臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第1080號

    附件）。
三、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，在原審第一次開庭前透
    過辯護人具狀（民國106 年7 月11日），準備程序當日（10
    6 年7 月19日）也透過辯護人幫被告陳述毒品來源是郭家豪
    ，郭家豪當次的庭訊就坦承毒品是他賣的，被告應有毒品危
    害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用云云。
四、本院駁回被告上訴之理由：
    按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
    源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品
    危害防制條例第17條第1 項定有明文。所謂供出毒品來源，
    因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊
    ，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，
    並據以破獲者而言（最高法院99年度台上字第5843號判決參
    照）。而該條項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定
    上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而
    言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危
    害防制條例犯行有「直接關聯」者，始得適用上開規定減免
    其刑，並非漫無限制。經查縱認被告於106 年7 月11日有供
    出其毒品來源或共犯為郭家豪，然郭家豪早已於105 年4 月
    10日被查獲之警詢中供出犯行，陳述：「當天是綽號『恆仔
    』邱一恆帶蘇育立、鄭銘勳等2 人到我租屋處，蘇育立就拿
    出1 千元給黃智偉，黃智偉就拿出1 包海洛英給邱一恆，伊
    有幫黃智偉接聽買毒之毒蟲電話」（見警卷第20-22 頁）等
    語，臺灣高雄地方檢察署檢察官嗣於106 年5 月16日以105
    年度偵字第22113 號起訴書起訴被告及郭家豪，有該起訴書
    在卷可證（見本院卷第23-30 頁），是被告「供出毒品來源
    」之時間顯在郭家豪被查獲並起訴之後，二者無「直接關聯
    」，被告本案犯行無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規
    定之適用，可以認定。且被告犯行構成累犯，應予加重其刑
    之理由，及其無毒品危害防制條例第17條第1 、2 項減刑規
    定之適用，但有刑法第59條之適用等節，均據原審論述明確
    （詳見附件原判決理由欄㈡），原審認事用法均無違誤。
五、綜上所述，被告前開上訴意旨，顯係對於原審事實認定、適
    用法律之適法行使，任意指摘，難認為有理由，應予以駁回
    。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官呂乾坤提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中    華    民    國   109    年    11    月    12    日
                  刑事第七庭    審判長法  官  李璧君
                                      法  官  葉文博
                                      法  官  石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中    華    民    國   109    年    11    月    12    日
                                      書記官  楊馥華
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決            109 年度訴緝字第30號
公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官
被      告  黃智偉  男  民國00年0 月00日生
                    身分證統一編號：Z000000000號  
                    住高雄市○○區○○路00○00號
指定辯護人  本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第22113 號），本院判決如下：
    主  文
黃智偉共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。
未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
    事  實
一、黃智偉（綽號「龜仔」）前因詐欺、施用毒品等案件，經臺
    灣彰化地方法院以民國99年度易緝字第77號判決判處有期徒
    刑5 月確定；經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第21
    20號判決判處有期徒刑3 月、8 月、10月確定。上開案件經
    臺灣高等法院高雄分院以100 年度聲字第649 號裁定應執行
    有期徒刑2 年確定（下稱甲案，執行期間99年9 月24日至10
    1 年9 月23日）。復因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄
    分院以99年度上訴字第2041號判決判處有期徒刑4 月、7 月
    確定；經本院以100 年度訴字第191 號判決判處有期徒刑1
    年、1 年、5 月、5 月確定。上開案件經本院以100 年度聲
    字第2427號裁定應執行有期徒刑3 年2 月確定（下稱乙案）
    。甲、乙2 案接續執行後，於103 年8 月28日縮短刑期假釋
    出監時，甲案已於101 年9 月23日執行完畢。
二、黃智偉明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款
    所列管之第一級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟意圖
    營利，與郭家豪（綽號「碗粿」。另經本院以106 年訴字第
    419 號判決判處有期徒刑7 年8 月確定）共同基於販賣第一
    級毒品海洛因之犯意聯絡，以郭家豪所持用之0000000000號
    行動電話作為販賣毒品之聯絡工具。緣蘇育立於104 年12月
    8 日出獄當天，因欲購買毒品施用，即陸續自同日中午12時
    35分許起，與邱一恆互相撥打行動電話聯絡，並相約見面。
    同日13時15分前不久，蘇育立搭乘鄭銘勳所騎乘之車牌號碼
    000-000 號普通重型機車，抵達高雄市鳳山區（起訴書誤載
    為鳳山區五甲區）保泰路370 巷大聯盟電子遊戲場外，與在
    該處上班之邱一恆見面後，即要求邱一恆帶其前往購買毒品
    。邱一恆遂騎乘車牌號碼000 （起訴書誤載為OOO ）-0000
    號普通重型機車搭載蘇育立，另鄭銘勳則騎乘上開OO0-000
    號重型機車尾隨在後，當一同騎乘機車抵達高雄市○○區○
    ○路0 號樓下後，邱一恆於同日13時15分許（起訴書誤載為
    13時許），先以其所持用之0000000000號行動電話與郭家豪
    所持用之0000000000號行動電話聯絡。待郭家豪告知可上樓
    後，蘇育立即先於樓梯間，將欲購買毒品之價金新臺幣（下
    同）1,000 元交付邱一恆，再與邱一恆、鄭銘勳上樓。當進
    入該址4 樓3 室郭家豪所承租之房間後，蘇育立即表示欲購
    買第一級毒品海洛因，並向邱一恆拿取先前已交付之1,000
    元，直接交付黃智偉，黃智偉則將第一級毒品海洛因1 包販
    賣予蘇育立，而與郭家豪共同牟取利潤。嗣蘇育立購得該毒
    品並當場注射施用後不久，即不醒人事。經在場人員急救無
    效，且因黃智偉要求將蘇育立帶離房間，邱一恆遂與鄭銘勳
    將蘇育立抬至樓下，再搬至進學路6 巷公園地上。同日14時
    47分許，鄭銘勳以蘇育立所持用之行動電話撥打119 報案後
    ，即與邱一恆分騎機車離開現場。之後，救護車抵達公園現
    場將蘇育立送往瑞生醫院急救，但蘇育立於到院前已因多重
    藥物中毒與窒息而死亡（郭家豪、黃智偉、邱一恆及鄭銘勳
    涉犯過失致死部分，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以105
    年度偵字第20772 號為不起訴處分確定），且經路人陳列弼
    報案，而循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
一、證據能力部分：
    被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
