臺灣高等法院 高雄分院110年度上易字第200號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上易字第200號

上訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

邱正發

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度易字第202 號，中華民國109 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度毒偵字第1058號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得持有或施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109 年4 月11日晚間某時，在其位於高雄市○○區○○路0 號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因警對被告持用之行動電話門號實施通訊監察，並於109 年4 月12日17時許，依法搜索上開住處，並採集被告尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文；而毒品危害防制條例第20條、第23條業於109 年1 月15日修正公布，於本案被告甲○○行為後之109 年7 月15日施行，按該條例第35條之1 第2 款規定「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：㈡審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」。經查，本件追加起訴意旨認被告所涉施用第二級毒品案件，與原審法院109 年度訴字第222 號被告甲○○被訴違反毒品危害防制條例之案件具有一人犯數罪之相牽連關係，而依刑事訴訟法第265 條第1 項規定追加起訴，並於前揭法律修正109 年7 月15日施行前之109 年7 月3 日繫屬於原審法院，此有原審法院收文戳蓋於臺灣橋頭地方檢察署109 年7 月3 日橋檢信光109 毒偵1058字第1099025383號函在卷可憑（見原審法院易卷第7 頁），揆諸前揭規定，本件自應適用修正後之規定。

三、又施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定，故施用第二級毒品者，本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109 年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1 第1 、2 款參照），均應適用同條第1 、2 項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定。另現行毒品危害防制條例認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，應以「3 年」為期，建立「定期治療」之模式，準此，毒品危害防制條例第20條第3 項規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯毒品危害防制條例第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上大字3826號裁定意旨參照）。

四、查被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109 年4 月11日晚間某時，在其位於高雄市○○區○○路0 號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因警對被告持用之行動電話門號實施通訊監察，並於109 年4 月12日17時許，依法搜索上開住處，並採集被告尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業據被告於警詢、偵查時均自白認罪（見警卷第6 頁、偵卷第54頁），並有勘察採證同意書、尿液編號與真實姓名對照表、臺南市政府衛生局檢驗結果報告（檢體名稱：109J126 ，安非他命、甲基安非他命呈陽性反應）各1 份在卷可參（見警卷第103 頁至第107 頁），被告上開任意性自白與事證相符而足採信，堪認被告確有起訴意旨所載施用第二級毒品之犯行無訛。

五、被告前於95年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，於95年8 月1 日執行完畢釋放，經臺灣臺南地方檢察署以95年度毒偵字第1824號不起訴處分，其後再無經觀察、勒戒或強制戒治之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，則被告本次施用第二級毒品之犯罪時間距離其前次觀察、勒戒執行完畢已逾3 年，按照修正後毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項的規定，法院依照上開法文及實務見解，尚不能直接論罪科刑，而應再進行觀察、勒戒。

六、本次縱使檢察官起訴時程序合法，但因嗣後法律之變更，檢察官應依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定聲請法院裁定觀察、勒戒，故檢察官就本案逕予起訴，程序已違背毒品危害防制條例之規定，且無從補正。

七、至毒品危害防制條例第35條之1 的立法理由固然是：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院者，『為求程序之經濟』，法院應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」，似乎是以立法說明賦予法院依職權裁定觀察勒戒或強制戒治的權限，取代毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出聲請的程序。然而：

⒈觀察勒戒、強制戒治都是拘束人身自由的保安處分，又憲法第23條明白規定必須以「法律」限制人民權利的行使，否則將違背正當法律程序。上述立法理由賦予法院得依職權裁定進行觀察勒戒或強制戒治的權限，明顯與法律規定由檢察官進行聲請的程序不符合，而且立法理由實際上也不是法律本身，該立法理由這樣的規定是否適宜已經有所疑問。

⒉目前毒品危害防制條例為了給予施用毒品者戒毒自新的機會，對於進入司法程序的戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命緩起訴」雙軌制，目的在於給予施用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依據個案進行裁量，決定採取何種戒癮治療方式。倘若檢察官決定對施用者採取「觀察、勒戒或強制戒治」程序而向法院聲請，法院得以就檢察官的裁量權行使有無違背法令、事實認定錯誤、裁量有無重大明顯瑕疵進行審查。上述立法理由明顯剝奪檢察官行使裁量權的機會，也使得施用者喪失透過「附命緩起訴」戒除毒癮的權利保護，更造成法院球員兼裁判的結果，法理上實屬不當。

⒊毒品危害防制條例第35條之1 第2 款另外規定：「依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。」案件既然已經由檢察官提起公訴或是聲請簡易判決處刑，理論上根本就不會存在「應為不起訴處分」的問題，更何況免刑判決本身也是有罪判決的一種，既然毒品施用者要透過觀察勒戒或強制戒治程序進行戒癮治療（以病患的方式對待），法院不能進行論罪科刑，卻在事後再為一個免刑判決完全是自我矛盾，該條文所謂「應為不起訴處分」根本不明所以，難以進行法律解釋。

⒋綜合以上的說明，毒品危害防制條例第35條之1 的規定與立法理由的內容，存在許多不合理、不合適的情況，也造成實務上的窒礙難行，所謂「程序經濟」更不是犧牲正當法律程序、人民訴訟權保障的合理理由，完全不足以作為處理109年7 月15日前繫屬（即本案情況）於法院的施用毒品案件依據，為了應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，由本院逕依職權裁定觀察勒戒並不可採。

八、綜合上述，本院無法逕行裁定觀察勒戒，原審因依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條規定諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。核無不合，檢察官上訴意旨，以法院應依修正後毒品危害防制條例第35條之1 第2 款、第20條第1 項規定，依職權為觀察、勒戒之裁定云云，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。