臺灣高等法院 高雄分院109年度上易字第25號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 109年度上易字第25號

上訴人

即被告

楊智仁

上訴人

即被告

黃聖翔

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易字第494 號，中華民國108 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第8163號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊智仁與黃聖翔因不詳原因對許厚賢心生不滿，竟共同基於傷害之犯意聯絡，於民國106 年11月20日上午11時3 分許，見許厚賢獨自行走在高雄市前金區中正四路與市中一路交叉口西北側人行道上，先由楊智仁自前方將許厚賢攔下，確認其身分，再由黃聖翔自許厚賢之後方徒手毆打許厚賢頭部，致許厚賢倒地，並於許厚賢倒地後持續毆打，許厚賢因此受有頭部鈍傷、左膝、左手中指、右下巴擦傷之傷害。嗣因許厚賢大聲呼救，於對街執行勤務之高雄市政府警察局警衛中隊員警隨即到場制止，始查獲上情。

二、案經許厚賢訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本判決所引之傳聞證據，公訴人及被告楊智仁、黃聖翔於本院準備程序中，均表示同意有證據能力或未予爭執證據能力（見本院卷第91頁），且迄於本案言詞辯論終結前，均未就該等傳聞證據之證據能力聲明異議。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告楊智仁固坦承於上開時、地有與告訴人許厚賢交談之事實，惟否認有何傷害之犯行，辯稱：我沒有出手打告訴人，我和黃聖翔也沒有傷害之犯意聯絡，我和告訴人認識，我沒有動機傷害他，告訴人提出之錄音有剪接過，我跟他的對話沒有這麼短，他戳我時我也有問他是什麼意思，後來黃聖翔打告訴人時，我也有叫黃聖翔不要打了云云；被告黃聖翔坦承前述傷害告訴人之行為，然供稱：當時是楊智仁和告訴人講話的過程中，我在後面看到告訴人突然出手推楊智仁，因為楊智仁有癌症，我怕他受傷，我才出手打告訴人等語。

二、經查：

㈠被告楊智仁於106 年11月20日上午11時3 分許，見告訴人獨自行走在高雄市前金區中正四路與市中一路交叉口西北側人行道上，自前方將告訴人攔下，並與告訴人交談，嗣被告黃聖翔自告訴人後方毆打告訴人，致告訴人因此倒地，並受有如事實欄所示傷害等情，迭據被告2 人於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承無誤（見警卷第19、24頁、偵卷第23頁背面至24頁、原審審易卷第40至41頁、原審易字卷「下稱原審卷」第49頁背面、第132 頁背面、第159 頁背面、第162 頁背面、第234 頁、本院卷第89、91、125 頁），核與告訴人於警詢、偵訊及原審審理時之證述（見警卷第7 至15頁、偵卷第24頁背面、原審卷第51至57頁背面）、證人即高雄市政府警察局警衛中隊員警陳原能於原審審理時之證述（見原審卷第98頁、第101 頁，其並未目擊衝突發生經過）相符，並有告訴人之高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）診斷證明書、病歷在卷可稽（見警卷第36頁、原審卷第29至37頁），此部分事實首堪認定。

