臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第1021號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1021號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

王政宇

指定辯護人

本院公設辯護人 陳信凱

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第417 號，中華民國109 年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第3311號、第3203號、第6062號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王政宇、張哲榮（通緝中）二人均明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有。張哲榮疑因與劉○○有債務糾份，遂攜帶具有殺傷力之改造手槍1 枝（下稱系爭改造手槍）、子彈3 顆，於民國107年12月12日凌晨2 時許，由王政宇騎乘張哲榮母親羅○○名下、車牌號碼000-0000號機車，搭載張哲榮，一同回王政宇位於高雄市○○區○○路00巷0 號住家，王政宇進入家中拿其手機跟包包，張哲榮則在王政宇住家門外拿出系爭改造手槍檢視，不慎走火發出一聲槍響，嗣王政宇出來後，王政宇、張哲榮即小跑步自王政宇住家旁邊的小路到中厝路77巷，出了中厝路77巷後左轉，繼續跑到○○路91號，於107年12月12日2時8分至10分間，在劉○○、李○○共同居住之高雄市○○區○○路00號房屋門口，王政宇、張哲榮共同基於持槍恐嚇危害安全、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，先由張哲榮持系爭改造手槍、子彈，對該址民宅擊發2槍，再接續由王政宇持系爭改造手槍、子彈，對該址民宅擊發1槍，3顆子彈貫穿該址1樓鐵門後，其中2顆子彈鑲進牆壁內、1顆子彈穿過鐵門鑲進1樓木製房門，以此等足使一般人認屬加害生命、身體之事，使居住其內之劉○○、李○○心生畏懼，致生危害於安全。犯案後，2人徒步返回王政宇住處，再由王政宇騎乘車牌號碼000- 0000號機車，搭載張哲榮離開王政宇住家。王政宇、張哲榮二人於同年月18日晚間一同將槍枝持往林園區之中芸港丟棄。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又在警詢所為之陳述，以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，方得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。被告及其辯護人爭執證人張哲榮警詢筆錄之證據能力（見本院卷第61頁），本院審酌證人張哲榮已於偵查中到庭並具結後接受檢察官詢問，其證述較之其於警詢中未經具結之證言更可採信，認其警詢證言欠缺使用之必要性，因此認為無證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第61頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）前揭犯罪事實，業據被告王政宇（下稱被告）於警詢、偵查時供承不諱（見警二卷第58-60 、72-73 頁、他卷第68-70 頁），核與證人張哲榮於偵查及羈押訊問時均證述，其持有系爭改造手槍，於高雄市林園區中厝路、金忠街（即被告家門口附近）的火影槍響，是不小心走火，107 年12月12日2 時許，有經過高雄市○○區○○路00號房屋，有與被告共同持系爭改造槍枝至中芸漁港丟棄等節（見偵一卷第14頁、聲羈卷第19頁）；證人即居住於高雄市○○區○○路00號房屋之劉○○證述：「107 年12月12日凌晨有聽到槍聲」（見警二卷第79頁）、證人即承租高雄市○○區○○路00號房屋之李○○證述：「我家的鐵門遭射穿，有兩顆子彈穿過鐵門打在牆壁上，一顆穿過鐵門打中我木製的房間門。鄰居說是107 年12月12日凌晨1 點左右有聽到槍響」（見警二卷第85頁）大致相符，並有監視器畫面翻拍照片、彈孔及彈殼照片（見警二卷第49-51 、63-65 、112-115 頁）、高雄市政府警察局林園分局林園派出所107 年12月13日陳報單、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表（見他卷第7 、13、14頁）、高雄市政府警察局林園分局107 年12月14日高市警林分偵字第10773147300 號函暨偵查報告( 現場發現該址鐵門上有三處彈孔，並於房屋四週發現兩枚彈殼，經調閱監視器影像顯示，發現12月12日2 時10分7 秒，在該騎士停留在案發地後方金中街，出現瞬間火光，疑似是槍枝擊發現象；經實地前往案發地後方金中街查訪，發現有一條小徑，可通往案發地旁的防火巷，沿著防火巷可抵達案發地，路程約1 分鐘內，更能躲過中厝路上前後兩支路口監視器；經調閱監視器影像騎乘000-0000號重機車之男子，身型、穿著服裝、走路樣態與王政宇[男、00年00月0日、Z000000000、現居地林園區○○路00巷5號、無刑案資料]非常相似；經調閱000-0000號重機車車主為羅○○[戶內長男張哲榮、男、00年00月00日、Z000000000]，有000-0000號重機車車籍資料、監視器翻拍照片、被告及張哲榮之母羅○○戶籍資料)(見他卷第5、15、17-18、27、41-49頁)、王政宇指認開槍民宅照片（見警二卷第67頁）在卷可證。此外，送鑑彈殼1顆（現場編號1)，認係已擊發之非制式金屬彈殼；送鑑彈殼1顆（現場編號2)，認係已擊發之非制式金屬彈殼，比對結果：送鑑彈殼2顆（現場編號1、2)比對結果，其彈室特徵紋痕相吻合，認係由同一槍枝所擊發，有內政部警政署刑事警察局108年1月21日刑鑑字第1078027699號鑑定書（見警二卷第110-115頁）可稽，足認被告持有之槍彈可擊穿鐵門、造成牆上彈孔，顯均具有殺傷力，至為明確。被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪科刑之證據。

