臺灣高等法院 高雄分院109年度上更一字第48號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 109 年 11 月 24 日
• 法官: 林水城、陳美燕、唐照明
• 被告: 林文元

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上更一字第48號上　訴　人
即　被　告　林文元

選任辯護人　王進勝律師
張釗銘律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院105
年訴字第510 號，中華民國106 年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年偵字第3255號、第4041號、第19146 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於林文元部分撤銷。
林文元公務員對於職務上之行為收受不正利益，處有期徒刑貳年肆月，褫奪公權叁年。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟陸佰陸拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事 實
一、林文元係臺灣自來水股份有限公司第七區管理處旗山營運所（下稱旗山營運所）技術士（民國105 年9 月29日退休），於103 年間負責執行旗山營運所發包工程現場監造等業務，為依據自來水法等法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。因第七區管理處於103 年5 月30日辦理「旗山大林里1-15鄰延管工程」採購案招標，由展祥工程企業有限公司（下稱展祥公司，負責人蔡順和）於同年6 月12日以新臺幣（下同）1,790 萬元得標，旗山營運所指派林文元負責監造業務，該標案於103 年8 月11日開工，於同年12月18日竣工。工程監造期間，林文元明知其與施工廠商有業務上監督關係，廠商為求工程施作及估驗請款順利，會盡量配合其要求，竟基於對職務上行為收受不正利益之犯意，先於103
年10月29日中午12時24分50秒許，在旗山營運所辦公室內，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話予蔡順和，邀約蔡順和外出飲宴，蔡順和為使工程施作、驗收過程順利，竟基於非公務員對於公務員關於不違背職務行為，交付不正利益之犯意，應允林文元，並駕車前往旗山營運所與林文元會合後，與另一身分不詳成年男子共三人，於同日15時40分許，抵達有女陪侍之華納大舞廳（現已更名為美麗華大舞廳，址設高雄市○○區○○○路00號）消費，直至同日約18時10分結束，總計消費金額約8,000 元，（平均每人消費金額為2,667 元，計算式：8,000 元÷3 ＝2,667 元《元
以下四捨五入》），由蔡順和支付，林文元因而收受不正利益2,667 元。而上開工程於103 年12月29日順利驗收通過。嗣經屏東調查站人員接獲檢舉，並對蔡順和、陳和美等人實施通訊監察後查獲。
二、案經屏東調查站移送臺灣高雄地方檢察署檢察官暨該署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院卷一第177 至183 、207
頁），並於調查證據程序逐一提示或告以要旨，審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5
第1 項規定，應有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據上訴人即被告林文元於本院審理時坦承不諱（見本院卷一第173 至175 、183 、206 、220 頁），且查：
㈠、被告係刑法第10條第2 項「授權公務員」身分之理由：
⒈按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上行為收受不正利益，係以公務員為主體之犯罪，而刑法第10條第2 項已明文規定公務員之概念，其中該條項第1 款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，指非服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員，因從事法定之公共事務，被視為刑法上之公務員。
