臺灣高等法院 高雄分院109年度上更一字第69號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上更一字第69號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

蔡忬龍

選任辯護人

孫少輔律師

　　　　　　張容瑄律師

上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度易字第453 號，中華民國109 年1 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第5994號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告蔡忬龍與告訴人王○鋆（確實姓名詳卷）前為夫妻，緣告訴人於民國108 年2 月23日9 時40分許，前往被告位於高雄市○○區○○○路000 巷00號住處，欲依照離婚協議探視其等所生幼子蔡○○（確實姓名詳卷）遭拒，雙方起爭執，豈料被告竟意圖散布於眾，基於公然侮辱、誹謗之犯意，於不特定人得共見聞之供公眾往來巷道，以「做人不要心理變態，跟男人在相幹，變態，掀懶叫（台語，下同）給小孩看，這個變態」等語辱罵告訴人，足生損害於告訴人之名譽，因認被告涉犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱、同法第310 條第1 項之誹謗罪嫌（想像競合犯）等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條、第301條第1 項分別定有明文。

三、公訴意旨認被告涉犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱、同法第310 條第1 項之誹謗罪，係以被告於警詢及偵訊之供述、證人即告訴人王○鋆於警詢之證述、告訴人提出之現場錄影光碟、譯文，及警方提供之密錄器光碟、職務報告等，為其論據。

四、訊據被告固坦認有於上揭時、地，對告訴人口出「做人不要心理變態，跟男人在相幹，變態，掀懶叫給小孩看，這個變態」等語，惟堅決否認有何公然侮辱、誹謗犯行，辯稱：我說的都是事實，之前我發現蔡○○行為異常，蔡○○說媽媽跟阿伯有做這個動作（意指趴在身上，屁股前後扭動），阿伯也有摸自己的小鳥，跟蔡○○說這個只有你能學等語。經查：

㈠被告與告訴人前為夫妻，於107 年8 月16日離婚，2 人於婚姻存續期間育有一子蔡○○；又告訴人於108 年2 月23日9時40分許，前往被告前揭高雄市新興區青年一路住處，欲依照離婚協議探視蔡○○遭拒，雙方起爭執，被告即對告訴人口出「做人不要心理變態，跟男人在相幹，變態，掀懶叫給小孩看，這個變態」等語之事實，為被告所不爭執（見本院卷第77頁），且據證人即告訴人王○鋆、證人即處理員警林士貴於原審結證綦詳（各見原審卷第265 至267 頁、第183至186 頁），並經原審勘驗員警提供之密錄器無訛，製有勘驗筆錄在卷（見原審卷第181 至182 頁），復有被告之個人戶籍資料存卷（見審易卷第11頁），是此部分之事實，首可認定。

㈡按言論自由為人民之基本權利，國家應給予最大限度之維護，然為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律當得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第310 條誹謗罪之規定，即為保護個人法益而設。而言論可區分為陳述事實與發表意見，事實固有證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否。立法者為兼顧言論自由之保障，復於同條第3 項、第311 條分就「事實陳述」及「意見表達」之不同情形，明定阻卻違法事由：

⒈就事實陳述部分，刑法第310 條第3 項前段以對所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，然非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬客觀之真實，始能免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，可認行為人有相當理由確信其為真實，並非故意捏造虛偽事實，或非因重大過失或輕率而致其所陳述與事實不符者，即不能以誹謗罪之刑責相繩（司法院釋字第509號解釋意旨參照）。另言論內容縱屬真實，如純屬個人私德而與公共利益無關，依刑法第310 條第3 項但書規定，仍無法解免於誹謗罪責之成立。而所謂私德乃私人之德行，有關個人私生活之事項；所謂公共利益，乃與社會上不特定或多數人有關之利益。而是否僅涉及私德與公共利益無關，應依一般健全之社會觀念，就社會共同生活規範，客觀觀察是否有足以造成不利益於大眾之損害以定，並非單以行為人或被害人等之陳述作為唯一判定標準。

⒉就意見表達部分，因涉及個人主觀之價值判斷，無所謂真實與否之問題，惟為容許各種價值判斷，對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受言論自由權之保障，是刑法第311 條第3 款規定對於可受公評之事，為適當之評論而善意發表言論者，自得免其刑事責任。而所謂「善意」與否，自非以被評論人名譽是否受損、評論人是否意在使被評論人名譽受損為判斷之依據，而仍應以其評論客觀上是否適當為準。如評論人本於就事論事原則，對被評論人之言行為適當合理之評論，即以所認為之事實為依據，加以論證是非，縱其意在使被評論人接受此負面評價，亦難認非屬善意發表言論。

