臺灣高等法院 高雄分院109年度上易字第99號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 109年度上易字第99號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

汪隆盛

選任辯護人

吳龍建律師

選任辯護人

陳秉宏律師

選任辯護人

黃俊嘉律師

被告

張韶砡

被告

許可欣

被告

陳品妤

被告

李美慧

被告

蔡慧如

被告

曾奕筑

被告

張佳穎

被告

張豐承

被告

蘇憶汶

被告

劉菁菁

被告

楊秝秝

被告

林佩彤（原名林佳弘）

被告

王博譽

被告

王峰哲

上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院108年度審易字第1627號，中華民國108年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第18139、18930、18932、21163、21268、21269號、108年度偵字第3950號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○、壬○○、癸○○、丙○○、卯○○、子○○、己○○、辛○○、庚○○、辰○○、寅○○、丑○○、戊○○、乙○○及甲○○等15人共同意圖營利，基於提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國106 年12月間某日起至107 年4 月12日止，由丁○○從事台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）公益彩券經銷業務，且擔任瑞和彩券行（址設高雄市○鎮區○○街000號）、國串彩券行（址設高雄市○○區○○路000號1樓）、新樂彩券行（址設高雄市○○區○○街000號1樓）、華榮彩券行(址設高雄市○○區○○路00號）、鑫六合彩券行（址設高雄市○○區○○○路00號1樓）、欣吉鑫彩券行（址設高雄市○○區○○路000號）、富國彩券行（址設高雄市○○區○○路000號）等7家彩券行之實際負責人，並雇用：⑴壬○○擔任會計，負責計算彩券行經營賭博網站之營收及獎金分派；⑵癸○○擔任彩券行員工管理工作，負責彩券行巡店及員工教育訓練；⑶辰○○、己○○擔任彩券行區長，負責員工教育訓練；⑷乙○○、甲○○、辛○○負責彩券行水電、電腦維修工作及收取彩券行之營收；⑸庚○○、丙○○、戊○○、丑○○、寅○○、卯○○、子○○分別擔任鑫六合彩券行、富國彩券行、瑞和彩券行、欣吉鑫彩券行、國串彩券行、華榮彩券行、新樂彩券行之店員，均負責招攬賭客、收取賭資等工作。再由丁○○向真實年籍、姓名不詳，綽號「阿亮」之成年男子，取得可供公眾上網登入之簽賭網站管理帳號及密碼，並由上開彩券行店員於各自負責之彩券行，招攬賭客、收取賭資後，在彩券行內以如附表所示之電腦設備，透過上開管理帳號及密碼，登入「1688遊戲網」賭博網站（網址：sg36588.net）之後方管理平台（網址：a2.sg3658 8.net）、「KW遊戲網」賭博網站（網址：www.worc987. net）之後方管理平台（網址：k5t6.worc987.net）、「365遊戲網」賭博網站（網址：wbr.jp939.com）之後方管理平台（網址：agp.j p939.com）網址儲值點數，賭客可在各彩券行內以電腦設備或自行上網連結上開網站，並以彩券行提供之個人專屬帳號及密碼，分別投注賭博香港六合彩、賓果遊戲、各國之運動賽事，賠率均係依據當時電腦公告之賠率計算。丁○○可依照所招攬賭客之下注金額，取得上開賭博網站所分配之佣金，每家彩券行平均每月約可獲利新臺幣（下同）6,000元。嗣於107年4月12日，警方持搜索票至上開彩券行實施搜索，並分別扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分

㈠【被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。】，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告庚○○、癸○○、戊○○等3人於審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，依法爰不待其陳述，逕行判決。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第191頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告丁○○等15人於警詢、偵查、原審及本院審理時(被告癸○○於本院審理未到庭除外)均坦承不諱，並有賭博網站網頁畫面列印資料、員工教育訓練教戰資料、癸○○與丙○○之LINE對話紀錄、辰○○之LINE群組對話紀錄、現場查獲照片等證據資料在卷可稽，另有如附表所示之物扣案可查。是被告丁○○等15人自白內容，經查與卷內之證據相符，均堪採認。從而，本案事證明確，被告丁○○等15人之犯行均堪予認定，俱應依法論科。

