臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第60號

• 裁判案由: 違反公司法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 110 年 04 月 13 日
• 法官: 黃建榮、李嘉興、陳君杰
• 當事人: 李昭萃

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 110年度上訴字第60號上　訴　人
即　被　告　李昭萃

上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第778 號，中華民國109 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第7226號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、李昭萃以提供公司設立登記及增資登記之驗資資金為業（即俗稱之「金主」），陳允火（已由原審判處罪刑確定）是台灣富金鷺國際開發股份有限公司（下稱台灣富金鷺公司，設立於高雄市○○區○○○路000 號3 樓之2 ）的發起人、董事長，為公司法所稱之公司負責人及商業會計法所稱之商業負責人，其2 人共同基於股東未實際繳納公司應收股款仍以申請文件表明收足、利用不正當方法致使會計事項發生不實結果、使公務員登載不實的犯意聯絡，由陳允火於民國105
年12月29日，向李昭萃借款新臺幣（下同）1000萬元，作為台灣富金鷺公司申辦設立登記時股東已經繳納股款1000萬元的證明，李昭萃乃於同日，自其聯邦銀行帳戶（帳號詳卷，下稱甲帳戶）匯款1000萬元至台灣富金鷺公司籌備處申設之聯邦銀行帳戶（帳號詳卷，下稱乙帳戶），陳允火再不實製作台灣富金鷺公司銀行存款增加1000萬元之資本額變動表、股東繳納現金股款明細表，使該公司資產（屬會計事項）發生不實增加1000萬元之結果，再交由不知情之高騰會計師事務所趙章如會計師進行資本額查核簽證，因而取得趙章如會計師所出具之台灣富金鷺公司設立登記資本額查核報告書，陳允火隨即於隔天（30日）將1000萬元從乙帳戶匯回甲帳戶，並持台灣富金鷺公司設立登記資本額查核報告書、資本額變動表、股東繳納現金股款明細表等文件，不實表明該公司應收股款已收足，向高雄市政府經濟發展局申請台灣富金鷺公司之設立登記，使該局承辦公務員經形式審查後認為要件均已具備而於106 年1 月11日核准，並將台灣富金鷺公司之實收資本額為1000萬元此一不實事項，登載於職務上所掌管的公司登記簿上，足以生損害於高雄市政府經濟發展局對於公司管理之正確性。
二、陳玉霞（經檢察官為緩起訴處分確定）是康曜投資企業有限公司（下稱康曜公司，設立於高雄市○○區○○○路00號1
樓）的董事，為公司法所稱之公司負責人及商業會計法所稱之商業負責人，其與李昭萃及康曜公司內某姓名、年籍均不詳之成年女性會計人員，共同基於股東未實際繳納公司應收股款仍以申請文件表明收足、利用不正當方法致使會計事項發生不實結果、使公務員登載不實的犯意聯絡，由陳玉霞於105 年11月14日，透該會計人員向李昭萃借款5000萬元，作為康曜公司申辦增資登記時股東已經繳納增資股款4950萬元的證明，李昭萃乃於同日自甲帳戶匯款5000萬元到康曜公司所申設之聯邦銀行帳戶（帳號詳卷，下稱丙帳戶），該會計人員再不實製作康曜公司銀行存款增加4950萬元之資本額變動表、股東繳納現金股款明細表、代匯款股東繳款明細，使該公司資產（屬會計事項）發生不實增加4950萬元之結果，再，交由不知情之圓達會計師事務所潘淑玲會計師進行資本額查核簽證，因而取得潘淑玲會計師所出具之康曜公司增資登記資本額查核報告書，該會計人員隨即於隔天（15日）將5000萬元從丙帳戶匯回甲帳戶，並持康曜公司增資登記資本額查核報告書、資本額變動表、股東繳納現金股款明細表、代匯款股東繳款明細，不實表明公司應收股款已收足，向高雄市政府經濟發展局申請康曜公司之增資登記，使該局承辦公務員經形式審查後認為要件均已具備而於105 年11月22日核准，並將康曜公司之資產增加現金4950萬元此一不實事項，登載於職務上所掌管的公司登記簿上，足以生損害於高雄市政府經濟發展局對於公司管理之正確性。
貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、上訴人即被告李昭萃（下稱被告）在本院審判程序中都同意有證據能力（見本院卷第106 頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告在本院審理中，坦承有申辦甲帳戶，且甲帳戶內的款項有出借作為台灣富金鷺公司、康曜公司股東繳納股款的證明，但否認有參與犯罪事實一、二所載的犯罪行為，辯稱：我將甲帳戶的存摺及印鑑章放在蕭嫦娥代書那邊，並將該帳戶內的200 萬元交給她全權幫我處理房屋二胎放款、土地買賣貸款的事情，該帳戶裡面的錢並非全部都是我所有，至於蕭嫦娥代書實際上如何去運作我的錢，我並不清楚，但我有跟她說不要去從事違反公司法的事情。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實一、二所載的犯罪行為：
（一）被告在調查局人員詢問、偵查、原審及本院審理中的供述、自白（見警卷第49至52頁、偵卷第151 至154 頁、原審院1 卷第37、53頁、原審院2 卷第54、533 頁、第538 至545 頁、第568 至569 頁、本院卷第76至79頁、第106 至117 頁）：證明上述被告所坦承的事實，及被告於原審108 年10月2 日訊問程序、108 年10月7 日準備程序、109
年1 月17日準備程序、109 年9 月10日審判程序中，均曾坦承有犯罪事實一、二的犯罪行為。
（二）同案被告陳允火（見偵卷第153 至155 頁、原審院1 卷第53至55頁、原審院2 卷第53至54頁、第533 至536 頁）、證人即台灣富金鷺公司另一發起人李鎔任（見偵卷第177
至179 頁、原審院2 卷第546 至549 頁）在偵查及原審審理中的陳述、乙帳戶之存摺及內頁明細、交易明細（見警卷第129 至131 頁、原審院2 卷第249 頁）、甲帳戶交易明細（見警卷第158 頁）、匯款單（見原審院2 卷第255
、257 頁）、被告與陳允火簽署的切結書、借據（見偵卷第157 至159 頁）、台灣富金鷺公司之發起人會議事錄、董事會議事錄、公司章程（見原審院2 卷第219 至227 頁）、發起人名冊（見警卷第119 頁）、設立登記資本額查核報告書（見警卷第126 頁）、資本額變動表（見警卷第127 頁）、股東繳納現金股款明細表（見警卷第128 頁）、簽證委託書（見警卷第132 頁）、高雄市政府106 年1
月11日高市府經商公字第10650064810 號函（見原審院2
卷第213 至218 頁）、台灣富金鷺公司設立登記表（見原審2 卷第229 至233 頁）：證明犯罪事實一的全部事實。（三）同案被告陳玉霞在調查局人員詢問、偵查中的陳述（見警卷第9 至13頁、偵卷第117 至118 頁）、丙帳戶之存摺及內頁明細、交易明細（見警卷第101 至103 頁、原審院2
卷第263 頁）、甲帳戶交易明細（見警卷第154 頁）、匯款單（見原審院2 卷第253 至254 頁、第256 頁）、康曜公司股東同意書（見警卷第79頁）、康曜公司章程修正條文對照表（見警卷第81頁）、康曜公司增資登記資本額查核報告書（見警卷第95頁）、康曜公司資本額變動表（見警卷第97頁）、股東繳納現金股款明細表（見警卷第99頁）、代匯款股東繳款明細（見警卷第105 頁）、高雄市政府105 年11月22日高市府經商公字第10557050710 號函（見警卷第67至69頁）、康曜公司變更登記表（見警卷第71至77頁）：證明犯罪事實二的全部事實。
三、被告雖然以前述辯解否認其有犯罪事實一、二所載的犯罪行為，然而：
（一）如前述二（一）所述，被告於原審審理過程中，曾多次自白有犯罪事實一、二的犯罪行為，故被告於上訴後改口否認犯行，顯然有先後所言矛盾的情形，則被告前述否認犯罪的辯解是否屬實？已經不免令人懷疑。再者，關於為何會在原審審理過程中自白犯罪，被告於本院準備程序中供稱：我當時人在監獄執行，每次來高雄開庭都要花2 個星期的時間，我想讓案件快點結束，所以才會承認犯罪（見本院卷第77頁），但於本院審判程序中則表示：我當時因為從台北到高雄來來回回開庭，在高雄期間因不適應而生病，就儘量不說話，所以才會認罪（見本院卷第114 頁），先後所為的解釋並不相同，而無法合理交代其先前自白犯行的原因。況且，被告於原審審理時，就是因為犯類同本案的案件而在監執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可以證明，故被告顯然知悉其若自白犯行，結果將會是遭判處刑責（被告於本院審理中，也自承知道自白犯行的結果，見本院卷第77至78頁），在此情形下，被告豈會因想要趕快結案或因身體稍有不適就怠於答辯，而為與事實不符的自白？足見被告對於其何以於原審自白犯行的辯解，顯然違背常情，更加證明被告事後否認犯行的陳述，難以令人採信。