㈢被告上開所稱「跟男人在相幹」、「掀懶叫給小孩看」等語，因告訴人是否有在其子蔡○○面前與男友為性交行為、告訴人之男友是否有掀生殖器予蔡○○觀看，均屬「涉於私德之具體事實」，惟本院認應符合刑法第310 條第3 項之免責事由，說明如下：

⒈證人即被告之母蔡許秀絹於原審證稱：我兒子是自己做事業，所以回家時間不一定，自從他離婚以後，蔡○○晚上幾乎都是跟我一起睡。108 年1 月26日告訴人把小孩帶走，1 月27日帶回來，以往我都9 點30分把小孩帶上床睡覺，我會講2 個故事給他聽，他就睡了，從以前到1 月份都是這樣，生活都很規律，到告訴人帶回來的隔1 、2 天，每當我一講完故事，蔡○○都不睡覺了，爬起來在床上一直衝刺一直衝刺，我想說這個小孩怎麼有這個動作，我想會不會是小孩在學校玩騎馬比賽的遊戲，因為那個動作很大，再看一下，他每衝刺幾分鐘完之後，會打開尿布，看自己的小鳥，我問他是不是想小便，他抬起頭來笑一笑說沒有，我就不覺得什麼，這樣連續隔了好幾天都是這個動作，我也沒有糾正他。到了有一天晚上8 點30分，我想這麼早他也不可能睡覺，我就讓他在旁邊玩，我拿起手機半躺在床墊上看新聞，看一看他忽然爬到我身上，跨坐在我身上，猛烈的搖，我嚇了一大跳，問他「為什麼坐在阿嬤身上做這個動作？」，他說「阿伯跟媽媽也都是這樣」，我問「阿伯跟媽媽做這個動作讓你看？」，他說「會阿，阿伯還說只有我可以學，別人不能學」，我嚇到了，問他「阿伯跟媽媽做這個動作講這些話之後然後呢？」，他說「阿伯就拿他的小鳥給我看」，我那時真的嚇到，我說「你下來，你不可以學這個動作」，他問我「為什麼？」，那時我有點生氣了，我說「叫你不能學就不能學，阿伯這動作不是好動作，你不可以學」，他問我「為什麼這麼生氣？」我馬上叫我先生與我兒子（指被告，下同）過來，說這件事情太嚴重了，阿伯怎麼會教小孩學這個動作，隔天我兒子馬上打電話去社會局報案，我也打給律師問這個事情怎麼辦，他說如果想要小孩聲請保護令，法官可能要證據，律師說不可以強迫小孩，要小孩自己自願說。我隔2天就問小孩「那天阿伯跟媽媽發生的事情，你願意再告訴阿嬤一下嗎？」，他說「可以啊，但是阿嬤你要躺著看手機喔！」，小孩當時的情境就是媽媽在看手機，所以那天我看手機他才會跨在我身上，我就照著那天的姿勢，他就跨上來了，我便拿手機錄影。因為那天發生這種事情實在是太離譜了，我們打110報案，隔2天社會局的社工彭先生（指彭峻澧，下同）來探訪我們，我們告知他這件事情。彭先生對此事也非常重視，勸告我馬上把小孩帶到大同醫院檢查，彭先生全程陪同我們到大同醫院小兒科醫生那裡做檢查，及一系列的心理諮商，醫生說小孩碰到陌生人會害怕，不太敢講，但醫生勸我要讓小孩淡忘，從此不要在小孩面前提起此事。我前面提到衝刺的動作或爬在我身上的動作，就是做愛衝刺的動作，這個動作看起來像在騎馬，所以我當初才會認定這麼小的小孩是在騎馬。蔡○○白天都送到幼兒園，他上學以外的時間大部分都是跟我相處，我會帶他去公園、學校運動煮飯跟吃飯是我，洗澡因為我的腰不好，他爸爸在家就是爸爸幫他洗，爸爸不在家就是我先生幫他洗。被告去上班不在家的時候，大部分都是阿公、阿嬤負責帶蔡○○等語（見原審卷第188至第195頁）。而由證人蔡許秀絹上開證述內容可知，其為蔡○○之主要照護者，且其於108年1月27日之後，曾見蔡○○為男女性交之動作，經其詢問蔡○○為何有此舉動，蔡○○回答係因告訴人與男友在蔡○○面前有如此之動作，且告訴人之男友曾有掀生殖器予蔡○○觀看之舉。核之證人蔡許秀絹前揭所述發現蔡○○有不當舉動之情節，並無誇張或不合常理之處，堪認當具相當之憑信性。

