臺灣高等法院高雄分院110年度上更一字第74號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上更一字第74號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官陳志銘被告馬志豪選任辯護人許惠珠律師被告兼參與人俊豪有限公司代表人陳彩萍選任辯護人林福容律師上列上訴人因被告等違反食品安全衛生管理法案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度重訴字第19號，中華民國108年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第2355號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於馬志豪部分撤銷。馬志豪犯食品安全衛生管理法第四十九條第四項因過失犯同條第一項後段之有同法第十五條第一項第十款食品添加未經中央主管機關許可之添加物而販賣之行為，情節輕微罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。其他上訴駁回（俊豪有限公司部分)。俊豪有限公司因馬志豪為俊豪有限公司實行違法行為，因而取得之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾伍萬捌仟壹佰貳拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、馬志豪係址設高雄市○○區○○○街000號1樓之俊豪有限公司（民國103年12月15日設立，已於106年8月2日解散；下稱俊豪公司）實際負責人，以從事海參、魚皮等水產品之批發販售為業。其因執行俊豪公司所經營之海參販賣等業務，為清洗、浸泡海參出售，以唐歐國際實業有限公司（下稱唐歐公司）、鷹騰企業有限公司（下稱鷹騰公司）名義購買供清洗處理該等食材使用而屬於食品添加物之液鹼時，原應注意食品如有添加未經衛生福利主管機關許可之添加物，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列；食品如有添加食品添加物，應於食品之容器或外包裝，以中文及通用符號明顯標示食品添加物名稱；及未經向衛生福利主管機關辦理查驗登記取得許可文件之液鹼，不得供為食品添加物使用；竟疏未注意合禮企業股份有限公司（下稱合禮公司）所販售之「液鹼」，係該公司以購入台灣塑膠工業股份有限公司（下稱台塑公司）所生產之「液鹼45%」自行分裝販賣，已非台塑公司原本取得合法食品添加物許可文件之產品，乃自103年12月15日（起訴書記載為103年3月間某日）起至104年9月21日即後開經查獲時為止，向合禮公司購入前述經分裝之「液鹼45%」共計270公斤（如附表所示），隨即指示不知情之俊豪公司員工陳琳彰、蔣育祥、王家薰等人將購入待處理之海參，在以冰醋酸、清水清洗浸泡24小時，再換2至3次RO水清洗之後，加入「液鹼45%」清洗、浸泡以增加賣相，清洗完後復以RO水浸泡3天，再放入熱水中煮軟，接續浸泡於蘇打粉加水，每1至2天換水1次，約2星期後，復以冰水泡置，用以出售至大八有限公司、寒軒美饌會館股份有限公司、寒軒企業股份有限公司等餐館，共計獲利新臺幣（下同）2,558,123元。嗣於104年9月21日，經高雄市政府衛生局至俊豪公司執行行政稽查，發現該公司使用未經許可而分裝之「液鹼45%」於海參之清洗、加工，於105年1月11日，由法務部調查局高雄市調查處依法至俊豪公司執行搜索，扣得如附表（即起訴書附表）所示之物而查悉上情。二、案經高雄市政府衛生局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分 (壹)證據能力之說明一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件檢察官起訴用為證明被告犯罪事實之證人何芳如及曾思齊於警詢中之陳述，除經被告馬志豪及其辯護人於本院審理時爭執其證據能力，茲以該等證人於審判外所為之陳述，就本案既不具刑事訴訟法第159條之1至之4所規定傳聞例外之要件，應認為均無證據能力。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用之其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告馬志豪及其辯護人於審理期日同意為證據使用（本院卷第135頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。