（二）被告於本院辯稱：「張哲榮叫我跟他講一樣，說我有開槍」云云（見本院卷第97頁），被告及其辯護人另以: 被告承認有去中厝路開槍，但被告是遭張哲榮所逼，而為不實供述，其實只有張哲榮一人去開槍云云置辯。惟查被告於108 年1 月30日坦承本案犯行之警詢筆錄記載：「於108年1 月29日製作之第1 、2 次警詢筆錄有一點不老實」、「（問：你之前於本分局製作筆錄時，為何不吐實？）因為張哲榮有拿槍枝威脅我。我知道於警察、司法機關為不實之陳述，使他人受刑事之追訴，涉犯誣告罪。以上所說是我自由意識下之據實陳述。警方於詢問時，沒有以暴力、脅迫、利誘或其他不法手段取供」（見警二卷第58、61頁），於同日偵訊時，經檢察官告以證人拒絕證言權及證人據實陳述義務，被告以證人身分具結簽名後，其仍為坦承本案犯行之陳述，並證述：「以上所說為自由意識下之據實陳述。詢問時，沒有受暴力、脅迫、利誘或其他不法手段取供」等語（見他卷第70-71 頁），復仍於108 年1月31日警詢時坦承本案犯行（見偵一卷第147-149 頁），並在警方帶其至現場模擬時，明確指出其與張哲榮開槍射擊之地點，有被告指認開槍民宅照片1 紙（見警二卷第67頁）可資佐證，嗣再於108 年2 月26日警詢時坦承本案犯行（見警二卷第73頁）。綜觀被告上述不利於己之任意性自白，除有上述㈠之補強證據可資佐證外，若被告果真未與張哲榮至高雄市○○區○○路00號房屋外開槍，其於警方帶其至現場模擬時，當無法明確指出其與張哲榮開槍射擊之地點，且若其未曾至上址開槍，當亦無法就當日如何由自己住家前往上址之路徑為以下之詳細陳述：「107 年12月12日凌晨2 點多時，我載張哲榮騎他的000-0000重機車到金中街及中厝路55巷路口，…，然後他跟我說要去後面開槍，我們就小跑步走我家旁邊的小路到中厝路77巷，出了中厝路77巷後左轉，繼續跑到中厝路31號（應係91號之誤載）門前，隨後張哲榮先開了兩槍，之後他把槍交給我，換我開一槍，之後我們就沿原路跑回去」等語（見偵一卷第148 頁）。再者，張哲榮若係拿槍枝威脅被告，其威脅被告之內容應係要求被告不要供出張哲榮或不要坦承本案犯行，而不是威脅被告必須自白犯行。此外，張哲榮就本案犯行並未坦承，從未指訴被告或自己有於中厝路91號前開槍，如何能有被告所稱: 「張哲榮叫我跟他講一樣，說我有開槍」（見本院卷第97頁）之情事。是被告及其辯護人所稱之辯解，顯非可信。

（三）至於被告稱其與張哲榮開槍後，共騎一車前往7-11便利商店吃東西，惟被告手機基地台位置顯示被告係前往張哲榮住家，被告此部分所述雖與事實不符，然被告於案發後究竟前往何處，核與本案犯行無關，自不得以其此部分所述不實，遽認其全部所述均非實在。

（四）另被告就其與張哲榮係由被告高雄市○○區○○路00巷0號住家小跑步自住家旁邊的小路到中厝路77巷，出了中厝路77巷後左轉，繼續跑到中厝路91號或2 人係騎車雙載前往案發現場一節，前後所述不一。本院審酌被告住家門口監視器於107 年12月12日上午2 時10分攝得瞬間火光畫面後，並未攝得機車啟動時車燈亮光之畫面（見他卷第41頁），且案發時為凌晨2 時許，夜深人靜，被告住家又處靜僻小巷，被告復稱係穿越小路至中厝路91號，則被告2 人為免犯行被發覺，當以採徒步前往中厝路91號，以免機車發出燈光及聲響、驚擾他人，以致遭查獲之方式較為可能，併予敘明。