三、論罪的理由

㈠按刑法圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號判決參照）。又刑法之聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如以電話之方式供人簽賭之行為，亦屬之。查被告丁○○等15人共同意圖營利，提供如附表所示彩券行之電腦設備、賭博網站，供不特定多數人簽賭下注，藉此聚集眾人之錢財進行賭博，而藉此方式以牟利，自屬意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為無疑。

㈡是核被告丁○○等15人所為，均係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪，及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告15人就上開犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告15人自106年12月某日起，至107年4月12日為警查獲之時止，聚集不特定多數人簽賭下注，乃係於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯而論以一罪。被告15人係以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，俱為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

㈢被告乙○○前於105年間因圖利供給賭博場所案件，經原審以105年度簡字第1729號判決有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定，於105年8月1日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依釋字第775號解釋意旨，並審酌其已有違反賭博罪之前科紀錄，對此類犯罪有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依累犯規定加重其刑，並無過苛或違反比例原則之處，應依刑法第47條第1項規定，加重其本刑。

四、上訴論斷的理由

㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：刑法上責任共同原則，是指共同實行犯罪行為的多數人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為的一部分，而相互利用他人的行為，以達成彼此間共同犯罪的目的時，就應該對於所發生的全部結果共同負責。因此，所謂的責任共同原則，只是在處理共同犯罪參與者的責任認定，而與違禁物、犯罪工具、犯罪所得的沒收無關。又沒收雖然是刑罰與保安處分以外的獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，乃是對憲法所保障人民財產基本權的限制，性質上為國家對人民的刑事處分，對人民基本權的干預程度，並不亞於刑罰，在判斷是否宣告沒收時，自然應該要權衡罪責原則、比例原則，不要對共同正犯為不符罪責或無必要的沒收；另外，應沒收物如果已經扣案，因為沒有重複沒收的疑慮，日後執行上有不會有困難，所以沒有對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知沒收的必要。因此，應沒收物如果已對具所有權或有事實上之處分權的被告諭知沒收時，自不需再對非所有權人又無共同處分權的共同正犯諭知沒收、連帶沒收或追徵（最高法院108年度台上字第1001號刑事判決參照）。本件扣案如附表編號1至12、14至16、18至21、23至37、39至41、43、44所示之物，均係被告丁○○所有，供犯本案賭博罪所用之物，依上開說明，僅需依刑法第38條第2項前段規定，於被告丁○○個人所犯罪名下予以宣告沒收，原判決認應依共犯連帶沒收原則，於被告15人所犯各項罪名下均分別宣告沒收，尚有未合。檢察官上訴主張原審對被告15人量刑過輕，對被告庚○○等11人諭知緩刑不當，雖無理由(詳後論述)，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告丁○○等15人明知賭博具有射倖性，足以啟人僥倖之心，影響社會良善風氣，竟利用經營彩券行作掩飾，提供賭博網站供不特定多數人簽賭下注，敗壞社會風氣，所為實屬不該。惟念其等犯後均能坦承犯行，態度尚可；且參以被告丁○○係上開7家彩券行之實際負責人，且獲得所有不法賭博所得財物，其餘被告均係受僱於丁○○，未因上開犯行實際獲得利益，並考量上開被告等15人所擔任之職務、工作性質，以資作為衡量其等責任輕重之依據。末衡被告：①丁○○自述學歷為專科畢業，先前從事彩券行工作，月收入5至6萬元，未婚，無小孩，現與母親同住。②庚○○自述學歷為科大畢業，目前從事餐廳服務員工作，月收入29,000元，未婚，無小孩，現與男友同居。③壬○○自述學歷為專科畢業，目前為家管，已婚，有1名未成年小孩，現與先生及小孩同住。④癸○○自述學歷為專科畢業，目前從事保險業工作，沒有固定收入，已婚，有2名子女，現與先生先生及小孩同住。⑤丙○○自述學歷為大學在學中，目前兼職行政工作，月收入22,000元，未婚，無小孩，現與父母同住。⑥卯○○自述學歷為大學畢業，目前從事酒商會計工作，月收入30,000元，未婚，無小孩，現獨居，前於106年有賭博罪前科，復再犯案(非累犯)，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(本院卷第103頁)。⑦子○○自述學歷為四技在學中，目前無業，未婚，無小孩，現與父母同住。⑧己○○自述學歷為大學畢業，目前從事行政助理工作，月收入24,000元，未婚，無小孩，現獨居。⑨辛○○自述學歷為大學畢業，目前無業，未婚，無小孩，現與弟弟同住。⑩辰○○自述學歷為大學肄業，目前從事飲料店工作，月收入24,000元，未婚，無小孩，現與外公、外婆、舅舅及母親同住。⑪寅○○自述學歷為五專肄業，目前從事電話客服工作，月收入27,000元，離婚，有2名未成年子女與前夫同住，現與哥哥同住。⑫丑○○自述學歷為大學在學中，無業，未婚，無小孩，現獨居。⑬戊○○自述學歷為大學肄業，目前從事百貨公司專櫃工作，月收入24,000元，未婚，無小孩，現與母親同住。⑭乙○○自述學歷為五專畢業，無業，未婚，無小孩，現與母親同住。⑮甲○○自述學歷為大學畢業，目前從事餐廳廚房洗碗工作，月收入25,000元，已婚，有1名未成年子女，現與父母太太及小孩同住等智識、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2至16項所示之刑，並均諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