⒉查自來水公司雖係依公司法規定組織設立之法人，但其內部組織係依據「台灣省自來水股份有限公司暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程」及「台灣省自來水股份有限公司各區工程處暫行組織規程」所設置，並據此等規程劃分各區管理處掌理事項，包括供水區域內新擴建及改善工程規劃、設計施工相關業務事項（參見台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程第2 條第1 項第3 款規定），故自來水公司應屬依事業組織特別法所設立之事業。又因自來水法之訂定目的為：「供應充裕而合於衛生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達」等旨（見自來水法第1 條），故自來水公司之設立，乃係依法令從事於公共事務為主，並非單純以營利為目的之事業（最高法院99年台上字第285 號、第553 號判決參照）。且自來水公司係由經濟部國營事業委員會管理之國營事業（見本院上訴卷三第86頁經濟部國營事業委員網站網頁），該公司之採購、工程發包等業務均受政府採購法之規範（見政府採購法第3 條：「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」），可見自來水公司係依法令從事於公共事務之國營事業。而被告為該公司旗山營運所技術士，於103 年間負責執行旗山營運所發包工程之現場監造等業務，並受指派負責「旗山大林里1 -15 鄰延管工程」監造業務等情，有「旗山大林里1-15鄰延管工程」案卷資料（公共工程監造報表）及第七區管理處106 年2 月3 日台水七人字第1060001650號函在卷可參（見移送附件卷第33頁以下；原審卷二第107 頁），顯係依法令從事公共事務，且需依政府採購法規定從事監造業務而具有法定職務權限。
⒊又按公營事業依政府採購法辦理採購，就階段區分，可分為招標、審標、決標、履約及驗收等行為。此各階段之事務，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，悉與公共利益攸關。雖該法現行規定就有關採購爭議之救濟，依其性質係採取所謂之雙階理論，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴程序救濟；申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決（91年2 月6 日修正政府採購法第74條、第75條第1 項第1 款、第76條、第83條、第85條之1 至4 等規定參照）。關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然衡諸91年該法就採購爭議救濟而為之修正，僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除等旨（見第74條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。又參諸刑法修正說明，依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，既均屬刑法第10條第2 項第1 款後段之「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理。故公共工程採購案之監工及驗收事務，自屬刑法上之公務員（最高法院108 年第5 次刑事庭會議決議參照）。綜上，足認被告係屬刑法第10條第2 項第1 款後段所定之「授權公務員」無誤。
㈡、本件第七區管理處於103 年5 月30日辦理「旗山大林里1-15鄰延管工程」招標公告，預算金額19,467,000元，並於同年6 月12日開標，由展祥公司（負責人蔡順和）以1,790 萬元得標；第七區管理處乃指派被告負責監造，該標案於103 年8 月11日開工，同年12月18日竣工，並於同年12月19日核准驗收等情，有「旗山大林里1-15鄰延管工程」案卷資料（含公共工程監造報表、竣工計價單、工程結算驗收證明書、工程驗收報告、開工報告、竣工報告）及決標公告在卷可參（見移送附件卷第33頁以下、第70、72至73、78、79、112 頁）。而被告、蔡順和及另一身分不詳成年男子，於103 年10月29日15時40分許，抵達有女陪侍之華納大舞廳（現為美麗華大舞廳，址設高雄市○○區○○○路00號）消費，至同日約18時10分結束之事實，業據被告及蔡順和於原審自白或證述在卷（見原審卷一第168 頁；原審卷二第122 頁倒數第7
行以下、第223 頁第3 行），並經證人即華納大舞廳大班林秀香於偵查中證述明確（見偵五卷第157 頁背面倒數第9 行以下），且有蔡順和所持0000000000號行動電話通聯紀錄（依通聯紀錄所示基地台位址，蔡順和於103 年10月29日15時39分16秒起通聯基地台位在華納大舞廳鄰近之高雄市○○區○○街00號18樓及七賢二路95之1 號12樓，之後基地台位址停留該處；於同日18時9 分46秒許基地台位址仍停留在高雄市○○區○○街00號18樓，之後則不在該位址）附卷可佐（見原審卷一第110 至112 頁），此部分事實，均堪認定。