㈡關於案發經過，證人即告訴人於警詢、偵訊及原審審理時證稱：我當天是到臺灣高雄地方法院開庭，走出來到案發地點時，楊智仁就突然從我前面將我攔下，我以前工作時雖然認識楊智仁，但我當下並未認出他，他直接說他都知道我是誰後，就突然揮動右手指著我的方向並點頭，黃聖翔就從我後面攻擊我的後腦，我被打到頭後就有點混亂，我只記得我還有被打好幾下，後來我就被打倒在地上，我並未還手，我倒地後黃聖翔還是一直打我，黃聖翔打我時，楊智仁並沒有用言詞或行動阻止他，如果他有說不要打了等語，也是他發現警察過來了才講的。在黃聖翔攻擊我之前，楊智仁沒有跟我問路，我更沒有用手戳楊智仁的胸口，楊智仁只是單純在確認我的身分，我當時根本不知道我後面還有1 個人。至於我會錄音只是我走出法院時本來要拿MP3 聽音樂，卻無意間按下錄音鍵，後來我手機接到訊息，我就把MP3 收起來，我自己都忘記這件事，錄音錄到的內容就是完整的經過，我沒有修改過等語甚詳（見警卷第7 頁、第10至11頁、偵卷第27頁背面、原審卷第51至58頁），並有告訴人於高醫之就診病歷及告訴人提出之錄音光碟在卷可查（見原審卷第29至37頁、偵卷末證物袋）。經原審勘驗上述錄音光碟，楊智仁確係先詢問告訴人「你不知道我是誰」、「我都知道你是誰，你不知道我是誰」後，隨即於檔案時間18秒至25秒間，出現吵雜混亂之聲響，告訴人並於26秒後開始呼救，於42秒後員警出現制止衝突，衝突遭制止前被告黃聖翔均未講話，亦未與被告楊智仁對話，於41秒與42秒時，則分別錄得2 個不同大小之男聲稱「不要打了」，在此之前並無勸阻或類似制止衝突之話語，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第50頁正背面、第96至97頁，內容詳如附表所示），足徵告訴人證稱是被告楊智仁從前面將其攔下確認身分後，隨即示意黃聖翔自後方攻擊，在員警到場制止前，被告楊智仁並未制止被告黃聖翔等各節，並非憑空杜撰。另告訴人之傷勢，確有位於後腦之頭部鈍傷，及位於前方之右下巴擦傷、左手中指擦傷、左膝擦傷等傷勢，有病歷中之受傷部位圖可參，可徵告訴人證稱是遭被告黃聖翔從後方攻擊頭部後跌倒在地乙節，確與傷勢位置相符，當可採信。

㈢按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；共同正犯間非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。至於共同之犯意聯絡，不論明示通謀或相互間默示合致，均屬之。又犯意聯絡固屬共同行為人間內心之意思活動，未必能自外部直接探知，且犯罪謀議若僅存於共同行為人間，其他第三人自亦無從知悉，惟是否有犯意聯絡之認定，本不以直接證據為限，如參酌行為人之言語、舉動等反應及當時外在情境等各項客觀情狀，可認共同行為人間確已有共同之目標及計畫，所為均屬為達成該共同目標所不可或缺之舉措，相互間極具默契而無齟齬不一致之處，當可認定行為人間已有共同之犯罪計畫與任務分擔，應負共同正犯之責。查：

⒈前已認定被告楊智仁自前方將告訴人欄下，並問「你不知道我是誰」、「我都知道你是誰，你不知道我是誰」後，被告黃聖翔隨即自後方攻擊告訴人之頭部，致告訴人因此向前倒地，被告黃聖翔於衝突結束前，始終未發一語，亦未與被告楊智仁對話。自告訴人於檔案時間18秒時發出「啊」聲起至員警於41秒許出聲制止，並有一不明男聲稱「不要打了」時止，相隔約23秒，其間未見被告楊智仁有制止或勸架之話語等事實。而就本次衝突發生緣由，被告楊智仁於警詢時原供稱：我不認識告訴人，我當天是要問路，我攔下告訴人要問他最近的咖啡廳在哪，他問我要幹嘛後，就突然用手指戳我胸部等語（見警卷第24頁）；於偵訊時卻翻稱：我和告訴人算是認識，因為他2 年多前跟我借過錢，我當天開庭看到他，想問他錢的事情等語（見偵卷第23頁背面），嗣又改稱：我那天沒有去開庭，我記錯時間，是隔天開庭等語（見偵卷第28頁）；於原審及本院審理中則稱：我與告訴人之前就認識，因為我前妻之前與告訴人在同一家公司上班，告訴人曾在距今3 、4 年前跟我借過新臺幣2 千元。我當天本來是要來法院開庭，但記錯時間，所以才會在法院附近的路上看到告訴人，想說很久沒見到他才過去找他，且我當時身體狀況不好，所以想將錢要回來，沒想到會變成打起來等語（見原審審易卷第70至71頁、原審卷第132 頁背面、第237 頁背面、本院卷第88至89頁、第125 頁）。黃聖翔於警詢時稱：當天我和楊智仁對路不熟，看到告訴人後楊智仁就過去問路，結果告訴人突然出手推楊智仁等語（見警卷第19頁）；於偵訊時改稱：我當天是陪同楊智仁去醫院看診，我忘記醫院的名稱，後來楊智仁叫我開車載他來法院附近，說要找朋友，我們就一直繞，後來也沒找到他說的朋友等語（見偵卷第23頁背面至24頁）；於原審中稱：當天是楊智仁說要去找朋友，找什麼朋友我不知道，我當時不認識告訴人等語（見原審卷第163 頁）；於本院審理中再改稱：我開車載被告楊智仁到法院開庭，我停車過去找楊智仁時，看到楊智仁與告訴人在那邊，看到告訴人推楊智仁云云（在本院卷第89頁）。是被告2 人就其等何以出現在現場之原因、被告楊智仁是否認識告訴人、被告楊智仁與告訴人對話之原因等節，2 人不僅自身所述先後歧異，彼此間所言亦見齟齬，其等所述均難逕予採信。

