臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第157號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 109 年 04 月 21 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第157號上　訴　人
即　被　告　余紳華

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度審訴字第813 號，中華民國108 年12月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第619 、1105、1429號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
余紳華犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。附表一編號1 、2 、4 不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、余紳華前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國106 年9 月15日執行完畢釋放，猶不知悔改，竟在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內分別為下列行為：
㈠基於施用第一、二級毒品之犯意，於108 年2 月17日0 時許，在其友人陸明宏位於高雄市○○區○○路000 ○0 號之同安富工程行2 樓房間內，以將海洛因、甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年2 月18日15時45分許，警方至上址工程行執行搜索，當場扣得槍枝、毒品及吸食器等物品，再於同日21時30分許，在高雄市○○區○○路000 巷0 號「楠都賓館」停車場攔查余紳華，進而採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應。
㈡復基於施用第一、二級毒品之犯意，於108 年3 月15日16至17時間，在其位於高雄市○○區○○街00巷00弄0 號4 樓住處內，以將海洛因、甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年3 月18日13時20分許，在高雄市○○區○○路0 號前，因形跡可疑為警盤查，警方當場扣得如附表二所示之物，進而採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應。
㈢另基於施用第二級毒品之犯意，於108 年3 月26日20時許，在其上址住處內，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。又基於施用第一級毒品之犯意，於108 年3 月28日8 時45分採尿時回溯72小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於108 年3 月28日8 時45分許，在臺南市○○區○○路0 段000
號因另案通緝為警查獲，警方附帶搜索其所駕駛之自小客車，扣得吸食器2 組，進而採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可待因陽性反應。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方檢察署呈請臺灣高等檢察署核轉，及高雄市政府警察局楠梓分局、高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查上訴人即被告余紳華（下稱被告）於本院審理中未到庭，無從詢問其對本案傳聞證據之證據能力有何意見。惟在原審審理時，法官已向被告諭知刑事訴訟法第159 條第1 項關於排除傳聞證據之規定，並經被告同意後改行簡式審判程序（見原審卷第89頁），且被告對原審判決提起上訴時，並未對判決所引用證據之證據能力有何爭執，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，因此應認被告對證據能力有上開視為同意之情形；而檢察官明示均同意本院所引用之證據有證據能力（見本院卷第111 頁），該等證據又經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項及第2 項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見原審卷第43、87、97頁），並有附表一「證據」欄所載證據可佐，足認被告自白與事實相符。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告前曾因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於106 年9 月15日執行完畢釋放，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再為本件施用毒品之犯行，揆諸上開法條之規定，自應依法追訴處罰。
㈡核被告如犯罪事實一㈠、㈡、㈢所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品、同條第2 項之施用第二級毒品罪；其施用第一、二級毒品前後持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其中犯罪事實㈠、㈡部分，被告係以一行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。又被告所犯上揭施用第一級毒品3 罪、施用第二級毒品1 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因收受贓物案件，經臺灣橋頭地方法院以107 年度易字第159 號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣於107 年12月6
