臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第940號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 109 年 10 月 22 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第940號上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　高秋明秀

指定辯護人　本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第679 號，中華民國109 年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第16299 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○○自民國106 年5 月17日起，為雅心美容養生館（簡稱：雅心美容館，設高雄市○○區○○○路000 號）之負責人。竟基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，僱用成年女子阮氏紅為按摩小姐，消費方式為每90分鐘費用新臺幣（下同）1000元，服務內容除按摩外，尚包括由按摩小姐為男客陰莖手淫至射精之猥褻行為（即俗稱「半套」或「打手槍」之性交易），並由按摩小姐取得700 元，餘款300 元歸甲○○○所有，而藉以營利。嗣於107 年8 月8 日20時30分許，由阮氏紅在該店2
樓房間內，為男客洪士胤提供「半套」之性交易服務時，為警臨檢當場查獲，而認被告犯刑法第231 第1 項前段圖利容留猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）；又按，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可參）。
三、檢察官認被告甲○○○涉有前揭圖利容留猥褻罪嫌，係以被告自承為雅心美容館之負責人及僱用阮氏紅為該店按摩小姐。暨洪士胤證稱於上開時地由阮氏紅幫其打手槍；阮氏紅亦稱為警查獲時確與洪士胤共處一室。並有臨檢紀錄表、現場照片、商業登記基本資料資為論據。
四、訊據被告坦承確於上開時期擔任雅心美容館負責人，及僱用阮氏紅擔任該店按摩小姐，按摩90分鐘所得之1000元，小姐得700 元，其分得300 元。惟堅決否認有圖利容留猥褻之犯行，辯稱：我只有雇用阮氏紅為按摩小姐，但不知道小姐有提供性交易等語。
五、經查：
㈠被告自106 年5 月17日起為雅心美容館之負責人，及僱用阮氏紅任該店按摩小姐。按摩90分鐘所得之1000元，小姐得700 元，其分得300 元等情，業經被告自承，及阮氏紅證述在卷，並有商業登記基本資料可佐，堪信為真。
㈡洪士胤於107 年8 月8 日19時55分許，至雅心美容館消費，先由阮氏紅在該店2 樓後方左側房間內，為其按摩。嗣於同日20時30分許，林園分局忠義派出所所長及警員莊明諺、徐志儂到場臨檢。發現洪士胤、阮氏紅同處於房間內，房間內有監視器，且洪士胤全裸伏躺在床上等情，亦經證人洪士胤、阮氏紅、莊明諺證述在卷，並有林園分局臨檢紀錄表、臨檢時所拍照片可佐。此部分事實，亦堪信為真。
㈢然林園分局因阮氏紅、甲○○○堅稱未從事性交易，且現場未查扣相關證物，無具體事證，尚難認從事性交易，而未依社會秩序維護法裁罰阮氏紅、洪士胤等情，有該局109 年3
月31日高市警林分偵字第10970846400 號函、107 年8 月23日簽呈、違反社會秩序維護法報告單影本可佐（原審法院二卷第337 至341 頁）。
㈣本案於107 年8 月8 日臨檢時，雖發現男客洪士胤全裸與該店小姐阮氏紅共處一室。但除本次臨檢外，在106 年5 月17日至107 年8 月28日期間，即被告任雅心美容館負責人以後，直到本次臨檢之當月份月底，林園分局及該局忠義派出所、中庄派出所、大寮分駐所，曾多次不定時到該店臨檢，在場之人多為被告或阮氏紅（詳附表所示），但均未發現違法情事，有該局之臨檢紀錄表附卷可佐。
㈤公訴意旨雖以：雅心美容館所在該址，前身為越玫瑰美容坊，曾遭查獲店內提供性交易，被告擔任負責人後有繼續提供性交易服務之可能等語。惟：①102 年11月6 日、103 年8
月19日、104 年4 月13日，同址即鳳林三路819 號之越玫瑰美容坊，確經警查獲越南女子與男客性交易。先後任負責人李氏美、胡志明、蘇義忠並因犯圖利容留女子性交、猥褻罪，經臺灣高雄地方法院103 年訴134 號（李氏美）、103 年訴字885 號（胡志明）、104 年訴字837 號（蘇義忠）判刑確定等情，雖有判決書可佐（偵卷第13至20頁）。但上開三案為警查獲時，被告及阮氏紅均不在場，亦非該另案從事性交易之女子，難憑上開另案而於本案遽為不利被告之認定。②至於本案偵查時，被告雖稱：越玫瑰美容坊之老闆胡志明是我老公（偵卷第44頁）。然被告與其夫黃光耀均出生於越南，渠等於97年結婚，育女並設籍台灣多年（詳戶籍資料），應非假結婚之配偶。又被告雖來台多年，但國語之聽講能力仍然欠佳；並因其夫黃光耀年幼時住在越南胡志明市，以致偵訊時誤聽，而表示「胡志明為我老公」等情，亦經被告及黃光耀陳明（原審法院二卷第55頁）。且經原審調閱該另案卷證核閱結果，胡志明及該案在場之人，均未提到被告及阮氏紅。是本院亦難因同址之越玫瑰美容坊曾經警查獲性交易，就遽為不利被告之認定，核先敘明。