    之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為
    證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
    適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查
    證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形
    ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
    同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當
    事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已
    放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作
    為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人
    對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發
    見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行
    ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳
    聞性質之各項證據資料，因被告黃智偉、辯護人及檢察官均
    同意有證據能力（詳本院訴緝卷第143 頁。被告及其辯護人
    雖曾於本院準備程序中爭執證據能力。但嗣於本院審判程序
    中均同意有證據能力），本院審酌各該傳聞證據作成時之情
    況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明
    言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供
    或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分
    ，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案
    之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告黃智偉於本院審理中坦白承認（詳
    本院訴字卷第144 頁至第145 頁），並經證人鄭銘勳、邱一
    恆、林芳彰、證人即同案被告郭家豪於警詢或本院審理中陳
    述或證述在卷（詳警卷第36頁至第39頁、第54頁至第56頁；
    本院訴字卷二第84頁倒數第1 行至第85頁第3 行、第87頁第
    7 行以下、第94頁倒數第8 行至第95頁第4 行、第102 頁第
    16行以下、第104 頁第6 行以下、第105 頁倒數第11行以下
    、第194 頁倒數第2 行至第195 頁第7 行）。復有瑞生醫院
    診斷證明書、蘇育立死亡及現場相片、監視錄影翻拍相片、
    蘇育立行動電話通聯紀錄翻拍相片、邱一恆所有0000000000
    號行動電話通聯調閱查詢單、法務部法醫研究所105 年3 月
    21日法醫理字第10400064890 號函暨所附之104 醫鑑字第10
    41105055號解剖報告書及鑑定報告書、臺灣高雄地方檢察署
    相驗屍體證明書【蘇育立死亡原因為濫用藥物Heroin使用過
    量，同時使用多重藥物，嗆食呼吸道噎塞食物，多重藥物中
    毒與窒息死亡】、高雄市政府消防局105 年7 月4 日高市消
    防護字第10532757900 號函暨所附之救護紀錄表及緊急救護
    案件紀錄表、本院現場光碟勘驗筆錄在卷可參（警卷第88頁
    、第89頁至第90頁、第91頁以下、第97頁、第99頁；相驗卷
    第65頁以下、第75頁、第92頁以下；本院訴字卷一第135 頁
    以下）。另政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，
    媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉
    。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販
    賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不
    致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為
    ，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定
    之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，
    亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、
    資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及
    購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由
    ，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，
    除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣
    毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之
    危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格
    必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及
    事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟
    利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被
    告與蘇育立並非至親，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交
    付海洛因並收取價金。堪認本件被告同販賣海洛因予蘇育立
    ，應有營利之意圖甚明。從而，因被告自白核與事實相符，
    是本件事證明確，被告販賣海洛因之犯行，應堪認定。
三、論罪科刑：
  ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第
    一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為
    ，應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪
    。被告與郭家豪就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共
    同正犯。
  ㈡刑之加重減輕部分：
  ①被告有事實一所示之前案紀錄及執行完畢之事實，有臺灣高
    等法院被告前案紀錄表在卷可參。其受有期徒刑執行完畢後
    ，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並參
    酌被告於施用毒品等前案執行完畢後，又再犯本罪，且再犯
    施用毒品案件，對刑罰反應能力薄弱等情，因死刑及無期徒
    刑不得加重，爰依刑法第47條第1 項之規定，就販賣第一級
    毒品部分，僅就罰金刑加重其刑。
  ②毒品危害防制條例第17條第2 項部分：
    被告雖於本院審理中自白犯罪，但因未於偵查中自白犯罪，
    故被告無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適
    用。
  ③毒品危害防制條例第17條第1 項部分：
    被告雖曾於警詢表示其毒品上游來源為「輝哥」，但未提供
    「輝哥」之姓名年籍、地址及聯絡電話等資料（詳警卷第7
    頁），致無法確認「輝哥」為何人而查獲該上游來源。又被
    告雖於本院準備程序中陳稱：毒品來源為郭家豪，我拿錢給
    郭家豪去買毒品，郭家豪再拿海洛因回來給我等語（詳本院
    訴緝卷第110 頁第24行至第111 頁第2 行）。但因被告於10
    5 年7 月4 日被查獲之前，警方已先於105 年4 月10日查獲
    郭家豪，郭家豪並未因被告之供述而查獲。因此，被告應無
    毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。
  ④刑法第59條之適用部分：
    刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌
    過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者裁量權，