日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。職是，被告於本件所犯有期徒刑以上之各罪，均係於徒刑執行完畢5 年以內故意再犯之，俱構成累犯。又司法院大法官於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，認關於刑法第47條之累犯應一律加重其刑之規定應於2 年內修正，於修正前，宜由法院依上開解釋意旨，於個案中分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，裁量是否加重最低本刑。被告就本案所犯之罪與前案收受贓物罪相較，罪質雖非全然相同，然被告另有施用、幫助施用、轉讓毒品之犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足見被告屢次觸犯刑案，仍不知悔改，故意再為本案諸多犯行，益徵被告對於法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，是認本案仍有依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑之必要，而就被告所犯如附表一所示4 罪，均依法予以加重其刑。
㈣又被告於原審審理時固陳稱：其有向高雄市政府警察局刑事警察大隊第四分隊供出本件毒品上游為綽號「秀美」之人，並有提供相關地址、電話等資訊供警方追查等語（見原審卷第48頁），嗣經高雄市政府警察局刑事警察大隊函覆表示：被告檢舉指稱綽號「秀美」、「昌哥」者共同販賣毒品，亦提供「秀美」持用之手機門號0000000000，惟經聲請通訊監察後，發現該門號於受監察期間（108 年9 月18日至同年11月15日）均無聯絡販毒之事證；至「昌哥」部分，目前仍持續蒐證中等情，有該單位108 年11月14日高市警刑大偵4 字第10872709700 號函暨附件在卷可查（見原審卷第63至76頁）。復經本院再次向高雄市政府警察局刑事警察大隊函詢上開事項，經該單位函覆表示：「本大隊經余紳華之檢舉供述，於108 年12月9 日查獲梁弘昌涉嫌販賣毒品案（販賣第一級毒品海洛因予王美蘭）之不法，業經本大隊於108 年12月10日以高市警刑大偵4 字第10872956700 號解送人犯報告書解送臺灣高雄地方檢察署偵辦中；另查獲林秀美涉嫌施用安非他命毒品案，本大隊於109 年2 月18日以高市警刑大偵4
字第10970331200 號刑事案件報告書移送臺灣高雄地方檢察署偵辦中」，並有該單位109 年2 月17日高市警刑大偵4 字第10970351100 號函暨附件在卷可考（見本院卷第63至72頁）。易言之，偵查機關並未因被告之供述而查獲其本案施用第一、二級毒品之來源，而係查獲其所供述之梁弘昌、林秀美另涉犯他案，是就本案被告施用第一、二級毒品犯行部分，均無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。參、上訴論斷部分：
一、撤銷改判之理由：
原審就被告上述犯行據以論處罪刑，固非無見。惟查：
㈠被告前因收受贓物案件，經臺灣橋頭地方法院以107 年度易字第159 號判決判處有期徒刑5 月確定，並於107 年12月6
日易科罰金執行完畢等情，業如前述，職是，被告於本件所犯如附表一編號1 至4 所示之4 罪，均係於上開徒刑執行完畢5 年以內故意再犯之，俱構成累犯，然原審卻漏未審酌此節，自屬有誤。
㈡被告上訴主張其已提供毒品來源之人，若經查獲，或可依據上揭毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，而指摘原判決不當，雖無理由，業如前述，然原審判決既有上揭漏未論及被告為累犯之瑕疵，自是無可維持，應予以撤銷。
二、量刑：
㈠爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶不思積極戒絕毒品，竟再為本件多次施用第一、二級毒品犯行，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接，兼衡以被告犯後坦認犯行之態度，復衡酌其自陳係國中畢業，目前是金屬工程行之負責人、月收入約新臺幣5 、6
萬元，身體狀況良好，經濟勉持，家中尚有母親、妹妹及姪子等人之智識程度、生活、健康及經濟狀況等一切情狀（見原審卷第105 頁），分別量處如主文第二項所示之刑，並就附表一編號3 所示施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。
㈡就不得易科罰金之罪定其應執行刑：
⒈按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌前開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。
⒉又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之；因此，於施用毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。本院以被告本件所涉同時施用第一級、第二級毒品之次數為2 次（如附表一編號1 、2 所示）、單獨施用第一級毒品1 次（如附表一編號4 所示），並考量其上開3 次犯行係先後在1 個多月之期間內所為等情，就其所處之刑定應執行刑如主文第二項所示。
三、沒收部分
㈠查扣案如附表二編號1 、2 之毒品係被告如附表一編號2 所示施用後所剩之物，而附表二編號3 之電池盒則係用以盛裝上開毒品之外盒等情，業據被告供述明確（見警卷第2 、3