（五）再劉○○、李○○所述聽到槍聲之時間，各稱: 當日凌晨4 時、當日凌晨1 時，惟其等均陳述當時係在睡夢中，精神狀態既未完全清醒，記憶難免有誤，應由本案監視器畫面顯示時間加以推估如事實欄一所載之時間為準。

（六）按刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，且僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件。查被告與張哲榮共同持具殺傷力之槍彈前往事實欄一所載之房屋開槍，由3 顆子彈貫穿該址1 樓鐵門後，其中2 顆子彈鑲進牆壁內、1 顆子彈穿過鐵門鑲進1 樓木製房門之情節觀之，衡情一般正常之人均會心生畏懼，自已達於危害安全之程度。依上，被告所為顯係基於恐嚇之犯意而為之，至為灼然。

綜上所述，被告上開非法持有具殺傷力改造手槍、子彈、恐嚇危害安全之犯行，均堪認定，本案事證明確，應依法論科。

三、新舊法之比較

（一）被告於事實欄一之行為後，刑法第305 條於108 年12月25日修正公布，並自同年月27日施行，然本次修法僅將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定（刑法第305 條係將罰金自「銀元」300 元以下修正為「新臺幣」9,000 元以下，不生有利或不利被告之問題，要無新舊法比較之必要，合先敘明。

（二）槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第8 條：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第l 項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第7 條、第8 條業於109年6 月10日修正公布，並於同年月12日生效。查依卷存事證，本案槍枝無從認定係制式槍枝，應屬非制式槍枝，依現行法則屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列「槍砲」。據此，修正前被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，法定刑度為3 年以上10年以下有期徒刑，併科700 萬元以下罰金；修正後被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之罪，法定刑度為5 年以上有期徒刑，併科1,000 萬元以下罰金，則經比較新舊法結果，修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定論處。

四、論罪：

（一）核被告就事實欄一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪、刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。是被告未經許可，同時持有槍枝及子彈，應僅論以1 罪。被告以一行為同時對居住於同一房屋內之李○○等2 人犯恐嚇危害安全罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以一恐嚇危害安全罪處斷。又被告係依張哲榮之指示拿取槍枝（含其內子彈）後，隨即持槍為事實欄一所示恐嚇犯行，可見其非法持有槍枝、子彈及恐嚇危害安全犯行之犯罪時、地，完全合致，應認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從最重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，公訴意旨認被告所犯恐嚇罪及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪應予分論併罰（見起訴書第3 頁），容有未洽。

（二）公訴意旨雖漏未論及被告另犯非法持有子彈罪之法條，惟該部分犯行業已於起訴書事實欄敘及，且與其所犯持有槍枝及恐嚇危害安全犯行部分具有想像競合之裁判上一罪關係，自屬業經起訴，而無礙其防禦權，本院自得併予審理。

（三）被告與張哲榮於事實欄一所載之時間、地點，接續射擊3槍恫嚇居住於其內之人之犯行，均係於密切接近之時間、地點先後實施，各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以1 罪。被告與張哲榮就上開非法持有槍、彈及恐嚇危害安全犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（四）另起訴書犯罪事實欄未漏敘及被告所為恐嚇犯行之被害人為劉○○、李○○之部分，應予補充。

五、上訴論斷的理由原審據以論處被告無罪，固非無見；惟查：被告於警偵訊中不利於己之任意性自白，既有上述其他補強證據可資佐證，自屬真實。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知槍枝、子彈均為我國法令嚴禁之違禁物，對於社會潛在治安危害至鉅，竟持有客觀上具有侵害法益危險性之槍枝、子彈，對社會治安及民眾生命財產安全，已構成潛在威脅，犯罪情節非輕，並審酌其不思勸阻共犯張哲榮，竟受張哲榮唆使持具有殺傷力之槍枝、子彈為上開恐嚇犯行，無視可能造成在本案房屋內居住之人死傷之後果，行徑囂張且惡性重大，所為誠屬不該，其犯後未能始終坦承犯行，然幸未實際發生被害人死傷之結果，兼衡被告持有槍枝、子彈之數量、期間，及其之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害、素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），並參酌被告自陳學歷為國中畢業、從事水泥工、每月收入約3 、4 萬元、未婚、無子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

六、扣案之彈殼2 顆，未扣案之彈殼1 顆，均已無殺傷力，非違禁物，爰不為沒收之諭知。未扣案之手槍1枝，被告於108年1月30日警詢時陳述業已丟棄於中芸漁港（見警二卷第60頁），既已滅失，爰不為沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官陳建烈提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。