㈢、被告（嗣於本院更審程序已認罪）於原審及本院前（上訴）審雖否認其有主動邀約蔡順和，辯稱其與蔡順和有私交，當天只是陪同蔡順和前往，與本件工程無關云云。另蔡順和於原審辯稱：當天要去找華納大舞廳那個小姐（指大班林秀香）；早上7 、8 點有去大林工地，在工地現場遇到林文元，邀他一起去找朋友；之前未向林文元表示要到華納大舞廳；未告知要去哪裡找哪個朋友；至華納大舞廳與本件工程及林文元職務無關，消費期間亦未與林文元談及本件工程監工云云。惟查：
⒈按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂或不正利益罪，祇須所收受之金錢、財物或不正利益與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈、酬謝、聯誼等各種名義之變相給付在內。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與時間等客觀情形綜合審酌，不可僅以當事人所述形式上授受金錢或其他利益之原因為餽贈、酬謝、聯誼等，即謂與職務無關而無對價關係。又所謂職務上行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。且職務上行為之行賄者，支付此等相對給付，祇須就某一特定職務行為概括地確定，在大體上可認定其間具有對價關係之程度，即為已足，並不以對職務上行為之種類與內容具體而詳細地加以確定為必要。再所謂對價關係，僅需行賄、受賄雙方主觀上有為職務上行為及交付財物或不正利益之認識即可，不以客觀上受賄人可使行賄人取得優惠之待遇為必要，其數額亦不以與行賄人所期待獲得之利益成一定比例為限。故公務員所收受之金錢、財物或不正利益，若與其職務範圍內允諾踐履賄求對象之特定行為，具有相當對價關係者，縱假借餽贈、酬謝、聯誼等各種名義之變相給付，亦可謂與其職務有關，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問，更與公務員所屬機關、單位所為之政風法令宣導內容為何無涉（最高法院105 年台上字第1872號判決參照）。
⒉本件案發時，被告係持用0000000000號行動電話，另蔡順和持用0000000000號行動電話等情，業據被告及蔡順和於原審自陳在卷（見原審卷二第237 頁）。又屏東調查站人員於103 年10月29日對蔡順和所持0000000000號行動電話進行通訊監察錄得如附表所示對話內容等情，有通訊監察書及譯文在卷可參（見原審卷一第97至98、100 至101 頁）。而觀諸附表所示監聽譯文內容，可知被告先於103 年10月29日中午12時24分50秒許，以0000000000號行動電話撥打蔡順和所持0000000000號行動電話，詢問蔡順和「你晚上要去哪裡啊」，蔡順和回稱目前人在佳冬，回去再打電話給被告（見附表編號1 ）。又蔡順和為上開通話後，旋於同日中午12時47分12秒許撥打電話與其女友張楊瑞桃，表示：「嘿6 萬元，人家在收了啦」，並對張楊瑞桃未領款，多所抱怨（見附表編號2 ）。同日13時19分22秒、14時7 分57秒許，被告再撥打電話予蔡順和，詢問蔡順和目前在何處，是否已抵達旗山營運所，蔡順和因正駕駛卡車（土拉庫），故詢問被告是否要換開小客車（小車），被告回稱沒車，要求蔡順和開車前來旗山營運所，蔡順和表示要改開小客車（見附表編號3 、4 ）。同日14時37分26秒許，被告又撥打電話予蔡順和，除再詢問蔡順和目前在何處，約定在旗山營運所等候外，復對蔡順和表示：「你的東西沒拿進來，我是要怎麼用啦？」蔡順和則表示5 分鐘就抵達（見附表編號5 ）。可知蔡順和所稱其已於103 年10月29日上午在「旗山大林里1-15鄰延管工程」工地遇見被告，並主動邀約被告與其一起拜訪友人等情，倘若屬實，則身為邀約者之蔡順和，理當知曉當晚聚會之目的地及應使用何種車輛，並有所準備，豈會當被告在電話中詢問其晚上欲至何處時，未告知聚會地點，反而詢問被告駕駛何種車輛較合適？復表示其小車在大林，其當時正在駕駛卡車（土拉庫），並要將卡車開往里港三廍（見附表編號4 所示譯文），顯見蔡順和之應對十分倉促，未有任何事前準備之跡象，是蔡順和此部分所述，顯然不合常理。且由附表所示通訊監察譯文，可知當天係由被告主動打電話予蔡順和，蔡順和被動回應，因此103 年10月29日當晚，被告、蔡順和在華納舞廳之聚會，應認係由被告主動邀約見面較為合理。⒊且觀諸被告詢問蔡順和「你晚上要去那裡啊」等語後，蔡順和旋撥打電話予其女友張楊瑞桃聯絡表示：「嘿6 萬元，人家在收了啦」，復對張楊瑞桃未領款多所抱怨。嗣被告一再撥打電話與蔡順和聯絡，詢問蔡順和目前人在何處，並對蔡順和表示：「你的東西沒拿進來，我是要怎麼用啦？」等語（見附表編號1 、2 、5 ），語帶隱晦，已啟人疑竇。參以，證人張楊瑞桃於警詢證稱：「我認識林文元，我都叫他『元哥』，我是2 年前在里港鄉由蔡順和介紹認識的，我知道他在第七區處工作。