三、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。 (貳)實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告馬志豪之辯解：訊據被告馬志豪於本院更審前及更審程序之審理期日中，對其前揭時地擔任俊豪公司之實際負責人，並購入上述「液鹼45%」供清洗、浸泡海參後出售等事實，固坦承不諱，惟矢口否認有違反食品衛生管理法第15條第1項第10款之情事，辯稱：本案伊購入之「液鹼45%」係食品級，其性質屬於加工助劑而非食品添加物，與檢察官之指述並不相當；且由俊豪有限公司同時被查獲有無水碳酸納、冰醋酸，其中無水碳酸納、冰醋酸為食品級，液鹼45%所供貨的成本為全部最低，無水碳酸納、冰醋酸購入之成本均高於液鹼45%，若其使用工業級之物清洗海參，為何冰醋酸、無水碳酸納均使用食品級，可見伊並不知液鹼分裝後即變成非食品級；何況，食安風暴始於105年，105年之前衛福部就相關行為並無明確規範，食品業者並不了解情況，不能依後來對食安標準提高來要求業者云云。㈡經查： ⒈基礎事實之說明被告馬志豪係俊豪公司實際負責人，以從事海參、魚皮等水產品之製造、販售為業。其自103年12月15日起至104年9月21日止，以唐歐公司、鷹騰公司名義，向合禮公司購入台塑公司所生產之「液鹼45%」共計270公斤如附表所示後，旋在俊豪公司內，指示陳琳彰、蔣育祥、王家薰等員工將購入之海參以冰醋酸、清水清洗浸泡24小時，再換2至3次RO水清洗後，加入「液鹼45%」清洗、浸泡海參以增加賣相，清洗完後復以RO水浸泡3天，再放入熱水中煮軟，接續浸泡於蘇打粉加水，每1至2天換水1次，約2星期後，復以冰水泡置，再出售至大八有限公司、寒軒美饌會館股份有限公司、寒軒企業股份有限公司等餐館等情，業據被告馬志豪於審理時所是認（本院卷第137頁、本院更審前卷第76頁、原審卷第215頁、第224頁），經核與證人翁珠蓉、陳琳彰於法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處) 經調查官調查時，及證人曾思齊、何芳如於偵查中經檢察官訊問時證述之情節相符（他字卷第44頁至第46頁、第55頁至第57頁、第117頁至第120 頁），並有經濟部公司資料查詢〈俊豪公司〉公司及分公司基本資料查註紀錄表（原審卷第14頁）、俊豪公司104年1至10月進項來源明細（他字卷第28頁至第30頁）、104年1至10月銷項去路明細（他字卷第31頁至第32頁）、財政部北區國稅局新店稽徵所105年1月15日北區國稅新店銷審字第1051285249號函暨所附唐歐公司104年1至10月銷項憑證明細表、唐歐公司104年1至10月進項憑證明細表（他字卷第38頁至第43頁）、合禮公司出貨予鷹騰公司之103年10月30日、104年1月6日出貨單（他字卷第71頁反面至第72頁）、合禮公司出貨予唐歐公司之104年3月11日、104年7月1日出貨單（他字卷第72頁反面至73頁），復有俊豪公司出貨單1包、會計帳5本扣案可證，此部分事實堪可認定。 ⒉「液鹼45%」於本案中之法律上定性 ⑴本件經本院於更審前程序向台塑公司函查該公司所生產之「液鹼45%」之化學名稱、組成及規格等資料（本院更審前卷第83頁），向衛生福利部食品藥物管理署函查結果，據覆稱：該「液鹼45%」如係用以浸泡海參，使海參吸收水份，以達海參產品組織軟化及體積膨脹目的者，該「液鹼45%」應以「液鹼45%」食品添加物管理，應選用符合規格標準、完成登錄及取得食品添加許可證之「氫氧化納溶液」產品，並於最後製品完成前必須中和或去除（本院更審前卷第95頁）。又台塑公司業據取得衛生福利部查驗登記核可，並於食品藥物業者登錄平台完成電子化登錄之產品彙整（本院更審前卷第102頁），堪認台塑公司所產製之「液鹼45%」乃食品安全衛生管理法第3條第3款所規定之食品添加物。 ⑵被告及其辯護人雖以卷附原審法院囑託國立海洋大學所為之鑑定報告（原審卷第180頁至第196頁）為據，辯稱被告就俊豪公司於前開加工過程中所使用「液鹼45%」之性質為「加工助劑」，而非「食品添加物」云云。