（二）被告於接受調查局人員及檢察事務官詢問時，雖然都沒有坦承犯行，但也沒有提及其款項及甲帳戶是委由蕭嫦娥代書全權處理的事情（見警卷第49至52頁、偵卷第151 至154 頁），甚至在接受檢察事務官詢問時供稱：我是透過同鄉認識陳允火的，知道他以前是國大代表，借款的事情是陳允火直接跟我接洽（見偵卷第152 至153 頁），並當庭提出其親自與陳允火就前述1000萬元借款所簽署的切結書、借據作為佐證（見偵卷第157 至159 頁）。故被告在未坦承犯行時，對於本案所為的陳述，也與其於本院審理中所為的前述辯解有所不同。而以被告如此說詞反覆不一的狀況，再加上被告曾親自與陳允火簽署切結書、借據，並一直保有該等切結書、借據的情狀，也可以推認被告辯稱：「我沒有親自處理借款事宜，是全權交給蕭嫦娥代書處理」，實屬難以採信。
（三）被告所稱之蕭嫦娥代書，早於107 年11月7 日就已經過世，此有其個人戶政資料查詢結果在卷可證（見本院卷第85頁），故被告前述所辯顯屬無從查證，自然無法在沒有任何證據可以作為佐證的情形下，遽以採信被告該僅屬空言的辯解。此外，依據甲帳戶交易明細所示，被告於犯罪事實一、二發生前，有下列以個人名義將款項匯入該帳戶的情形：105 年6 月2 日匯入500 萬元（見警卷第151 頁）、105 年11月25日匯入439 萬元、105 年12月2 日匯入
360 萬元（見警卷第155 頁）、105 年12月7 日匯入700
萬元、105 年12月12日匯入1500萬元（見警卷第156 頁）、105 年12月13日匯入2000萬元（見警卷第157 頁），故被告辯稱其只有出資200 萬元供蕭嫦娥代書操作，也顯然與甲帳戶交易明細此一客觀證據不符，而屬無從採信，反而是被告先前於原審審理中的自白（由其個人出資借款給陳允火、陳玉霞），與該客觀證據較為相符，足認被告先前所為的自白應較為可信。
（四）綜上所述，被告於本院審理中否認犯罪的辯解，顯屬事後推卸自己責任的說詞，無法採信，而應以其先前所為的自白，作為認定本案犯罪事實的依據。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行足以認定，並應依法予以論罪科刑。被告雖然聲請傳喚證人蕭嫦娥到庭作證，而欲證明其所辯屬實，但如前所述，蕭嫦娥已於107 年11月7 日過世，故此項證據顯屬不能調查，併予敘明。
肆、論罪及上訴論斷的理由
一、公司法第9 條第1 項前段的未繳納股款罪，犯罪主體為公司負責人；商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪，犯罪主體為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，均屬因身分或特定關係始能成立的犯罪，不具備上述身分或特定關係之人，雖然不是前述犯罪處罰的對象，但如果與具有該身分或特定關係之人共同實行前述犯罪，依據刑法第31條第1
項前段規定，仍以正犯論罪。再者，商業會計法第4 條規定：「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」，而公司法第8 條第1 、2 項規定：「本法所稱公司負責人，在有限公司、股份有限公司為董事」、「股份有限公司之發起人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」。陳允火是台灣富金鷺公司的發起人、董事長，有該公司發起人名冊、設立登記表可以證明（見警卷第111
、119 頁）；陳玉霞為康曜公司的董事，則有該公司董事、股東或其他負責人名單在卷可證（見警卷第77頁），故陳允火就台灣富金鷺公司而言、陳玉霞就康曜公司而言，是公司法第8 條第1 、2 項所規定的公司負責人及商業會計法第4