⒉況於附表之對話中，未見被告楊智仁詢問「為何推（戳）我？」或有其他疑似爭吵之話語，更未見被告黃聖翔詢問「為何推（戳）我朋友？」等語，實難認告訴人確有先出手推或戳被告楊智仁之舉動。縱令告訴人確與被告楊智仁有肢體碰觸，但被告楊智仁於原審已自承：我沒有受傷等語（見原審卷第239 頁），楊智仁既未因此受有何傷勢，應可認告訴人出力甚微，被告黃聖翔倘與告訴人並不相識、亦無仇怨或犯罪計畫，實無在不明就裡之情形下，即不分青紅皂白對他人頭部施以攻擊之理。且被告楊智仁於原審供稱：錄音錄到比較小聲說「不要打了」的人是我等語（見原審卷第50頁背面），若其所述屬實，其與告訴人既屬舊識，因偶然相遇而欲攀談，告訴人卻突遭被告黃聖翔攻擊頭部倒地，並不斷呼救，被告楊智仁豈有可能完全未加制止或勸阻，任由告訴人持續遭毆打，反於相隔約20餘秒後，方與員警一同出聲制止？是以被告2 人於衝突前後均無任何對話，亦難認告訴人有先出手攻擊被告楊智仁之情事，被告黃聖翔卻於被告楊智仁詢問「我都知道你是誰，你不知道我是誰」等語後，隨即自後方出手毆擊告訴人頭部，被告楊智仁於衝突之20餘秒間，即令告訴人已大聲呼救，亦未曾有制止或勸阻之舉，直至員警聞聲到場，方一同出聲制止等情狀觀之，足徵被告2 人對於攔阻告訴人後將發生何事早有預見，且2 人默契十足，完全不需任何交談，亦未出現矛盾或齟齬之舉措，顯非遭遇突發狀況應有之反應，當足認定被告2 人早有犯罪之預謀及任務分擔，有共同傷害告訴人之犯意聯絡及行為分擔無疑，被告楊智仁辯稱其並無犯意聯絡云云，自非可採，其於員警到場之同時出聲制止，僅屬卸責之舉，不足為有利被告楊智仁之認定。

㈣被告楊智仁雖另辯稱告訴人提出之上述錄音光碟係經過剪接，並請求將該錄音光碟送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）或法務部調查局鑑定有無經過剪接之情事。惟刑事警察局並無從事錄音光碟是否遭剪接或變造之鑑定業務；而依法務部調查局目前之技術，則僅能鑑定影像有無遭剪接或變造，單純聲音部分無法鑑定等節，有本院電話查詢紀錄單2 紙在卷可參（見本院卷第95、97頁），是被告楊智仁前述調查證據之聲請，應屬不能調查。復經原審勘驗告訴人提出之錄音檔案，不論是告訴人、被告楊智仁、員警之陳述，或其他背景聲響，均前後連續，未見中斷突兀之處，陳述之文義互無齟齬，並無難以辨識前後語意或陳述跳躍之疑似剪接情形，實難認該光碟有何經變造之情事。況被告楊智仁於原審供稱：錄音錄到比較小聲說「不要打了」的人是我等語（見原審卷第50頁背面），核與原審勘驗結果，確有2 個男聲稱「不要打了」乙節相符，是如告訴人確有剪接錄音內容，自可逕將此有利於被告楊智仁部分之錄音刪除，而無仍保留該部分錄音之理。楊智仁空言指摘錄音遭告訴人剪接，當無可採。

