臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第193號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第193號

上訴人

即被告

蘇文章

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第350 號，中華民國109 年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第2751號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年2 月10日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢）檢察官為不起訴處分確定；又於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年間，因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年7 月28日執行完畢釋放出所，並由高雄地檢檢察官為不起訴處分確定。復於99年間因竊盜、施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑4 月、3 月、1 年、5 月、1 年2 月，合併定應執行有期徒刑2 年10月確定，與他案接續執行，於104 年5 月29日縮短刑期假釋，於105 年4 月29日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎其猶未戒除毒癮，明知海洛因業據毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定為第一級毒品，不得施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年7 月19日22時45分許經警採尿時回溯96小時內某時，在不詳地點，以將海洛因毒品摻入香菸中點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於108 年7 月19日21時許，因被告昏睡在高雄市鳳山區南和街177 巷之保安宮公共廁所內，經警據報前往，復徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、海洛因陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款明文規定。而此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為，於程序上有違法律之規定而言。原則上，起訴程序是否違背規定，固以起訴時所存在之事項及法律規定為斷，惟訴訟條件既為法院為實體判決所應具備之條件，則法院對於訴訟條件是否欠缺，不問訴訟程度如何，法院自得依職權調查之，若檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬起訴之程序違背規定。另訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，是否可加以補正，法無明文，惟學者有主張訴訟條件欠缺之補正，必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定准否；倘准予補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不致發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補正。蓋此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。細言之，學說上已發展出因當事人未異議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟經濟考量而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分，此觀最高法院105年度台非字第203號判決意旨可明。

三、查被告行為後，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）於109年1 月15日修正公布，部分條文於同年7 月15日施行。依修正後毒品條例第20條第3 項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」、第23條第2 項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」、並增訂第35條之1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」。另按現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3 項及第23條第2 項所謂「3 年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期，建立「定期治療」之模式。準此，第20條第3 項規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照。是以，依上開規定暨前引大法庭裁定，被告於毒品條例修正施行前因施用第一級、第二級毒品而遭檢察官起訴、由法院審判中之案件，自應依修正後即現行毒品條例之規定，分別情形而為處理：

㈠先審查是否符合「本案係被告最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯毒品條例第10條」之訴追條件，若屬之，本案之起訴方屬符合程序，而由法院依毒品條例第10條為實體之論罪科刑判決。

㈡若否，即「本案係被告最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯毒品條例第10條」者，則檢察官之起訴不具合法訴追要件，若無從補正，自不應為實體判決。此時法院應視修正後毒品條例第35條之1 第2 款前段之「修正後規定」為何，而定其處理方式：

⒈所謂「修正後規定」為何，該條既未明示，即應視毒品條例全體條文而定。而對於施用毒品者，修正後毒品條例除前述之起訴規定外，另有「觀察、勒戒或強制戒治」之處分規定（即修正後毒品條例第20條第1 項、第2 項）、「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」之處遇規定（即修正後毒品條例第24條第1 項，又該項規定於本次修正，另增訂有檢察官可為附條件之緩起訴處分之多元化處遇措施，惟上開修正規定尚未施行，併予敘明）。是以目前法規，已明文賦予檢察官裁量權，讓檢察官得就施用毒品者依其個案情形，裁量決定是否聲請法院裁定觀察、勒戒（即毒品條例第20條第1 項），或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。上開檢察官之職權裁量權，雖法院具司法審查權，惟係在檢察官為裁量後，方基於個案情形去審酌檢察官之裁量是否適法（有無違背法令）、適當（有無重大明顯裁量瑕疵）；況與「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」相較，「觀察、勒戒或強制戒治」對於被告之人身自由拘束程度較大，對被告實較為不利，其程序之開啟或轉換，亦應由法律明文規定，而非僅為程序之經濟即便宜行事，在檢察官未及依修正後規定，進行職權裁量以決定是否自為「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」、或應向法院聲請觀察、勒戒之情形下，逕自剝奪檢察官之裁量權，而依職權先行擇定對被告較不利之「觀察、勒戒或強制戒治」。

⒉是雖修正後毒品條例第35條之1 第2 款後段復規定：「依修正後規定應為不起訴處分或不符審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，且依該款之立法理由：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」等語，似欲透過條文中「應為不起訴處分」及立法理由之說明，指示法院應採行之處理方式，即「應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」。然所謂「應為不起訴處分」，其法條之文義及適用條件本即有疑義（法院之裁判無「應為不起訴處分」之可能），而若欲以此作為法院僅得依職權為觀察、勒戒或強制戒治處分之依據，則忽略所謂「修正施行後之規定」，對於施用毒品者非僅有「觀察、勒戒或強制戒治」此一處分，並有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」之途徑（甚於修正後毒品條例第24條經公告施行後，另增有附條件之緩起訴處分規定）。且就前者，同條例第20條第1 項、第2 項已明文規定係由檢察官聲請方發動此一程序，惟並無法院得依職權發動、或得將檢察官原起訴處分（且因法律變更，已不具合法之起訴要件）轉換成合法之保安處分程序以開啟之規定（同條例第35條之1 第2 款後段並非一程序開啟之規定），則以「觀察、勒戒或強制戒治」此處分對被告之人身自由有相當程度拘束而言，實不宜由立法理由在法無明文規定之情形下，成為開啟「觀察、勒戒或強制戒治」程序之依據。而立法理由之說明，究非法文，僅得作為法院用法之參考之一，惟為嚴守程序之正義、尊重檢察官之裁量權，俾兼顧施用毒品者具病患性犯人之健康權及社會秩序安全之維護，保障施用毒品者能獲得妥適治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會考量下，認立法理由有上述非妥之處，自難以依循，認法院可依立法理由越俎代庖，「逕以職權」開啟「觀察、勒戒或強制戒治」之程序，並自為不利於被告之觀察、勒戒或強制戒治裁定。

⒊則依上述之說明，就修正前經觀察、勒戒或強制戒治「3年後再犯」之被告，經檢察官起訴而現於法院審理中者，已因法律嗣後修正而欠缺訴追要件，且因現行之法制，上開施用毒品者若經法院認犯行屬實，採「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」或「觀察、勒戒或強制戒治」之雙軌制，惟此二者，均應由檢察官進行職權裁量後決定，若採後者，依現行法制亦係由檢察官發動，非法院可逕依職權開啟程序並自為裁定，而上述訴追要件之欠缺，對被告之權益顯有重大影響，且難以治癒，自應以起訴違背程序而諭知公訴不受理判決。

四、經查，被告前因施用毒品，經檢察官聲請觀察勒戒並經原審准許，於92年7 月9 日送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向而於同年月25日出所，並經檢察官於同年月28日為不起訴處分一節，有被告臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表在卷可證，則其最近一次觀察勒戒完畢日為92年7 月25日。是依公訴意旨所述被告本案所犯施用第一級毒品犯嫌日期（108 年7 月19日22時45分許經警採尿時回溯96小時內某時），已逾其最近1 次觀察勒戒完畢後3 年，依同條例第35條之1 第2 款前段，應適用修正後之規定，而再參照修正後毒品條例第20條第3 項、第23條第3 項規定及第24條之規定，本案已欠缺訴追要件，實應由檢察官視上訴人個案情形，考量究係給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，或聲請法院為「觀察、勒戒或強制戒治」。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開處遇之裁量，應認起訴程序違背規定，爰依上開規定，不經言詞辯論，逕為諭知為不受理之判決。

五、經核原判決於法尚無不合，被告上訴認原判決結果係對其變相之雙重處罰而不當，顯無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372條，判決如主文。