條所規定的商業負責人，被告雖然不是公司法所稱之公司負責人，也不是商業會計法所稱之商業負責人，但因被告就犯罪事實一、二，分別與具有上述身分之陳允火、陳玉霞共同實行犯罪，依刑法第31條第1 項前段的規定，仍以正犯論。二、商業會計法第11條第1 項規定：「凡商業之資產、負債、權益、收益及費損發生增減變化之事項，稱為會計事項」；又商業會計法第28條第1 項規定：「財務報表包括下列各種：一、資產負債表。二、綜合損益表。三、現金流量表。四、權益變動表」。因此，資本額變動表、股東繳納現金股款明細表、代匯款股東繳款明細等文件，並不是屬於商業會計法第28條第1 項所稱之財務報表，但仍是使商業之資產發生增減變化的事項，而屬於會計事項。從而，若以不正當方法使上述文件發生不實結果，仍成立商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使「會計事項」發生不實結果罪。
三、公司之設立、變更、解散登記或其他處理事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質審查。故行為人於上述公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決定可作為參考）。再者，刑法第214 條之罪，是在保護一般公共信用，除行為人已為不實的申請外，尚須承辦公務員將之登載於職務上所掌之公文書，才會成立；至於公司法第9 條第1 項前段之罪，是在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實的申請，就會成立，不以承辦公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要，故該2 罪的犯罪構成要件並不相同，如行為人的行為同時觸犯該2 罪時，自應均予以評價（最高法院96年度第7 次刑事庭會議決議可作為參考）。
四、被告就犯罪事實一、二的犯罪行為，都是犯公司法第9 條第1 項前段的未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款的利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪、刑法第214 條的使公務員登載不實罪。本件起訴書於論述被告所犯法條時，雖然沒有記載商業會計法第71條第5 款的規定，但在犯罪事實欄已經提及「陳允火製作不實之台灣富金鷺公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表」、「陳玉霞製作不實之康曜公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表、代匯款股東繳款明細」，足認關於犯罪事實一、二中「利用不正當方法致使會計事項發生不實結果」之犯罪事實已經起訴，故本院自應加以審理，並予以補充此部分的所犯法條。被告行為之後，刑法第214 條的規定雖然有修正，但此次修正只是將刑法第214 條的罰金刑，由原本依刑法施行法第1 條之1 而提高的「新臺幣1 萬5000元以下罰金」，改以在刑法本文明文規定，其法律效果（刑責輕重）並沒有變更，故不生新舊法比較的問題，應直接依修正後的規定論處，併予敘明。
五、被告就犯罪事實一與陳允火間，及被告就犯罪事實二與陳玉霞及上述不詳身分的會計人員間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條、第31條第1 項前段規定，論以共同正犯。又被告及其共犯就犯罪事實一部分利用不知情之趙章如會計師，另就犯罪事實二部分利用不知情之潘淑玲會計師，分別簽具查核報告書，表明股東股款已繳足，藉以實行前述犯行，皆為間接正犯。
六、被告就犯罪事實一、二，都是以一行為同時觸犯公司法第9
條第1 項前段的未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款的利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪、刑法第214