㈤被告黃聖翔固供稱：當時告訴人先推楊智仁或戳楊智仁，楊智仁罹患癌症，我一時情急，怕楊智仁受傷才會先推告訴人云云。然刑法第23條之正當防衛，必須出於防衛自己或他人權利之意思，實施為排除現在不法侵害所必要之防衛行為者，始得阻卻違法。若非單純出於排除現在不法侵害以防衛權利之意思而出手傷人，即有傷害之犯意，不因係對方先出手而有異。查卷內並無事證足認告訴人有先出手推、戳被告楊智仁之舉，業如前述，自難認被告黃聖翔出手毆打告訴人前，有何現在不法侵害之存在。縱依被告楊智仁所言，其係遭告訴人先出手推、戳，惟被告楊智仁既未因此受傷，堪認告訴人出力甚微，依當時情景，被告黃聖翔當可先行詢明原委，或採取將告訴人拉開等較輕微之手段，然被告黃聖翔於當時卻一語不發，逕自由背後朝告訴人頭部毆擊，其所為顯非排除不法侵害之正當防衛行為，純係基於傷害之犯意，實施其與楊智仁謀議之犯罪計畫，甚為明確，被告黃聖翔此部分之辯解亦無可採。

三、綜上所述，本案事證明確，被告2 人犯行均洵堪認定。

參、論罪

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本案被告2 人行為後，刑法第277 條第1 項於108 年5 月29日修正公布、同年月31日施行，修正前規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1 千元以下罰金」，修正後則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，修正後之有期徒刑及罰金刑之最重刑度業經提高，並未較修正前之規定有利於被告，自應適用修正前即被告2 人行為時之刑法第277 條第1 項規定論處。

二、核被告2 人所為，均係犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告黃聖翔徒手毆擊告訴人之頭部及其他部位數次，致告訴人受有前揭傷勢，係基於傷害之單一決意為數個舉動，侵害同一法益，數舉動間具時、空上之緊密關聯，依一般社會通念，難以強行分開，應評價為數個舉動之接續施行，合為包括一行為之接續犯予以評價為當，僅論以單一之傷害罪。另被告2 人就此犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

三、按司法院釋字第775 號解釋，認刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，然如不分情節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，仍因不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於刑法第47條第1 項修正前，法院就個案應依解釋意旨裁量是否加重最低本刑，以避免發生罪刑不相當之情形。查：

㈠被告楊智仁前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度重上更四字第35號判決處有期徒刑7 月及併科罰金確定；②違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以97年度上重更二字第10號判決處有期徒刑9 月、3 年2 月、2 年、7 年，應執行有期徒刑11年6 月及併科罰金，上訴後經最高法院以98年度台上字第1641號駁回上訴而確定，上開各罪嗣經本院以99年度聲字第491 號裁定應執行有期徒刑11年10月確定，於102 年11月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至105 年7 月28日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，其於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌其前案與本案之罪質固然有異，然被告楊智仁前既因故意犯罪遭判處重刑而入監執行並獲假釋，卻於假釋期滿視為執行完畢後仍未能自我節制，養成守法並尊重他人權益之正確觀念，僅相隔約1 年4 月，又再故意共同犯本罪，並造成告訴人受傷之實害，足認先前刑之執行毫無成效，其對刑罰之反應力顯然薄弱，具有特別之惡性，且加重後並不至使所宣告之刑不得易科罰金而需入監執行，自應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈡被告黃聖翔前因不能安全駕駛案件，經臺灣屏東地方法院以104 年度交簡字第2008號判決處有期徒刑3 月確定，於105年3 月20日入監執行縮刑期滿完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，其於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然審酌其前案並非重罪，與本案之罪質更有差異，且犯本案時間距前案執行完畢時已相隔約1 年8 月，黃聖翔除本案外，並無其他傷害或暴力犯行之前科，亦有上述前科表可按，尚難僅因其於前案執行完畢後5 年內故意再犯本案之罪，即遽認其對於刑罰之反應力薄弱，認尚無依累犯加重其刑之必要，亦無庸於原審主文為累犯之諭知。