    俾就具體個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟
    立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各
    種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑審酌事項，亦即
    該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2 月2
    日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第59條修正理由稱：
    「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57
    條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等
    語，亦同此旨趣（最高法院107 年度台上字第4016號判決參
    照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；
    處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」。本院審
    酌同為販賣第一級毒品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪
    情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個
    案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同
    ，殊難謂為非重。本件被告販賣第一級毒品海洛因之行為，
    雖不可取，然就被告販賣海洛因對象、次數而言，與對於社
    會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態，亦有差異，自
    非達罪無可赦之嚴重程度，本院認量處最低法定刑度猶屬過
    重，顯有可憫恕之情形，爰就被告販賣第一級毒品犯行，依
    刑法第59條規定，酌量減輕其刑。其中罰金刑部分，先加重
    而後減輕。
  ㈢爰審酌被告正值青壯，明知海洛因對人體造成危害，竟仍販
    售圖利，助長毒品氾濫，行為實有可議，惟念及被告犯後於
    本院終能坦承犯行，並參以其賣出毒品之數量、所得；兼衡
    被告自陳學歷為國中肄業，未婚，無子女，入監前從事輕鋼
    架工作，月收入約2 萬元（詳本院訴緝卷第145 頁）等一切
    情狀，量處如主文第1 項所示之刑。
  ㈣沒收部分：
  ①按被告行為後，刑法有關沒收規定及毒品危害防制條例第18
    條、第19條規定均經修正，並均自105 年7 月1 日起施行。
    又刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前
    施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再
    適用」；修正後刑法第2 條第2 項則規定：「沒收、非拘束
    人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條規定：「
    本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦
    適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。依上述規
    定，於新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，無
    新舊法比較問題。
  ②刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同
    意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之
    行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結
    果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係
    中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯
    罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪
    誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法
    律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人
    民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對
    人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪
    責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關
    共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯
    間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原
    則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無
    重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭
    知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院
    往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工
    具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正
    犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵
    ；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者
    ，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，
    又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收
    或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號刑事
    判決參照）。
  ③本件未扣案之販賣毒品所得1,000 元，係由被告取得，郭家
    豪並未從中分得款項或利益（詳本院訴字卷二第195 頁第4
    行以下），故就被告而言，應依刑法第38條之1 第1 項前段
    、第3 項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜
    執行沒收時，追徵其價額。同案被告郭家豪於105 年4 月10
    日被警查獲時，另案扣得之海洛因及甲基安非他命等物，並
    非被告所有，核與本案無關（詳本院訴字卷二第187 頁第1
    行至第2 行），且檢察官亦未於本案聲請沒收銷燬之，是本
    院爰不處理該扣案毒品。
  ④郭家豪所持用之0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），
    雖為本案販賣毒品之聯絡工具。但因並非被告所有，被告亦
    無事實上處分權，且該行動電話（含SIM 卡1 枚）復經本院
    以106 年訴字第419 號確定判決，在郭家豪罪刑項下併予諭
    知沒收之，故依前開說明，爰不於被告罪刑項下併予諭知沒
    收該行動電話（含SIM 卡1 枚）。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、
第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官呂乾坤提起公訴，經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中    華    民    國   109     年    7     月    2    日
                  刑事第七庭    審判長法  官  林書慧
                                      法  官  陳采葳
                                      法  官  方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中    華    民    國   109     年    7     月    2    日
                                      書記官  蔡嘉晏
附錄本判決論罪科刑所依據之法條： 
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。