…我一年多前就曾聽蔡順和提到『生意難做，要拿一些錢給林文元當生活費』，我也知道蔡順和有時會招待林文元到小吃部等有女陪侍場所飲酒作樂，有時我也會幫蔡順和買茶葉，蔡順和自行將茶葉送到第七區處致贈」（見偵三卷第142 頁反面至143 頁），復於偵查中就其上開所言結證屬實（見偵三卷第147 頁），益見被告與蔡順和雙方並非普通朋友，而係工程監督上之利害關係，蔡順和為求生意好做，有提供利益予被告之必要。雖本件無充足證據證明蔡順和當日與被告見面時有交付6 萬元予被告（被告涉嫌於103 年10月29日收受賄賂部分，不起訴處分書雖記載該涉案事實，但理由卻誤論述103 年7 月2 日之事實，詳偵四卷第79頁背面、第85頁），惟就蔡順和提供至有女陪侍場所飲酒作樂之利益予被告一情，則與證人張楊瑞桃所言相符。且103 年10月29日，展祥公司僅承作本件「旗山大林里1-15鄰延管工程」，並由被告負責監造，此業據被告、蔡順和於原審自陳在卷（見原審卷一第168 頁第9 行以下、第17行以下），並有第七管理處105 年11月8 日台水七政字第1050055142號函及附件在卷可參（見原審卷一第188 、191 頁）。則被告在此情況下，本應避免與受監造之廠商私下見面餐敘，更遑論前往有女陪待之舞廳宴飲後由蔡順和買單，惟被告不僅主動邀約蔡順和見面，並要求蔡順和攜帶「東西」至旗山營運所，以利後續處理，其間對話既無基於友誼之寒喧問候，更無敘舊之情，反有抱怨拖延交付某物及催促見面之意味，復參酌上開證人張楊瑞桃之證詞，堪認當日林文元邀約蔡順和見面之目的，確與本件工程監造具有相當關連性。另參照附表所示通訊監察譯文內容，蔡順和於103 年10月29日14時47分35秒許抵達旗山營運所後，旋撥打電話與被告聯絡，告知其已到旗山營運所樓下，續於15時2 分27秒許，撥打電話予證人即華納大舞廳大班林秀香，表示欲至該大舞廳消費（見附表編號7 ）。因此，被告、蔡順和應係見面後才決定一同前往華納舞廳，由此等時序緊密連接的情形，益見被告邀約蔡順和見面及前往華納大舞廳之目的，與本件工程監造相關，而非一般私誼之往來交際。不得因被告、蔡順和於華納舞廳消費期間未談及本件工程監造之事，即為被告有利認定。
⒋再者，被告明知擔任工程監造職務，不可接受廠商招待至有女陪侍之舞廳消費一情，業據被告於警詢自陳在卷（見偵五卷第29頁第5 行以下）。且依被告在自來水公司從事工程監造相關業務多年，自應知悉禁止接受廠商招待之目的，廠商之所以願意在應負擔之工程成本外，將利潤之一部，充當招待承辦人員之額外費用，無非係企求承辦人員於職務上給予便利，使工程施作及估驗請款順利。被告明知於此，竟仍不避諱在與本件工程具有相當關聯性之情形下，於上班期間，主動邀約蔡順和外出飲宴，其主觀上應有為職務上之行為收受不正利益之認識。而蔡順和於被告邀約後，旋即應允，並開車前往旗山營運所與被告會合，一起前往舞廳消費，衡情亦係冀求工程施作及估驗請款順利，以免被告不悅，工程無法順暢進行，否則豈願犧牲休息期間，或暫時放下應處理之公司相關業務，額外負擔飲宴支出？本件依被告與蔡順和間之關係、不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形觀之，堪認其二人間已有默示之意思合致，被告所收受之不正利益與其職務行為間；蔡順元交付之不正利益與被告之職務行為間，具有對價關係。
⒌而蔡順和招待被告前往舞廳後，消費金額共8,000 元，並由蔡順和以現金支付，證人林秀香並未幫蔡順和付帳等情，業據證人林秀香於偵查中證述明確（見偵五卷第157 頁背面倒數第5 行至第158 頁第6 行）。蔡順和雖於原審供稱：到華納大舞廳後，約半小時後就回來了，錢是2,000 多元等語（見原審卷一第67頁第7 行以下）。惟被告、蔡順和係於103
年10月29日15時40分許抵達華納大舞廳，至同日約18時10分結束，前後約2 小時30分，則以蔡順和所述半小時消費2,000 元計算，消費2 小時30分，適與證人林秀香所稱消費總金額為8,000 元相當，證人林秀香前開證述應可採信。又因被告、蔡順和係與另一身分不詳之成年男子前往該舞廳，是每人消費金額為2,667 元（即8,000 元÷3 ＝2,667 元。元以
下四捨五入），故被告收受不正利益應為2,667 元，應可認定。
㈣、綜上所述，足見被告於原審及本院上訴審所辯內容不實，不足採信；惟其嗣於本院更審程序所為自白，核與事實相符，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上行為收受不正利益罪。被告對於職務上行為收受不正利益，金額在5 萬元以下，且無證據證明該工程施作不符合品質要求，情節尚屬輕微，依貪污治罪條例第12條第1 項、第2 項規定減輕其刑。