㈥證人洪士胤、阮氏紅，就107 年8 月8 日20時30分許，員警臨檢前，渠等是否在上址從事半套性交易，所述歧異。酌以阮氏紅既稱：按摩時客人不需要脫上衣，客人要穿衣服褲子等語（原審法院二卷第152 、153 頁）；然本次臨檢時，洪士胤竟全裸躺在床上（詳警卷第11頁照片）。兼衡原審審理時，洪士胤先指證當日阮氏紅外衣還在，但於性交易時拿掉而未穿胸罩等語；阮氏紅亦稱：本次到庭作證時雖有穿胸罩，但當日臨檢時，其確未穿胸罩等語（原審法院二卷第138
、139 、156 、159 頁），足見本次臨檢時渠等之衣著，實與正常按摩時所需之穿著，明顯歧異。為此，洪士胤所稱：當日阮氏紅為其手淫，從事半套性交易等情，似非無據。然縱認當日阮氏紅與洪士胤2 人曾為半套性交易，但本案仍應探究被告事先是否知情或可得而知，及有無意圖營利而容留猥褻之故意。
六、次查：
㈠阮氏紅否認為洪士胤手淫及讓洪士胤撫摸胸部，致未曾指證被告知悉及容留渠等於上址從事性交易。然事發當日，洪士胤原本只要純按摩，經不太熟悉之友人（姓名不詳）介紹，才第一次前往雅心美容館消費。因友人未說，所以洪士胤也不知道該店有提供性交易之服務。洪士胤進入該店時，也尚未談到要性交易。直到在2 樓房間內，小姐詢問要不要做半套，洪士胤說同意及詢問價格後，才脫光衣服全裸仰躺，由阮氏紅為其手淫（半套），其則以手撫摸阮氏紅胸部。但尚未射精，警察就衝進房間臨檢，當時渠等均在2 樓房間，洪士胤遂翻身趴在床上等情，業經洪士胤證述在卷（原審法院二卷第126 至143 頁）。即洪士胤明確證稱，其係臨時起意前往雅心美容館按摩，事先未聽聞，也不知道該店有提供性交易服務，直到按摩過程中，經小姐詢問，其才同意及進行半套性交易。
㈡107 年8 月8 日下午，洪士胤進入雅心美容館後，忠義派出所所長及2 位員警莊明諺、徐志儂就在店外守侯。約20幾分鐘後，張姓男客（姓名詳卷）從店內開門要外出，員警就進入店內臨檢，並在2 樓房間內見到全裸之洪士胤及有穿著外杉之阮氏紅。當日在現場，並未找到按摩之精油及乳液，且經警檢查，該處並無暗門，抽屜及垃圾桶等處也未發現保險套、衛生紙。又因張姓男客說他是來按摩，因此警就未多加詢問。本次臨檢並未查扣物品，被告也不在場等情，業經莊明諺於原審審理時證述在卷（原審法院二卷第109 至123 頁），並有臨檢紀錄表（警卷第10頁）可佐。為此，本次臨檢時被告既未在場，也未查獲顯供性交易所用之物，或含精液之衛生紙等性行為物證，自顯無從依憑臨檢時被告之反應、性交易物證所在位置等，而佐證被告知悉或可得而知店內小姐從事性交易。
㈢況再衡諸被告擔任雅心美容館負責人以後，直到本次臨檢之當月份月底，警曾多次不定時到該店臨檢。尤其是案發前之107 年5 月至8 月初，更曾密集臨檢，少則單月7 次，甚有多達單月11次者，且多為被告在場，但均未發現違法情形（如前述）；另參諸前已說明之男客洪士胤赴雅心美容館原僅意在按摩，且事先未曾聽聞有提供性交易之情，而係阮氏紅主動要約，才被動應允；暨被告在該段期間根本不在店內各情。縱認本案苟存在半套性交易之情，亦無從排除乃阮氏紅見被告不在店內，認有機可趁，方藉此私下從事半套性交易弁取個人利益之可能。依罪疑唯輕原則，益難認被告知悉及明示（或默許）所僱用之小姐得於店內從事性交易。
㈣至於106 年5 月被告在該址經營雅心美容館之前，在同址經營之越玫瑰美容坊，為警查獲提供性交易時，因被告及阮氏紅均未在場，渠等亦非上開另案之負責人或從事性交易小姐，且無其他積極證據，致難佐證被告知悉阮氏紅可能提供性交易服務而仍予留用。
㈤稽諸上開說明，縱認查獲當日阮氏紅曾與洪士胤為半套性交易，但依罪疑唯輕原則，難認被告知悉及明示（或默示）所僱用之小姐阮氏紅得於店內從事性交易。何況，林園分局亦因本案現場未查扣相關證物，無具體事證，而未依社會秩序維護法裁罰阮氏紅、洪士胤（如前述）。為此，被告是否涉有公訴意旨所指刑責，仍存有合理懷疑，未達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，本院無從形成被告必定有罪之確信，被告被訴犯罪，尚屬不能證明。