然姑不論卷附國立海洋大學所為之鑑定，其內容除就海參之處理方式及有無「液鹼45%」殘留之鑑驗，係本其專業技術進行實驗所得之測試結論以外，茲就食品加工過程所使用特定成分在我國食品法規管理之規範上定性為何，其意見既與主管機關本於主管業務所為之解釋有異，並與卷附前行政院衛生署於100年8月8 日針對前開化學藥劑所發給台塑公司之食品添加物許可證，原已表明其經列為食品添加物品項而接受規範管理等意旨不符（他字卷第114頁）；衡情，依前引國立海洋大學鑑定報告之意旨，就其作為定義並區分「食品添加行為」及「加工助劑行為」之標準，既已明示前者（食品添加）係「最終會在成品中出現該添加物質的行為」、後者（加工助劑）為「以能達到其加工目的即可，並應儘可能於最終產品中降低其殘留量之使用行為」（原審卷第183頁）。然此卻與食品安全衛生管理法所規定之標準不同，此觀該法第3條第3款就「食品添加物」所為之定義規定中，已然兼含為食品「著色」（添加色素）、「漂白」（將原有色素連同藥劑脫除）等二種性質上分別為「最終出現於最後產品中」及「應儘可能降低其殘留量」之情形，而未如前開鑑定報告係以二者為區分標準，自明。足徵前開國立海洋大學鑑定報告就認定此二種行為及物質所採取之界定標準，係建立在與現行法律規定之不同規範及定義基礎下所為，容或屬於學術研討層面之意見及結論，尚不足以作為本案之判斷依據。至於上開鑑定報告雖以實驗結果而認為前開「液鹼45%」經相當之處理後已全無殘留，然食品安全衛生管理法第49條第1項之規範態樣，原本即屬抽象危險犯之規定，其目的無非鑑於食品安全衛生管理及維護國民健康之重要性，苟行為人一有此法律所規定之抽象危險行為，其犯罪即告成立，要不因未有具體危險之發生而有異，自不待言。此外，「加工助劑衛生標準」雖係在被告馬志豪行為後之105年2月17日始訂定，然本案所涉之物質係食品添加物，與加工助劑無關，既如前述，是被告馬志豪及其辯護人以衛福部於105年以前就相關行為並無明確規範為由，辯稱上開化學藥劑已經排除於食品添加物而不構成該法條規定之要件云云，亦不足取。 ⒊本案所使用之「液鹼45%」不符作為食品添加物之要求 ⑴俊豪公司用以清洗、浸泡海參之「液鹼45%」係由被告馬志豪向合禮公司購買，此經被告馬志豪於高雄市調查處調查時自承在卷（他字卷第68頁）；核與證人即合禮公司之業務助理何芳如、業務員曾思齊於偵查中經檢察官訊問時證述之情節相符（他字卷第117頁至第120頁），並有經俊豪公司之會計助理翁珠蓉簽收之合禮公司出貨單在卷可憑（他字卷第97頁正、反面）。又證人何芳如於偵查中經檢察官訊問時亦證稱：合禮公司係向台塑（公司）叫貨等語（他字卷第120 頁），是被告馬志豪並非直接向台灣塑膠工業公司購買「液鹼45%」，而係向合禮公司購買之事實，應可認定。另合禮公司係將購自台塑公司之「液鹼45%」在廠內自行分裝為30斤桶裝出售予被告馬志豪所經營之唐歐公司，亦據桃園市政府衛生局函覆在卷（他字卷第4頁），是合禮公司上開出售之產品乃向台塑公司購入「液鹼45%」並自行分裝販賣之事實，亦可認定。 ⑵按食品或食品添加物，添加未經中央主管機關許可之添加物者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列，食品安全衛生管理法第15條第1項第10款定有明文。又各類食品添加物之品名、使用範圍及限量，應符合「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」附表所規定，非表列之食品品項，不得使用各該食品添加物，此觀主管機關衛生福利部（下稱衛福部）依食品安全衛生管理法第18條第1項授權訂定之「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」第2條規定自明。茲依上開標準所規範食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量，既採取「正面表列」，僅表列之食品類別得依限量規定合法添加使用；非表列之品項、未准許之食品範圍及不符合規格標準者，則不得使用。此亦經衛福部食品藥物管理署函覆在卷（本院更審前卷第93頁）。依上開法律規定及主管機關函覆之說明，若欲供食用或作為食品添加物使用者，均必須獲得中央主管機關許可（即採「正面表列」），方得為之，以確保社會大眾之健康與安全，否則即屬違反食品安全衛生管理法第15條第1項第10款規定。 ⑶「氫氧化鈉溶液」（俗稱「液鹼」）雖屬「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」第類食品工業用化學藥品准用品項，該品可於各類食品中視實際需要適量使用，惟最後製品完成前必須中和或去除，並訂有相應規格標準，此經衛生福利部函覆在卷（本院更審前卷第101頁、第102頁）。