條的使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段的規定，均從一重論以公司法第9 條第1 項前段的未繳納股款罪。被告所犯上述2 件未繳納股款罪，犯罪時間不同、行為有別，顯然是分別起意而為該2 件犯行，自應予以分論併罰（即一罪一罰）。
七、被告雖然不是公司法所稱的公司負責人，也不是商業會計法所稱的商業負責人，但考量犯罪事實一、二的犯罪過程，如果不是被告借款給陳允火、陳玉霞2 人，其2 人不可能完成上述犯行，因此，被告的行為居於犯罪核心的地位，其惡性、可責性並無較陳允火、陳玉霞2 人為低的情形，故就被告上述2 犯行，均不依刑法第31條第1 項但書規定予以減輕其刑，併予敘明。
八、上訴論斷的理由：
（一）原審認為被告上述犯行，犯罪事證明確，因而適用公司法第9 條第1 項前段，商業會計法第71條第5 款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項前段、第214 條、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌：「被告共同以虛偽股款收足證明的方式，使主管機關核准公司之設立（或增資）登記，規避公司法關於公司資本充足原則的規範，違背公司法維護公司財務健全及管理的立法本旨，並增加交易相對人的潛在交易風險，所為應予以非難。並考量被告於原審坦承犯行，相當程度減少司法資源的耗費，犯後態度良好，兼衡被告二、三專畢業的智識程度（參見被告戶籍資料查詢結果）及其自陳之家庭經濟及生活狀況（見原審院2 卷第568
頁）、刑法第57條之各款事由」等一切情狀，就被告上述2 犯行分別量處有期徒刑4 月，定應執行刑為有期徒刑6
月，並均諭知以新臺幣1000元折算1 日為如易科罰金之折算標準。
（二）原審另就沒收部分說明：
1 、就犯罪事實一部分，前述被告與陳允火借據上關於利息的約定是記載：「借款利息月利率1.5%」（見偵卷第159 頁），故借款1000萬元時，每日利息為5000元（計算式：1000萬元×1.5%÷30日＝5000元），此部分即為被告之犯罪
所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，隨同於被告此部分所犯之罪宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 、就犯罪事實二部分，因證人陳玉霞證稱：我記得當時有支付利息給金主，但是金額多少我已經不記得了（見警卷第11頁），故認以前述借據關於利息之約定作為認定犯罪事實二犯罪所得之依據為宜，而依刑法第38條之2 第1 項規定，估算為2 萬5000元（計算式：5000萬元×1.5%÷30日
＝2 萬5000元），此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，隨同於被告此部分所犯之罪宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）經核原判決之認事用法均無重大違誤（原審就被告所犯商業會計法第71條第5 款之罪，誤將資本額變動表認定為商業會計法第28條第1 項第1 款所稱之財務報表，而誤認被告此部分是犯利用不正當方法致使「財務報表」發生不實結果罪，但此與本院所認定之利用不正當方法致使「會計事項」發生不實結果罪，乃是屬於同款犯罪，對於論罪不生影響，故由本院予以說明更正即可，而無予以撤銷改判的必要），量刑也已經依刑法第57條規定詳細審酌，且不論是宣告刑的結論或定執行刑的結果，都屬妥適，對於上述沒收的諭知，亦屬正確。故被告以前述辯解主張其未參與本件犯行為由，認為原審判決違誤而提起上訴，並無理由，應予駁回其上訴。
伍、同案被告陳允火被訴犯罪事實一部分，已因其未上訴而確定，故不屬於本院審判的範圍，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 4 月 13 日書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214 條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5
千元以下罰金。
公司法第9 條第1 項
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。