⒉經原審就「被告是否有於108 年2 月間至高雄市政府社會局通報？若有，是因為『何原因』通報？」等問題函詢高雄市政府社會局，該局回覆略以：本次通報情形（108 年2 月間）離婚協議中案母（即告訴人）可帶案主（即蔡○○）到其住處生活2 天1 夜，108 年2 月21日，案父（即被告）舉報2 月20日晚間睡前發現案主行為有異（出現手淫及疑似男女性交動作），不似在玩，後稱經詢問案主知悉係去案母住處短住期間，疑似目睹案母及案母男友發生性行為等語，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心108 年11月28日高市家防兒密字第10871633600 號函及檢附個案輔導報告在卷（置於原審卷末彌封袋內）。由上開函覆內容可知，被告於108 年2 月20日晚間發現蔡○○有為男女性交之異常動作後，隨即於翌（21）日通報高雄市政府社會局。又證人即社工彭峻澧於另案（即臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第8654號偵查案件）具結證稱：108 年2 月21日，我們接到蔡忬龍的通報，被害人蔡○○於睡前有手淫及男女性交的情事，本案是在事隔2 天後才通報出來，蔡忬龍的媽媽有問被害人，才知道是去王○鋆的住處短暫居住的時間有看到王○鋆與其男友發生性行為，我們於108 年2 月23至3 月19日這段期間有媒合醫療諮商的資源，經大同醫院小兒科醫師及心理師協助診斷本案案情的部份，醫師轉述心理師的報告，就案情的部份，被害人年齡應該不會有類似的超齡行為，但是已經有學習模仿的能力，如被害人確實有通報所述的超齡行為，被害人應有目睹上開行為，但是無法確認目睹來源為何，而且王○鋆就本案有很大的反應，且亦查無相關事證，故本案也結案等語（見臺灣橋頭地方檢察署109 年度他字第111 號卷第59至60頁），亦證陳確有被告於108 年2 月20日晚間發現蔡○○有為男女性交之異常動作後，隨即於翌（21）日向高雄市政府社會局通報之事實。而就前述證據與證人蔡許秀絹上開證述內容相互印證，則被告因相信蔡○○之主要照護者即其母蔡許秀絹之所見聞，因而主觀上確信「告訴人有在蔡○○面前與男友為性交行為、告訴人之男友有掀生殖器予蔡○○觀看」等事為真實，並無違諸常理，堪認非無相當之理由。

⒊未成年子女權利義務之行使或負擔、會面交往方式等節，影響未成年子女身心健全發展甚鉅，涉及未成年子女之利益及保護，且法院、檢察機關、各行政機關對於未成年子女之利益及保護，介入甚深，公益色彩濃厚，此從民法親屬編、家事事件法親子非訟事件章、兒童及少年福利與權益保障法等相關規定可考。本案既係因被告與告訴人因子女探視權衍生之糾紛，被告復有相當理由主觀上確信「告訴人有在蔡○○面前與男友為性交行為、告訴人之男友有掀生殖器予蔡○○觀看」等事為真實，有如上述，則被告所述內容既攸關未成年子女蔡○○之會面交往方式，是否須按照被告與告訴人先前之協議內容為之，此項決定將嚴重影響蔡○○身心之健全發展，涉及未成年子女蔡○○之利益及保護，顯與公共利益有關，揆之前揭㈡之說明，自符合刑法第310 條第3 項之免責事由而不罰。