且如前所述，須食品安全衛生管理法食品添加物登錄、查驗登記等相關規定，得依前述使用範圍及限量標準，做為食品添加物使用。證人曾思齊於偵查中經檢察官訊問時證稱：「（後來他《指被告馬志豪》被查獲沒有食品添加物許可證，為何他要跟你們聯繫這件事？）他是問我們有沒有食品添加物許可證，我們說藥水有，但他訂一台槽車的量或30公噸的量直接從台塑出貨運送過去的，才符合許可證，分裝過就不行，除非是食品廠直接出貨的才可以。」、「（為何分裝過後不行？）怕污染。」、「（誰規定的？）食藥署，我們不是食品廠，分裝機器沒有符合分裝食品的要求。」、「（為何你們公司還要把食品添加物許可證給馬志豪？）我是要跟他解釋，才傳真給他，食品添加證是台塑給我們公司的。」等語（他字卷第118頁至第119頁），是合禮公司並未依食品安全衛生管理法向主管機關辨理食品添加物登錄、查驗登記手續，自不得使用於浸泡海參，使海參吸收水份，以達海參產品組織軟化及體積膨脹無訛。 ⒋違反注意義務之說明 ⑴本件於案發現場扣得之液鹼桶上所貼標籤上記載有「危險，具腐蝕性，可能腐蝕金屬；造成嚴重皮膚灼傷和眼睛損傷；吸入食入有害；處理時需穿戴護目鏡、防滲橡膠手套」等文字（他字卷第14頁反面）。合禮公司販賣予被告之液鹼，既未提供食品登記證或任何食品添加物之許可證字號，桶身標籤又有上開警告文字，被告馬志豪既為食品業之從業人員，並據自承係大學畢業，自應注意該化學藥劑不得任意作為食品添加物，如確有添加必要，亦應先向主管機關詢明使用方式，因此，被告馬志豪對於用以浸泡海參之「液鹼45％」，客觀上應屬食品安全衛生管理法第15條第1項第10款所稱「未經中央主管機關許可之添加物」，卻疏未注意而仍將此化學藥劑用為食品添加物，其行為顯有過失。 ⑵被告馬志豪雖辯稱購買「液鹼45％」時合禮公司有傳真食品添加許可證給伊等語。然其於高雄市調查處調查時供稱：俊豪公司（實際上是以唐歐公司、鷹騰公司名義購買）都是向合禮公司的何芳如訂購「液鹼45％」，當時並無詢問合禮公司可否用於食品加工，但合禮公司有提供「液鹼45％」產品食品添加物許可證字號證書「衛署填製第001909號」文件給俊豪公司參考等語（他字卷第68頁反面），所稱之證書與查獲時當場扣案之證書固然相符（他字卷第13頁反面），然而上開添加物許可證係當時由行政院衛生署核發給台塑公司，而非發給合禮公司，且其上並無傳真之日期；核與當場扣得另紙「無水碳酸鈉食品添加物許可證」，其上有傳真日期為2010年（即民國99年）8月27日並不相同（他字卷第14頁、本院更審前卷第301頁）。而證人何芳如於本院更審前審理程序時證稱係104年9月、10月間馬志豪跟我們要的等語（本院更審前卷第218頁），被告馬志豪於高雄市調處則供稱係自103年起向合禮公司購買等語（他字卷第68頁）。無論如何均非於被告馬志豪購買之初所提供，自難據以推認被告馬志豪於行為前已經盡其身為食品業者而負有維護食品衛生安全及國民健康之注意義務。況證人何芳如於偵查中經檢察官訊問時證稱：「（為何妳有傳真給他食品添加物許可證？）他打電話問我，我說明，傳真給他，有跟他解釋這是原槽原車才使用於食品級，分裝過不可以，曾思齊後來又再打電話跟他解釋過。」等語；核與證人曾思齊所證大致相符（他字卷第119頁、第120頁），且其於本院更審前審理程序時證稱係104年9月、10月間馬志豪跟我們要的（本院更審前卷第218頁），參以該紙「液鹼45％」產品之食品添加物許可證書並無傳真日期，及證人何芳如及曾思齊所證，應係事後遭查緝時向證人何芳如索取等情，自無從為有利於被告馬志豪事實之認定。㈢綜上所述，本件事證明確，被告馬志豪前開犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪㈠按行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。刑法第14條第1項定有明文。本件依既有事證，雖不能證明被告就前開違反食品安全衛生管理法第15條第1項第10款規定係出於故意所為，然其身為經營食品業之公司實際負責人，就此情事原有注意之義務及可能，卻疏未注意，自有過失。惟依其行為之方式，客觀上既不能證明在最終產品中仍將殘留上開添加物，對於造成法益侵害之危險程度相對較低，應認為情節輕微。故核被告馬志豪所為，係犯食品安全衛生管理法第49條第4項、第1項後段之有同法第15條第1項第10款食品添加未經中央主管機關許可之添加物而販賣行為，情節輕微罪。