㈡、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜、罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又立法機關基於刑事政策及預防犯罪之考量，雖得以特別刑法對特定犯罪設定較高法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，可能構成顯然過苛處罰之情形。於此情形，審理具體個案之法院，考量行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕微，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，俾符罪刑相當原則，以兼顧實質正義。本件被告接受廠商展祥公司負責人蔡順和招待至華納大舞廳消費，因而收受不正利益2,667 元，所犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪其法定刑為「7 年以上有期徒刑」，又被告所收受不正利益數額遠低於貪污治罪條例第12條第1 項所定5 萬元以下得受減刑寬典之限額，經依該規定酌減後之最低刑度仍達有期徒刑3 年6 月；惟同案被告鄭月美有原判決事實一㈠至㈨、所載違背職務收受賄賂共10次等犯行，原審就鄭月美所犯10次違背職務收受賄賂罪（共計收取3 萬2,000 元），除原判決附表一編號2 、3 、6 、8 、9 所示部分免刑外，就其中4 罪分別處有期徒刑2 年6 月，其餘1 罪則處有期徒刑2 年8 月，合併定刑4 年，且經本院及最高法院駁回鄭月美之上訴確定（見卷附歷審判決書）；相較被告本件所犯對於職務上之行為收受不正利益（價額為2,667 元）1 罪，二者相較，鄭月美違背職務之情節較重，且前後犯罪次數及收受賄賂金額較多，縱有不同之減刑規定適用情形，倘被告僅依貪污治罪條例第12條第1 項減輕後之最低刑度3 年6 月，與鄭月美之數罪合併定刑之刑期僅相差6 個月，有違罪刑相當原則。佐以，被告於最高法院發回後，已於本院更審程序坦承全部犯行，顯已知錯、而有悔悟之心，犯後態度尚可，且現已60多歲，家中尚有高齡80多歲之失智母親需扶養（見本院卷第227 至232 頁所附被告母親之身心障礙證明、診斷證明書及戶口名簿），綜合本件被告之犯罪情節及同案被告間之量刑妥適性、公平性及比例原則等因素，依個案之特殊考量，認被告有刑法第59條之法重情輕、犯情可憫之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減輕之。
㈢、至辯護人請求依貪污治罪條例第8 條第2 項規定減輕其刑云云。惟按：所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，固非所問，惟法律設有減免其刑之規定者，既以自白為前提，必須全部自白，始克當之，若僅一部自白，以博其名，則不能適用法定減免之寬典，故貪污治罪條例第8 條第2 項規定「犯同法第4 條至第6 條規定之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，自亦應就所犯第4 條至第6 條犯罪構成要件事實之全部為自白，並於偵審中自動繳交全部所得財物，始符自白減刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之法旨，否則仍心存僥倖，圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，即使一部自白，自仍非可邀此減輕其刑之寬典。惟查，辯護人並無法具體指出被告於偵查中之何部分供述符合此一減輕其刑之要件（見本院卷第177 頁）；而被告於偵查中固供承其為自來水公司旗山營運所技術士，負責本件「旗山大林里1-15鄰延管工程」案之監造業務，及與被告蔡順和於103 年10月29日前往有女陪待之華納大舞廳消費等情；惟否認有主動邀約蔡順和前往華納大舞廳消費，辯稱其與蔡順和有私交，當天只是陪同蔡順和前往，與本件工程無關云云，顯未就本件犯罪構成要件事實之全部為自白，亦未見對自己之犯罪事實主要部分為肯定供述之意（參見被告歷次供述，爰不逐一列載），且未自動繳交全部所得利益，核與上開減輕其刑之要件不符，辯護人此部分主張，並無可採。三、上訴論斷：
原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟被告符合刑法第59條之法重情輕、犯情可憫減刑規定之適用（已如前述），原判決未依該規定酌減，而量處有期徒刑3 年7 月，自有未合。被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決關於被告部分撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告具刑法上公務員之身分，於監造工程期間，就職務上行為接受廠商招待出入舞廳，收受不正利益，所為確有不該；惟被告嗣於訴訟後階段（本院更審程序）已知坦承認錯，衡酌被告犯罪之動機、收受不正利益之金額等情；暨被告自陳高職畢業，現已退休、務農，前於旗山營運所任職，每月薪資約6