七、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，就全案卷證，自行解讀論斷，並以「被告身為『雅心美容養生館』負責人，亦常在該店，有高雄市政府警察局林園分局臨檢紀錄表可佐，自可能經常或不定期在包廂外走動而察覺包廂內小姐服務男客情形，是以店內小姐若非獲得被告事先應允，甚且授意、指示其與男客從事性交易，當無可能不顧遭被告或店內其他人員發現之危險，甘冒遭被告解職、懲處之風險，擅自於包廂內與男客進行性交易行為；再上開包廂房間裝有監視螢幕，得觀看店門口，業經證人阮氏紅證述如前，並有蒐證照片1 張，衡情若「雅心美容養生館」僅係單純從事按摩服務，並未從事性交易行為，實無耗資於包廂內裝設上開監視設備，用以防範警察臨檢之必要，綜上所述，足認被告知悉阮氏紅從事性交易乙事」云云，指摘原判決不當。然查：本件既無證據證明被告有經營性交易，亦無證據證明被告所僱用之按摩小姐曾與客人性交易，被告又何來察覺包廂內小姐服務男客有性交易情形？而店內小姐與被告雖係雇用與受雇關係，但以雅心美容館之營業規模不大，無從認定店內小姐需仰賴雅心美容館維生，則店內小姐是否會害怕被解職、懲處一節，顯有可疑，不能僅以推論之方式，遽認一定係獲得被告事先應允，甚且授意、指示其與男客從事性交易。而被告於警詢中已陳明房間裝有監視系統是之前負責人裝的，我沒拆掉是因為房間會很黑暗，所以沒拆（警卷第3 頁），其既僅留存監視系統，亦無從推定有監視系統即一定是經營色情行業而防範警察臨檢。檢察官上訴為無理由，應予駁回。
八、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官王勢豪提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日書記官 戴育婷
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│附表 │
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│編│月份│臨 檢 日 期 │執行單位及在場人 │
│號│ │ │ │
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│１│五月│24日21時55分。 │⑴、臨檢單位：中庄派出所。│
│、│ │ │⑵、在場之人：甲○○○。 │
│一├──┼────────────────────┼─────────────┤
│○│六月│16日23時30分。 │⑴、臨檢單位：大寮分駐所。│
│六│ │ │⑵、在場之人：鄧紅鳳 │
│年├──┼────────────────────┼─────────────┤
│ │七月│12日21時30分。 │⑴、臨檢單位：分局。 │
│ │ │ │⑵、在場之人：甲○○○。 │
│ ├──┼────────────────────┼─────────────┤
│ │八月│9日22時30分。 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │ │⑵、在場之人：甲○○○。 │
│ ├──┼────────────────────┼─────────────┤
│ │九月│7日22時40分。 │⑴、臨檢單位：中庄派出所。│
│ │ │ │⑵、在場之人：甲○○○。 │
│ ├──┼────────────────────┼─────────────┤
│ │十月│25日21時。 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │ │⑵、在場之人：甲○○○。 │
│ ├──┼────────────────────┼─────────────┤
│ │月│15日22時45分。 │⑴、臨檢單位：分局。 │
│ │ │ │⑵、在場之人：甲○○○。 │
│ ├──┼────────────────────┼─────────────┤
│ │月│11日22時20分。 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │ │⑵、在場之人：甲○○○。 │
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│２│一月│1日22時52分、9日0時32分、16日22時40分、 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│、│ │22日1時14分、23日22時40分、25日22時40分 │⑵、在場之人：甲○○○。 │
│一│ │、29日23時4分、30日22時40分。 │ │
│○├──┼────────────────────┼─────────────┤
│七│二月│8日22時24分、11日21時、12日23時27分、14 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│年│ │日0時43分。 │⑵、在場之人：甲○○○。 │
│ │ ├────────────────────┼─────────────┤
│ │ │23日1時0分。 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │ │⑵、在場之人：鄧紅鳳。 │
│ │ ├────────────────────┼─────────────┤
│ │ │26日22時48分。 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │ │⑵、在場之人：甲○○○。 │