被告馬志豪以未經中央主管機關許可用為食品添加物「氫氧化鈉溶液」添加於食品「海參」而加工販賣，其販賣前之製造、包裝、運送行為，為其販賣行為之前階段行為，不另論罪。公訴意旨以被告所犯係同法第49條第1項之違反食品安全衛生管理法第15條第1項第10款之食品添加未經主管機關許可之添加物而販賣罪嫌提起公訴，既經本院於審理中為權利告知時，並諭知前開罪名以保障被告之權益，自應由本院在基本社會事實同一之基礎下，變更其起訴法條。㈡又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告自103年12月15日起至104年9月21日止，多次因執行公司業務而過失添加未經許可之液鹼於海參而販賣之行為，應依集合犯之規定論以一罪。㈢公訴意旨起訴被告馬志豪因經營俊豪公司而為前開犯罪之持續期間，固為103年3月間某日起至104年9月21日止，然依卷附俊豪公司之經濟部公司資料查詢—公司及分公司基本資料查註紀錄表（原審卷第14頁）所示，該公司成立之日期既為103年12月15日，被告馬志豪於本院審理時亦否認於公司成立前已有上開所述之行為（本院卷第300頁），故就檢察官起訴被告於103年3月間某日至103年12月14日之間所為部分，應認為不能證明被告馬志豪犯罪。然依公訴意旨就此部分之指訴既與前開經論罪部分之事實有不可分關係，爰不另為無罪之諭知。三、上訴論斷原審未詳為推求，而為被告馬志豪無罪之諭知，尚有未恰。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原審此部分之判決撤銷改判。爰審酌被告馬志豪因過失而違規使用未經中央主管機關許可用為食品添加物之「氫氧化鈉溶液即液鹼45％」清洗、浸泡「海參」加工販賣，其過失情節係未注意該食品添加物乃來源廠商以分裝方式售出而不符規定使然，其經添加使用結果，亦無法認為有殘留之情形，情節尚非嚴重。又其犯行之期間起於103年12月15日至104年9月21日止，販賣對象為高雄地區略具規模之餐廳等供不特定多數人消費之場所，對食品安全及不特定消費者之身體健康造成風險，及其犯罪後坦承全部客觀事實之犯後態度、前此亦無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可佐，素行尚可。並考量其年齡、行為時從事販賣海參、教育程度為大學畢業、家庭經濟狀況，已婚及家中有母親、配偶及小孩待其扶養等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告馬志豪因經營食品公司，疏未注意前開處理食材添加物之細節而罹於刑章，自104年查獲迄今，歷經多年訟累，當有深刻體驗，諒經此偵審程序，應深知警惕，信無再犯之虞，因認前開所處之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以勵自新。貳、無罪部分一、程序事項之說明：按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告俊豪公司之代表人於審判期日經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰依不待其陳述而逕行判決。二、公訴意旨另以：被告馬志豪（過失犯行已經論究如上）係址設高雄市○○區○○ ○街000號1樓之被告俊豪有限公司（下稱俊豪公司）實際負責人，以從事海參、魚皮等水產品之製造、販售為業，明知食品如有添加未經衛生福利主管機關許可之添加物，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列；且食品如有添加食品添加物，應於食品之容器或外包裝，以中文及通用符號明顯標示食品添加物名稱；亦明知工業用液鹼未經向衛生福利主管機關辦理查驗登記取得許可文件，不得供為食品添加物使用。被告馬志豪竟基於違反食品安全衛生管理法之犯意，自103年3月某日起至104年9月21日被查獲止，為掩飾被告俊豪公司購入未經許可之食品添加物「液鹼45%」係用於清洗、浸泡海參，而以唐歐國際實業有限公司（下稱唐歐公司）、鷹騰企業有限公司（下稱鷹騰公司）名義，向不知情之合禮企業股份有限公司（下稱合禮公司）購入台灣塑膠工業股份有限公司（下稱台塑公司）所生產之「液鹼45%」共計270公斤（如附表一所示），並在上址被告俊豪公司內指示不知情之陳琳彰、蔣育祥、王家薰等員工將購入之海參以冰醋酸、清水清洗浸泡24小時，再換2至3次RO水清洗後，加入「液鹼45%」清洗、浸泡海參以增加賣相，清洗完後復以RO水浸泡3 天，再放入熱水中煮軟，接續浸泡於蘇打粉加水，每1至2天換水1次，約2星期後，復以冰水泡置，再出售至大八有限公司、寒軒美饌會館股份有限公司、寒軒企業股份有限公司等餐館，不法獲利共計新臺幣（下同）15,975,000元。