頁）。附表二編號1 、2 之扣案物經檢驗後，確實分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局108 年4 月25日調科壹字第00000000930 號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院108 年6 月13日高市凱醫驗字第59149 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵二卷第39、51頁），而包裝該毒品之包裝袋共4 只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告所犯如附表一編號2 所示之罪刑項下宣告沒收銷燬之；至於因檢驗而耗損之毒品業已滅失，爰不另為沒收銷燬。又附表二編號3 之電池盒乃被告所有、供遂行上揭事實欄一㈡施用毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第2 項規定，於被告所犯如附表一編號2 所示之罪刑項下宣告沒收。
㈡至上揭事實欄一㈠扣案之槍枝、毒品、吸食器，及上揭事實欄一㈢扣案之吸食器等物，均非被告所有，且非供其施用毒品所用之物等情，業據被告供陳在卷（見偵二卷第58頁，偵三卷第5 頁，原審卷第99、101 頁），本院復查無其他證據可認該等物品係被告所有，抑或與本件犯罪有關，故均不予諭知沒收，併此敘明。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官宋文宏提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 李璧君
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

附表一
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│編號│犯罪事實 │證據 │主文 │
├──┼─────────┼────────────────┼──────────────┤
│1 │犯罪事實一㈠之施用│高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索│余紳華施用第一級毒品，累犯，│
│ │第一、二級毒品犯行│扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市│處有期徒刑玖月。 │
│ │ │政府警察局刑警大隊偵查第二隊4 分│ │
│ │ │隊108 年度偵辦毒品案尿液採證代碼│ │
│ │ │對照表（代號：L0-000-000）、正修│ │
│ │ │科技大學超微量研究科技中心108年3│ │
│ │ │月18日尿液檢驗報告（原始編號：L4│ │
│ │ │-108-007）（警一卷第35至44、61至│ │
│ │ │63頁）。 │ │
├──┼─────────┼────────────────┼──────────────┤
│2 │犯罪事實一㈠之施用│高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押│余紳華施用第一級毒品，累犯，│
│ │第一、二級毒品犯行│筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、│處有期徒刑玖月。 │
│ │ │高雄市政府警察局楠梓分局毒品案尿│扣案如附表二編號1 、2 所示之│
│ │ │液與真實姓名對照表（代號D108059 │物均沒收銷燬之；附表二編號3 │
│ │ │）、正修科技大學超微量研究科技中│所示之物沒收。 │
│ │ │心108 年3 月26日尿液檢驗報告（原│ │
│ │ │始編號：D108059 ）、法務部調查局│ │
│ │ │108 年4 月25日調科壹字第00000000│ │
│ │ │930 號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄│ │
│ │ │市立凱旋醫院108 年6 月13日高市凱│ │
│ │ │醫驗字第59149 號濫用藥物成品檢驗│ │
│ │ │鑑定書，及附表二之扣案物（警一卷│ │
│ │ │第12至15、17至22、24頁，偵二卷第│ │
│ │ │39至41 、51頁）。 │ │
├──┼─────────┼────────────────┼──────────────┤
│3 │犯罪事實一㈢之施用│臺南市政府警察局第三分局搜索扣押│余紳華施用第二級毒品，累犯，│
│ │第二級毒品犯行 │筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府│處有期徒刑伍月，如易科罰金，│
│ │ │警察局第三分局調查余紳華涉嫌毒品│以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │案送驗尿液及年籍對照表（檢體編號│ │
│ │ │：108O-077）、台灣檢驗科技股份有│ │
├──┼─────────┤限公司108 年4 月15日濫用藥物檢驗├──────────────┤
│4 │犯罪事實一㈢之施用│報告（檢體編號：108O-077），及扣│余紳華施用第一級毒品，累犯，│
│ │第一級毒品犯行 │案之吸食器2 組（警三卷第9 至10、│處有期徒刑捌月。 │
│ │ │12、15頁，偵三卷第16頁）。 │ │
└──┴─────────┴────────────────┴──────────────┘

附表二：犯罪事實一㈡之扣案物
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│編號│扣案物及數量 │
├──┼────────────────────┤
│1 │海洛因2 包（含包裝袋2 只，驗餘淨重合計0.│
│ │10公克） │
├──┼────────────────────┤
│2 │甲基安非他命2 包（含包裝袋2 只，驗餘淨重│
│ │分別為0.153、0.185公克） │
├──┼────────────────────┤
│3 │電池盒1 只 │
└──┴────────────────────┘