大的差異，價格從數千元至十餘萬元都有，我無法判斷本案充電機採購案預算是否有過高或有無浮報之情形等語（見警聲搜卷第15頁）。可知該標案之價格，是否有逾市場行情而有浮報之虞，被告杜菊苓應無精準判斷之專業能力，更無從據此推論被告杜菊苓有圖利徐櫻芷或太基商業社之不法犯意。

㈢準此，檢察官既未舉證證明被告杜菊苓「明知」徐櫻芷與太基商業社、電春雄間之內部關係，亦未證明被告杜菊苓與徐櫻芷於充電機採購案前有不當接觸，更未證明被告杜菊苓有圖利徐櫻芷或太基商業社之不法犯意，自無從將被告杜菊苓繩以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪責。

五、起訴書犯罪事實欄部分（即被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄就附表二被訴違反政府採購法第87條第5 項前段、後段罪嫌部分）：訊據被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄均堅詞否認有被訴違反政府採購法第87條第5 項前段、後段之妨害投標罪嫌。經查：

㈠被告徐櫻芷於93年4 月20日成立太基商業社時，徵得具有魯凱族原住民身分之被告電春雄同意擔任太基商業社之名義負責人，俾將來得以參與限定原住民擔任負責人之廠商始得投標之標案，被告電春雄並無實際經營太基商業社，亦無實際參與投標起訴書所載之採購案等情，業據本院認定並詳述理由如前。

㈡按91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，旨在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人，此見該條項於91年2 月6 日修正時之立法理由自明。復按原住民族工作權保障法第1 條前段開宗明義規定，為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，特制定本法，同法第11條並規定：「各級政府機關、公立學校及公營事業機構，辦理位於原住民地區未達政府採購法公告金額之採購，應由原住民個人、機構、法人或團體承包。但原住民個人、機構、法人或團體無法承包者，不在此限。」行政院公共工程委員會（88）工程企字第8804490 號函並公告金額100 萬元以下，依原住民族工作權保障法第11條前段規定，限制投標資格應由原住民個人、機構、法人或團體承包。查被告徐櫻芷本身並非原住民，其所經營之獨資事業（太基商業社）本不得投標限定原住民廠商身分始得參與之標案，卻徵得具原住民身分之被告電春雄之同意後，由被告電春雄擔任太基商業社之名義負責人，實際上仍由被告徐櫻芷擔任該獨資事業之實際負責人，並負責該企業社之全部營運事宜，且由被告徐櫻芷決定是否投標上開標案，而被告徐敏春亦明知上情，仍配合被告徐櫻芷尋找標案，並以太基商業社之名義投標上開標案。從而，被告電春雄既然僅出借其原住民身分擔任太基商業社之名義負責人，實際負責人仍為被告徐櫻芷，則被告徐櫻芷以其身為實際負責人之太基商業社名義，委由被告徐敏春參與上開投標案，實際仍出於為自己投標之意，與「借用『他人』名義或證件」投標之情形，即屬有別，自與政府採購法第87條第5 項前段之構成要件有間。準此，被告徐櫻芷、徐敏春既不構成政府採購法第87條第5 項前段之罪，則被告電春雄自亦不構成政府採購法第87條第5 項後段之罪。

㈢再者，附表二編號1 之採購案，其預算金額為1,305,000 元，已逾100 萬元之公告金額；另附表二編號2 、3 之採購案，履約地點均非在原住民地區等情，有上開2 採購案之決標公告在卷可查（見偵一卷第77、208 、210 頁）。是上開3標案均未受原住民族工作權保障法第11條所定限制由「原住民個人、機構、法人或團體」承包之規範。從而，被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄縱就上開標案以太基商業社名義投標，亦無所謂以詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果可言，是被告徐櫻芷、徐敏春及電春雄此部分所為，自亦不該當政府採購法第87條第3 項之構成要件。

㈣綜上，被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄事先合意，同意由被告徐櫻芷、徐敏春以太基商業社名義投標上開3 採購案，即與被訴之政府採購法第87條第5 項前段「借用他人名義或證件投標」之要件規定不符；被告電春雄同意擔任太基商業社之名義負責人，亦與被訴之政府採購法第87條第5 項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之要件規定不符。

六、檢察官上訴意旨略以：

㈠被告杜菊苓部分：

⒈依證人余鈜驛（宗宇公司負責人）、林麗美（金鑨公司負責人）之證述，可知充電機為電動遊園車之必要配備。被告杜菊苓辯稱：當初編這預算是針對遊園車，後來才知道不含充電機，所以才編充電機預算等語，顯與證人余鈜驛、林麗美之證述不符。且被告杜菊苓係於徐櫻芷經營之世峰公司遊園車3 部未得標，另1 部遊園車未參標前，在預算經費尚有節餘之際，單獨再為徐櫻芷開一項充電機標案，以利徐櫻芷以電春雄充當人頭之太基商業社得標。