嗣於104年9月21日，高雄市政府衛生局至被告俊豪公司執行行政稽查，發現被告俊豪公司使用未經許可之「液鹼45%」用於海參之加工，於105年1月11日，由高雄市調查處至被告俊豪公司執行搜索，扣得如附表（即本判決附表）所示物品，而查悉上情。因認被告俊豪公司因其實際代表人執行業務犯食品安全衛生管理法第15條第1項第10款之食品添加未經主管機關許可之添加物而販賣，應依該法第49條第5項處罰等語。三、本院之判斷：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第301條第1項分別定有明文。本件公訴意旨以被告俊豪公司應依食品安全衛生管理法第49條第5項規定，就其公司之代表人因執行業務而犯罪之行為受處罰，其要件之成立應以該公司之實際代表人即同案被告馬志豪之行為構成食品安全衛生管理法第49條第1項至第3項之罪為前提。然被告馬志豪之行為經本院前開審理結果，既應成立同條第4項之罪而與上開要件不符，自應認為不能證明被告俊豪公司有構成上開處罰規定之可言，依前開說明，此部分即應認為不能證明被告俊豪公司犯罪，應為無罪之諭知。四、上訴論斷：原審因認不能證明被告俊豪公司犯罪，而為被告俊豪公司無罪之諭知，經核並無不合。檢察官不服原判決而提起上訴，請求本院撤銷原判決並另為有罪之判決，即無理由，應就此部分駁回檢察官之上訴。參、參與沒收部分一、按參與人經合法傳喚或通知而不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第455條之24第2項前段定有明文。本件參與人俊豪公司之代表人陳彩萍於審理期日經合法傳喚未到庭，有送達證書1份在卷可稽（本院卷第241頁），爰不待其陳述逕行判決。二、按刑法第38條之1第2項增訂沒收第三人犯罪所得之立法理由，係慮及修正前犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若有修正後刑法第38條之1第2項各款所定情形時，均應沒收之，避免該第三人因此而獲利益，且考以現今社會交易型態多樣，第三人應包括自然人、法人、非法人團體，法人包括本國及外國法人，以澈底追討犯罪所得，而符合公平正義等情，為達於該條立法理由所揭櫫澈底剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因之目的，是除符合刑法第38條之1第5項之規定，已由行為人或上開第三人將犯罪所得已實際合法發還被害人者，始得不予宣告沒收或追徵外，均應依法宣告沒收之。三、本案經有罪判決之被告馬志豪係參與人俊豪公司之實際代表人，參與人俊豪公司因被告馬志豪執行該公司之業務所實行前揭違法行為，獲得如附表所示銷售商品予寒軒美饌會館股份有限公司、寒軒企業股份有限公司、大八有限公司之價金，其具體事實及認定之依據除經論述如上，就獲得利益之情形及金額並有俊豪公司104年1月至10日銷項去路明細在卷可稽（他字卷第31頁、第32頁），堪予認定。本院審酌認予以宣告沒收或追徵其價額，並無刑法第38條第2項所定之過苛情事，且為達該條澈底剝奪犯罪所得之立法意旨，應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條、第455條之24第2 項前段，食品安全衛生管理法第49條第4項、第1項後段、第15條第1項第10款，刑法第11條前段、第41條第1項、第74條第1項、第38條之1第2項第3款、第3項，判決如主文。本案經檢察官黃雯麗提起公訴，檢察官陳志銘提起上訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　5 　　日刑事第八庭審判長法官邱明弘法官黃宗揚法官陳松檀以上正本證明與原本無異。無罪部分被告不得上訴，檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9 條之理由，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。附錄刑事妥速審判法第9 條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　5 　　日書記官李佳旻附錄本判決論罪科刑法條：食品安全衛生管理法第49條有第十五條第一項第三款、第七款、第十款或第十六條第一款行為者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八千萬元以下罰金。