肆、駁回上訴之說明

一、原審認被告2 人均罪證明確，並審酌被告2 人均為智識正常之成年人，竟毫無守法並尊重他人權益、理性處理糾紛之觀念，共同預謀傷害告訴人，被告黃聖翔並以自後方偷襲及毆擊告訴人後腦之危險手段傷害告訴人，更於高雄市政府警察局之對街，公然出手毆打告訴人，幸員警及時趕到制止，方未釀成更大傷害，益見被告2 人無視法律秩序及公權力之心態，堪認惡性非輕、所造成之損害亦非輕微，犯罪目的及所採手段均甚值非難。又被告黃聖翔實際出手毆傷告訴人，被告楊智仁則僅負責攔阻並確認告訴人之身分，足認被告黃聖翔之犯罪情節及參與程度重於被告楊智仁。2 人於案發後雖表明和解賠償之意願（見原審審易卷第40、42、70、71頁、原審卷第58頁正背面、第160 頁、第238 頁背面至239 頁），但無法獲告訴人原諒，告訴人亦拒絕與被告2 人和解（見原審卷第58頁背面、第102 頁），且2 人於本案偵查、原審審理過程中，始終未完全坦承犯行（黃聖翔雖坦承有故意傷害行為，但仍為阻卻違法之辯解，應認並非完全自白），亦未清楚交代出手傷人之原因或動機，難認已有悔改之意，犯後態度不佳。另被告2 人除前開構成累犯之前科外（不重複評價），被告楊智仁尚有妨害自由、恐嚇取財等前科；被告黃聖翔尚有不能安全駕駛之前科，有上揭前科表可按，足認2 人素行非佳。兼衡告訴人所受傷勢，暨被告楊智仁為高中肄業，目前罹病在家休養，靠先前儲蓄及家人資助維生、家境尚可；被告黃聖翔為高中肄業，目前做工，月收入約新臺幣2 、3 萬元、家境不佳，及被告楊智仁之身體狀況（見原審卷第61頁、第238 頁背面）等一切情狀，分別量處被告楊智仁有期徒刑4 月，被告黃聖翔有期徒刑5 月之刑度，並均諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

二、被告楊智仁上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，其上訴應予駁回。被告黃聖翔上訴意旨則以其當日亦遭告訴人反擊成傷，且願意向告訴人道歉賠償等節，指稱原審量刑過重，請求予以從輕量刑等語；惟按刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法。原判決就被告黃聖翔科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由予以整體評價，並無裁量濫用或違反罪刑相當之情事；又觀諸被告黃聖翔所提出之高醫診斷證明書（見本院卷第29頁），被告黃聖翔於案發日下午2 時30分許至該院急診，雖經診斷受有右肘、右小腿、左膝挫擦傷之傷害，但依證人即告訴人於原審審理中證述：黃聖翔毆打我的過程中，我沒有還手，後來員警到場後，曾將黃聖翔壓制在地並上銬，我認為黃聖翔的傷勢可能是這樣造成等語（見原審卷第53頁），則被告黃聖翔之前開傷勢，是否係因告訴人行為所致，已顯有疑問。再者，衡諸本件案發情形，告訴人係於毫無防備之情形下，突遭被告黃聖翔自後毆擊頭部，且告訴人於跌倒在地後，仍持續遭被告黃聖翔毆打，告訴人並因此大聲呼救，是縱認告訴人於當時確有還擊之舉並因此導致被告黃聖翔受傷，亦應屬告訴人排除不法侵害之正當防衛行為，且被告黃聖翔之前揭傷勢並不嚴重，告訴人應無防衛過當之情形；而被告黃聖翔前於偵查中對於告訴人提出傷害告訴，亦經臺灣高雄地方檢察署檢察官對告訴人為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷為據（見偵卷第29頁），是本件當無從以被告黃聖翔當日同有受傷乙節，資為應對其從輕量刑之依據。被告黃聖翔上訴意旨仍執前詞，對於原審量刑職權之適法行使指摘欠當，其上訴並無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官朱振飛提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。