㈣關於被告上開所稱「做人不要心理變態」、「變態」、「這個變態」等語部分：

⒈刑法第309 條所稱「侮辱」及第310 條所稱「誹謗」之區別，一般以為，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指摘，而損及他人名譽者。然而，言論中事實陳述與意見表達在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明。是若言論內容係以某項事實為基礎而評論，或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，即不能不考慮事實之真偽問題。亦即，此時不能將評論自事實抽離，而不論事實之真實與否，逕以「意見表達」粗俗不堪，論以公然侮辱。否則屬於事實陳述之言論因符合刑法第310 條第3 項之要件而不罰，基於該事實陳述而為之意見表達，反因所為用語損及名譽而受處罰，自非法理之平。又所謂「合理評論原則」須符合⑴所評論者與公眾利益相關、⑵評論所根據之事實，必須隨同評論一併公開陳述，或已經為眾所周知、⑶行為人為該評論時，其動機並非毀損被評論人之名譽為唯一目的等要件。

⒉行為人陳述之內容應整體觀之，而非逐一拆解某一個字或某一個詞語來分別評價，而「變態」之定義，是指非常態、偏離常態之意。本案被告有相當理由主觀上確信「告訴人有在蔡○○面前與男友為性交行為、告訴人之男友有掀生殖器給蔡○○看」之事為真實，業如前述，則被告稱「做人不要心理變態」、「變態」、「這個變態」等語，是用來形容、評論、評價告訴人在蔡○○面前與男友為性交行為、告訴人之男友有掀生殖器供蔡○○觀看等事係非常態、偏離常態之行為，核屬被告個人意見之表達，堪以認定。

⒊本案涉及未成年子女蔡○○之會面交往方式，此項決定影響蔡○○身心健全發展甚鉅，涉及蔡○○之利益及保護，具有濃厚之公益色彩，有如前述，則伴隨會面交往方式而來之「評論或意見表達」，自屬與公眾利益有關之事項。又本案被告所稱上開言語，尚有基於避免未成年子女蔡○○受到不當影響之目的，顯非僅以毀損告訴人名譽為唯一目的，且被告稱「做人不要心理變態」、「變態」、「這個變態」等語，係隨同具體事實（即告訴人在蔡○○面前與男友為性交行為、告訴人之男友有掀生殖器供蔡○○觀看）混為公開陳述，則揆之前開說明，自不能將該評論自被告所陳之事實抽離；又被告所陳「跟男人在相幹」、「掀懶叫給小孩看」等具體事實，既符合刑法第310 條第3 項之免責事由而應不罰，有如上述，則被告基於該事實所為之意見表達（即「做人不要心理變態」、「變態」、「這個變態」等語），雖粗鄙不堪，仍應認符合「合理評論原則」之要件，有刑法第311 條第3 款免責事由之適用而不罰。

㈤證人即告訴人之母王洪玉容於另案（即臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第8654號偵查案件）再議程序中具結證述：「（問：於108 年1 月26日10時許起至108 年1 月27日某時許間，這段期間被告〔按指王○鋆〕有無將被害人蔡○○帶回妳住處由妳照顧？為何交妳照顧？當時情形如何？）有。他有帶小孩帶回家，由我跟我小女兒幫忙照顧，因為他有其他事情，所以先離開。我女兒何時將外孫帶走，我已經忘記了。我確定1 月26日他有將外孫帶回家，因為我女兒經常會把孩子帶回我家，有時候會過夜，有時候不會過夜，所以我不確定這次有沒有過夜。」等語（見臺灣高等檢察署高雄檢察分署109 年度上聲議字第1901號卷第67頁）。而由其上揭所述內容，可知證人王洪玉容僅知告訴人曾於108 年1 月26日將蔡○○帶至其住處託其照顧之事，其餘之事其或不知曉，或已無從記憶，是尚能憑據證人王洪玉容前揭所證，即為被告不利之認定。

㈥被告本案所為之言論，關於「跟男人在相幹」、「掀懶叫給小孩看」等語，雖屬具體事實之陳述，惟其係有相當理由足認係屬真實，復涉及未成年子女蔡○○之利益及保護，而與公共利益有關，符合刑法第310 條第3 項之免責事由而不罰；另就其所稱「做人不要心理變態」、「變態」、「這個變態」等意見表達部分，亦與「合理評論原則」相符，有刑法第311 條第3 款免責事由之適用而不罰，既均如上述，自無從繩之以刑法第309 條第1 項之公然侮辱或同法第310 條第1 項之誹謗罪責。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何被訴之公然侮辱或誹謗犯行，其犯罪核屬不能證明，依諸上揭刑事訴訟法第301 第1 項之規定，自應為被告無罪之諭知。

五、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴執詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。