│ ├──┼────────────────────┼─────────────┤
│ │三月│1日0時、8日22時35分、13日12時3分、17日22│⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │時40分、19日23時、26日14時至16時、27日22│⑵、在場之人：甲○○○。 │
│ │ │時40分。 │ │
│ ├──┼────────────────────┼─────────────┤
│ │四月│9日23時、28日22時。 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │ │⑵、在場之人：甲○○○。 │
│ ├──┼────────────────────┼─────────────┤
│ │五月│1日0時27分。 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │ │⑵、在場之人：阮氏紅。 │
│ │ ├────────────────────┼─────────────┤
│ │ │6日22時38分、15日22時24分。 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │ │⑵、在場之人：甲○○○。 │
│ │ ├────────────────────┼─────────────┤
│ │ │17日22時49分。 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │ │⑵、在場之人：阮氏紅。 │
│ │ ├────────────────────┼─────────────┤
│ │ │20日22時43分、21日23時30分、22日22時24分│⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │、30日0時40分。 │⑵、在場之人：甲○○○。 │
│ ├──┼────────────────────┼─────────────┤
│ │六月│6日0時、7日23時10分、11日22時41分、14日 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │22時43分、20日1時5分、20日22時40分、26日│⑵、在場之人：甲○○○。 │
│ │ │0時。 │ │
│ ├──┼────────────────────┼─────────────┤
│ │七月│2日23時35分、4日22時。 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │ │⑵、在場之人：阮氏紅。 │
│ │ ├────────────────────┼─────────────┤
│ │ │6日0時、10日1時25分。 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │ │⑵、在場之人：甲○○○。 │
│ │ ├────────────────────┼─────────────┤
│ │ │13日0時41分。 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │ │⑵、在場之人：阮氏紅。 │
│ │ ├────────────────────┼─────────────┤
│ │ │15日22時55分。 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │ │⑵、在場之人：甲○○○。 │
│ │ ├────────────────────┼─────────────┤
│ │ │17日0時25分。 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │ │⑵、在場之人：阮氏紅。 │
│ │ ├────────────────────┼─────────────┤
│ │ │18日22時50分、22日23時27分、25日22時45分│⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │、30日23時。 │⑵、在場之人：甲○○○。 │
│ ├──┼────────────────────┼─────────────┤
│ │八月│2日22時27分、20日23時17分、28日23時5分 │⑴、臨檢單位：忠義派出所。│
│ │ │ │⑵、在場之人：甲○○○。 │
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│備註： │
│一、上開106年度臨檢紀錄，詳原審法院二卷195至213頁。 │
│二、上開107年度臨檢紀錄，詳原審法院二卷215至315頁。 │
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