萬餘元，已婚，小孩均已成年及尚有80多歲失智母親需扶養等學歷、現職及家庭經濟生活狀況等一切情狀（見原審卷二第225 頁；本院卷第222 頁），量處如主文第二項所示之刑。另依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，宣告如主文第二項所示褫奪公權。又被告收受招待消費之不正利益，金額相當於2,667 元，屬被告犯對於職務上行為收受不正利益罪之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告雖於104 年6 月2 日匯款1,200 元予蔡順和，有匯款申請書代收入收據可參（見偵二卷第81頁），惟因蔡順和本不能主張其對被告此部分之犯罪所得有民事求償權而排除沒收，自不得適用發還排除或予以扣除。另被告雖持0000000000號行動電話與蔡順和聯繫，惟被告否認該門號之行動電話為其所有（見原審卷二第236 至237 頁），且檢察官亦未舉證證明該行動電話係被告所有，又無其他證據足認該行動電話係他人無正當理由所提供，爰不予宣告沒收、追徵，併予敘明。
四、同案被告鄭月美、陳和美及蔡順和等人已判決確定，不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第12條第1 項、第17條，刑法第59條、第37條第2 項、第38條之1 第1
項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官張志杰提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
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│附表（即原判決附表二）：通訊監察譯文內容 │
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│編│通聯日期（│監聽對象( A)與通聯對象( B) │譯文內容 │
│號│年/ 月/日 │ │ │
│ │時：分：秒│ │ │
│ │） │ │ │
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│1 │103/10/29 │0000000000(A)←0000000000(B) │A：喂 │
│ │12：24：50│蔡順和 林文元 │B：你晚上去哪裡啊？ │
│ │ │ │A：我在佳冬現在要回去 │
│ │ │ │B：你在佳冬？ │
│ │ │ │A：差不多一個半小時左右 │
│ │ │ │B：你娘勒… │
│ │ │ │A：我回去再打給你 │
│ │ │ │B：好好 │
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│2 │103/10/29 │0000000000(A) → 0000000000(B)│A：嘿六萬元，人家在收了啦 │
│ │12：47：12│蔡順和 張楊瑞桃 │B：哇 │
│ │ │ │A：阿早上跟你說，你就有的沒 │
│ │ │ │ 的… │
│ │ │ │B：跟你說我就不夠，我袋子不 │
│ │ │ │ 夠 │
│ │ │ │A：阿不夠你就唸說你要領，阿 │
│ │ │ │ 阿阿領到不見阿 │
│ │ │ │B：火熄去了 │
│ │ │ │A：看要怎麼拿給人家？阿你人 │
│ │ │ │ 下去了喔？ │
│ │ │ │B：對，不然我叫家鳳仔（音譯 │
│ │ │ │ ）拿給你，我叫家鳳仔要上 │
│ │ │ │ 去拿給你，你現在走了喔？ │
│ │ │ │A：我現在在這裡要走了，怎麼 │
│ │ │ │ 要這樣呢…阿 │
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│3 │103/10/29 │0000000000(A) ← 0000000000(B)│A：哈囉 │
│ │13：19：22│蔡順和 林文元 │B：你到哪裡？ │
│ │ │ │A：到九如交流道，差不多十公 │
│ │ │ │ 里，長治過去了 │
│ │ │ │B：你到旗山打電話給我 │
│ │ │ │A：好好 │
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│4 │103/10/29 │0000000000(A) ← 0000000000(B)│A：元哥，喂 │
│ │14：07：57│蔡順和 林文元 │B：你到辦公廳了沒？ │
│ │ │ │A：我好了，我現在是開土拉庫 │
│ │ │ │ ，我要開小台的是不是？ │
│ │ │ │B：對阿，你到哪裡了？ │
│ │ │ │A：我跟你說，我小台的是在大 │
│ │ │ │ 林，如果要拿，來去大林， │