情節輕微者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣八百萬元以下罰金。有第四十四條至前條行為，情節重大足以危害人體健康之虞者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八千萬元以下罰金；致危害人體健康者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億五千萬元以下罰金。因過失犯第一項、第二項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣六百萬元以下罰金。法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第一項至第三項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。科罰金時，應審酌刑法第五十八條規定。食品安全衛生管理法第15條食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：一、變質或腐敗。二、未成熟而有害人體健康。三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。四、染有病原性生物，或經流行病學調查認定屬造成食品中毒之病因。五、殘留農藥或動物用藥含量超過安全容許量。六、受原子塵或放射能污染，其含量超過安全容許量。七、攙偽或假冒。八、逾有效日期。九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。十、添加未經中央主管機關許可之添加物。前項第5款、第6款殘留農藥或動物用藥安全容許量及食品中原子塵或放射能污染安全容許量之標準，由中央主管機關會商相關機關定之。第1項第3款有害人體健康之物質，包括雖非疫區而近十年內有發生牛海綿狀腦病或新型庫賈氏症病例之國家或地區牛隻之頭骨、腦、眼睛、脊髓、絞肉、內臟及其他相關產製品。國內外之肉品及其他相關產製品，除依中央主管機關根據國人膳食習慣為風險評估所訂定安全容許標準者外，不得檢出乙型受體素。國內外如發生因食用安全容許殘留乙型受體素肉品導致中毒案例時，應立即停止含乙型受體素之肉品進口；國內經確認有因食用致中毒之個案，政府應負照護責任，並協助向廠商請求損害賠償。【附表一】編號合禮公司出貨日期被告以唐歐或鷹騰公司名義購入「液鹼45%」購入數量（每桶30KG）單價金額 1 103.10.30 鷹騰公司 2桶 10元/KG 600元 2 104.01.06 鷹騰公司 2桶 10元/KG 600元 3 104.03.11 唐歐公司 2桶 10元/KG 600元 4 104.07.01 唐歐公司 3桶 10元/KG 900元共計 270 KG 【附表二】編號品名單位數量提出人 1 俊豪公司出貨單包 1 陳琳彰 2 會計帳本 1 陳琳彰 3 會計帳本 1 陳琳彰 4 會計帳本 1 陳琳彰 5 會計帳本 1 陳琳彰 6 會計帳本 1 陳琳彰 7 化學原料出貨單本 1 陳琳彰 8 食品級冰醋酸檢驗資料本 1 陳琳彰【附表三】銷售對象發票張數銷項金額(新臺幣) ⒈ 寒軒美饌會館股份有限公司 9 1,429,596元 ⒉ 寒軒企業股份有限公司 9 926,892元 ⒊ 大八有限公司 10 201,635元合計 2,558,123元【卷證索引】編號卷證名稱簡稱 ⒈ 臺灣高雄地方檢察署104年度他字第10079號卷宗他字卷 ⒉ 臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第13491號卷宗偵卷㈠ ⒊ 臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第2355號卷宗偵卷㈡ ⒋ 臺灣橋頭地方法院106年度重訴字第19號卷宗原審卷 ⒌ 臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第474號卷宗本院更審前卷 ⒍ 臺灣高等法院高雄分院110年度上更一字第74號卷宗本院卷

臺灣高等法院 高雄分院110年度上更一字第74號

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