⒉依被告杜菊苓之簽呈內容，足證其於遊園車採購案時，並無能力制定採購規範。其雖供稱：因電動車普及率很低，伊找了很久才找到台中一家廠商提供電動車規格，這家廠商以前有承包過宜蘭武荖坑遊樂區的電動車修理，充電機預算也是台中這家廠商提供的等語。然證人林麗美證述：原住民文化管理局人員未曾向伊詢問過充電機規格，是太基商業社一位老闆娘跟伊講規格，伊特別做給她等語。當可推知徐櫻芷詢得充電機規格後，交由被告杜菊苓制作採購規範，為徐櫻芷量身訂作而為招標。

⒊被告杜菊苓供承：在97年間電動遊園車採購充電機等採購案之前，伊於96年10月間有承辦「無障礙遊園車升降機設備」採購案，伊知道世峰公司有以太基商業社證照及名義投標，並實際由世峰公司承作，後來也是由世峰公司進行售後維修等語。徐櫻芷亦證述：杜菊苓知道伊是太基商業社實際負責人，也知道伊不是原住民等語。可見被告杜菊苓知悉徐櫻芷並非原住民，卻以電春雄太基商業社前來參標及交貨、維修，是被告杜菊苓有圖利徐櫻芷之犯意甚明。

㈡被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄部分（即附表二部分）：附表二之3 件標案固無從構成政府採購法第87條第3 項之罪，惟該3 件標案係被告徐櫻芷、徐敏春借用被告電春雄太基商業社名義得標，具有影響採購結果或獲取不當利益之意圖，與政府採購法第87條第5 項構成要件無違，原審適用法律難認妥適云云。

七、經查：

㈠本件依公訴意旨所舉證據，尚無法證明被告杜菊苓有圖利之犯行，亦無法證明附表二部分被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄有政府採購法第87條第5 項前段、後段之犯行等情，業經本院認定並詳述理由如前。

㈡被告杜菊苓固曾供承：我知道世峰公司負責人徐櫻芷有以太基商業社名義投標升降機及充電機案等語。然此僅得證明被告杜菊苓知悉世峰公司負責人徐櫻芷同時參與太基商業社之業務，並無從證明被告杜菊苓是否知悉徐櫻芷是否借用太基商業社之名義投標。且上開2 標案投標時，徐櫻芷及徐敏春均有檢附委託代理出席授權書，衡情倘非有私下接觸，實無從由形式外觀而得知悉徐櫻芷是否借用太基商業社或以電春雄為人頭為本件投標。然徐櫻芷證稱：我常去那邊標案子，知道杜菊苓，但不熟識，就遇到會點個頭等語（見原審卷一第178 頁），且依卷內相關證據資料，尚無從認定被告杜菊苓與徐櫻芷有公務以外之接觸，自無從認定被告杜菊苓是否知悉徐櫻芷與太基商業社及電春雄間之內部關係。參以證人即屏東科技大學車輛工程學系教授曾全佑證稱：市面一般相同類型之充電器價格，會因規格、性能等因素而有很大的差異，價格從數千元至十餘萬元都有，我無法判斷本案充電機採購案預算是否有過高或有無浮報之情形等語（警聲搜卷第15頁），可知該標案之價格，是否有逾市場行情而有浮報之虞，被告杜菊苓應無精準判斷之專業能力，更無從據此推論被告杜菊苓有圖利徐櫻芷或太基商業社之不法犯意。準此，檢察官既未舉證證明被告杜菊苓「明知」徐櫻芷與太基商業社、電春雄間之內部關係，亦未證明被告杜菊苓與徐櫻芷於充電機採購案前有不當接觸，更未證明被告杜菊苓有圖利徐櫻芷或太基商業社之不法犯意，自無從將被告杜菊苓繩以圖利罪責。

㈢再者，被告徐櫻芷並非原住民，其所獨資經營之太基商業社，本不得投標限定原住民廠商身分始得參與之標案，然其於徵得具有原住民身分之被告電春雄之同意後，由被告電春雄擔任太基商業社之名義負責人，實際上仍由被告徐櫻芷負責該企業社之全部營運事宜，亦由被告徐櫻芷決定是否投標上開標案，而被告徐敏春亦明知上情，仍配合被告徐櫻芷尋找標案，並以太基商業社之名義投標上開標案。從而，被告電春雄既僅出借其原住民身分擔任太基商業社之名義負責人，實際負責人仍為被告徐櫻芷，則被告徐櫻芷以其身為實際負責人之太基商業社名義，委由被告徐敏春參與上開投標案，實際上仍係出於為自己投標之意思，與「借用『他人』名義或證件」投標之情形有別，自與政府採購法第87條第5 項前段之構成要件有間。準此，被告徐櫻芷、徐敏春既不構成政府採購法第87條第5 項前段之罪，則被告電春雄自亦不構成政府採購法第87條第5 項後段之罪。

㈣綜上所述，檢察官認被告杜菊苓、徐櫻芷、徐敏春、電春雄（下稱被告杜菊苓等四人）涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。檢察官上訴意旨，係就原判決已明白論斷之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告杜菊苓等四人此部分有罪之心證，即屬不能證明被告杜菊苓等四人此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告杜菊苓等四人此部分無罪之諭知。

八、原審因而認被告杜菊苓等四人此部分犯罪無法證明，而為無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉俊儀提起公訴及上訴，檢察官高大方到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：政府採購法第87條：意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。