│ │ │ │ 我開土拉庫 │
│ │ │ │B ：你到哪了，你土拉庫到哪了│
│ │ │ │A ：我吐拉庫去三廍，三廍是里│
│ │ │ │ 港這個三廍，土庫這裡，如 │
│ │ │ │ 果要開小台的，我這台的丟 │
│ │ │ │ 這裡，來去開小台的 │
│ │ │ │B：阿沒車阿你要去開你的車來 │
│ │ │ │ 阿 │
│ │ │ │A：這樣我去開我的小台的，這 │
│ │ │ │ 樣我知道啦，好啦好啦 │
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│5 │103/10/29 │0000000000(A) ← 0000000000(B)│A：在哪裡？什麼路？ │
│ │14：37：26│蔡順和 林文元 │B：阿你到哪裡了？ │
│ │ │ │A：我在10號，你什麼路？ │
│ │ │ │B：我在辦公廳等你 │
│ │ │ │A：吼，好 │
│ │ │ │B：你的東西沒拿進來，我是要 │
│ │ │ │ 怎麼用啦？ │
│ │ │ │A：好，我再5分鐘我就到了 │
│ │ │ │B：好 │
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│6 │103/10/29 │0000000000(A) → 0000000000(B)│B：喂 │
│ │14：47：35│蔡順和 林文元 │A：我到樓下了 │
│ │ │ │B：好 │
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│7 │103/10/29 │0000000000(A) → 0000000000(B)│B：嘿 │
│ │15：02：23│蔡順和 林秀香 │A：現在有沒有人 │
│ │ │ │B：現在喔，還沒有人進去，我 │
│ │ │ │ 催一下 │
│ │ │ │A：不然你一個就好 │
│ │ │ │B：我還在弄頭髮還沒好，我先 │
│ │ │ │ 催小姐，我先訂桌，你們要 │
│ │ │ │ 坐樓上嘛？ │
│ │ │ │A：好啦，3加1啦 │
│ │ │ │B：好，ok │
│ │ │ │（基地台地址：高雄市旗山區廣│
│ │ │ │福段583地號） │
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│8 │103/10/29 │0000000000(A) → 0000000000(B)│B：喂 │
│ │15：49：52│蔡順和 林秀香 │A：怎麼樣 │
│ │ │ │B：我叫一隻烤鴨進來，好不好 │
│ │ │ │A：蛤 │
│ │ │ │B：叫一隻烤鴨，烤鴨好嗎？ │
│ │ │ │A：好啦好啦，你處理就好 │
│ │ │ │B：烤鴨，可以配酒 │
│ │ │ │A：好好 │
│ │ │ │B：好好，ok │
│ │ │ │（基地台地址：高雄市新興區七│
│ │ │ │賢二路95之1號12樓頂） │
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│9 │103/10/29 │0000000000(A) → 0000000000(B)│ │
│ │15：51：18│蔡順和 蔡明勳 │ │
├─┼─────┼───────────────┼──────────────┤
│10│103/10/29 │0000000000(A) → 0000000000(B)│ │
│ │15：52：58│蔡順和 某男 │ │
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│11│103/10/29 │0000000000(A) ← 0000000000(B)│ │
│ │17：55：58│蔡順和 張楊瑞桃 │ │
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│12│103/10/29 │0000000000(A) ← 0000000000(B)│A：喂 │
│ │18：03：54│蔡順和 張楊瑞桃 │B：走店走到電話都不接，你就 │
│ │ │ │ 是安捏，你就是安捏那天電 │
│ │ │ │ 話被聽到 │
│ │ │ │A：好啦 │
│ │ │ │B：都放音樂在響 │
│ │ │ │A：好啦好啦 │
│ │ │ │B：女孩子在唱歌 │
│ │ │ │A：要回去了啦 │
│ │ │ │B：元哥說女孩子的服務有夠差 │
│ │ │ │ ，要抱下去 │
│ │ │ │A：哈哈哈，好啦好啦 │
│ │ │ │B：安捏說女孩子的要給你漱懶 │
│ │ │ │ 覺 │
│ │ │ │A：黑北講啦 │
│ │ │ │B：我回來在看看你有多愛被漱 │
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