㈢被告庚○○、壬○○、癸○○、丙○○、子○○、己○○、辛○○、辰○○、寅○○、丑○○、戊○○等11人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其等因一時失慮偶罹刑章，且上開被告11人多為受雇於被告丁○○，尚非犯罪之核心成員，僅領取工資，亦未實際獲得利益，犯後均時終知坦承犯行，足認其等均有悔意，衡酌上開犯罪情節、對於社會危害之程度、素行、犯後態度情況，堪認上開被告11人為其等犯行均已付出相當代價並獲得教訓，諒經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，認其所犯上開罪刑之宣告，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑2年，以啟自新。惟本院斟酌上開被告等11人因守法觀念薄弱而觸法，實不宜無條件給予緩刑宣告，為警惕其等日後應審慎行事，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命其等向公庫支付各如主文所示之金額。

㈣檢察官上訴意旨雖主張原審對被告15人量刑過輕，對被告庚○○等11人諭知緩刑不當，惟查：刑罰之目的本包含教化與矯治，而非全然應報，況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的。查被告庚○○等11人依上開說明，符合緩刑規定，本院認其等所宣告之刑以暫不執行為適當。又被告丁○○主要係以經營公益彩券為業，其兼營賭博網站時間非長，其供人投注簽賭之犯罪所得非鉅(詳後論述)，其情節尚與一般專門經營非法賭博網站之業者有別。是檢察官執此指摘原判決不當，為無理由。

五、沒收部分：

㈠按【犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額】，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告丁○○於原審自承：經營賭博網站，自106年12月某日起至107年4月12日止共4個月，7間店每月獲利6,000元等與（原審卷第125頁），足認其本案犯罪所得合計為168,000元（6,000×7×4＝168,000），其實際取得之犯罪所得，雖未扣案，仍應於被告丁○○所犯罪名項下予以宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表編號1 至12、14至16、18至21、23至37、39至41、43、44所示之物，均係被告丁○○所有，供犯本案賭博罪所用之物，爰均依刑法第38條第2項前段規定，於其所犯罪名項下宣告沒收之。

㈢扣案附表編號13、17、22、38、42、45、46所示手機，分別係被告庚○○、癸○○、寅○○、丑○○、卯○○、己○○、曾弈筑所有之物，經查與本案並無任何關聯，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官任亭提起公訴，檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。