臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第729號

• 裁判案由: 兒童及少年性剝削防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 110 年 08 月 19 日
• 法官: 黃建榮、張盛喜、李嘉興
• 被告: 李建翰

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第729號上　訴　人
即　被　告　李建翰

指定辯護人　公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度訴字第824 號，中華民國110 年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第9778號、第6850號、第7149號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○係年滿20歲之成年人，民國109 年7 月間，在臺南市○○區○○路000 號住處，持用其所有之行動電話（IMEI碼：000000000000000 ）連接網際網路後，登入社群軟體Facebook及Messenger 上暱稱為「林巧蓉」之帳號，分別與BQ000-H109023 （97年10月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱丁○）、BQ000-H109021 （97年1 月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲○）、BQ000-Z000000000C （96年1 月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱乙○）、AE000-Z000000000（97年11月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱丙○）互相通訊，進而知悉丁○、甲○、乙○、丙○均為國小學生，判斷力、自我保護能力未臻成熟，竟分別為下列行為：
㈠戊○○於109 年7 月1 日19時9 分許，基於引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號之犯意，持用前揭行動電話連接網際網路後，以前揭通訊方式傳送如附表二編號1 所示內容之數位影像予丁○，並向丁○表示想看丁○之自慰影片，而引誘丁○在其位在屏東縣內某址住處（地址詳卷）自行拍攝如附表一編號1 所示猥褻內容之數位影像電子訊號後，於同日時20分許，在其前址住處以前揭通訊方式將該電子訊號傳送予戊○○（即起訴書犯罪事實欄㈠部分）。
㈡戊○○因邀約丁○見面遭拒，基於對兒童恐嚇危害安全之犯意，於109 年7 月1 日19時30分許至21時52分許間，以前揭通訊方式傳送內容為：「乾哥是天道盟的，如果妳不答應，他要外流（意指如附表一編號1 所示之數位影像電子訊號）」、「妳學校都會知道」、「我會讓大家看到妳，我群組很多」、「妳的騷穴，大家都會知道」等訊息予丁○，以此傳達欲加害丁○名譽之事，恫嚇丁○，致丁○心生畏懼，而生危害於安全（即起訴書犯罪事實欄㈡部分）。
㈢戊○○於109 年7 月3 日（起訴書誤載為109 年7 月30日，業經原審檢察官更正）11時46分許至同日時47許間，因要求甲○拍攝自慰影片予其觀賞遭拒，竟基於脅迫少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，以前揭通訊方式傳送內容為：「我是他乾哥，我是天道盟的，妳欺負我妹，我知道，妳不拍我就去找你」、「道歉沒用，妳要拍，不然一樣找到斷手腳」等訊息予甲○，以此傳達欲加害甲○生命、身體之方式脅迫甲○自行拍攝自慰影片，惟因甲○未拍攝而未遂（即起訴書犯罪事實欄㈢部分）。
㈣戊○○於109 年7 月2 日8 時47分許，基於引誘少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，以前揭通訊方式向乙○傳送訊息表示想看乙○之自慰影片，而引誘乙○在其位在高雄市內某址住處（地址詳卷）自行拍攝如附表一編號2 所示猥褻內容之數位照片電子訊號後，於109 年7 月3 日20時37分許，在其前址住處以前揭通訊方式將該電子訊號傳送予戊○○，戊○○持續向乙○傳送訊息表示想看其自慰影片，而引誘乙○在其前址住處自行拍攝如附表一編號3 所示猥褻內容之數位影片電子訊號後，於同日時51分許，在其前址住處以前揭通訊方式將該電子訊號傳送予戊○○（即起訴書犯罪事實欄㈤部分）。
㈤戊○○因邀約乙○見面遭拒，基於對少年恐嚇危害安全之犯意，於109 年7 月3 日21時20分許至同日時21分許間，以前揭通訊方式傳送內容為：「先這樣，幹哥是天道盟的，不好惹」、「妳不跟他約，他一定會傳（意指如附表一編號2 、3 所示之數位影像電子訊號）」、「妳喜歡的人也會看到」等訊息予乙○，以此傳達欲加害乙○名譽之事，恫嚇乙○，致乙○心生畏懼，而生危害於安全（即起訴書犯罪事實欄㈥部分）。
㈥戊○○於109 年7 月5 日13時48分許至同日時49分許間，因邀約丙○外出見面遭拒，基於脅迫兒童製造猥褻行為之電子訊號之犯意，以前揭通訊方式傳送內容為：「可能會把妳的事跟他們說」、「他天道盟的」等訊息予丙○，以此傳達欲加害丙○生命、身體、名譽之方式脅迫丙○拍攝自慰影片，致使丙○心生畏懼，遂依戊○○之指示，在其位在臺南市內某址住處（地址詳卷）自行拍攝如附表一編號4 所示猥褻內容之數位影像電子訊號後，於同日14時11分許以前揭通訊方式將該電子訊號傳送予戊○○，戊○○於同日時26分許再要求丙○重新拍攝自慰影片，丙○遂在其前址住處自行拍攝如附表一編號5 所示猥褻內容之數位影像電子訊號後，於同日時43分許，以前揭通訊方式將該電子訊號傳送予戊○○（即起訴書犯罪事實欄㈦部分）。
二、嗣警方於109 年7 月16日8 時54分許，持本院核發之搜索票至戊○○上址住處執行搜索，當場扣得前揭戊○○所有之行動電話，始悉上情。
三、案經甲及其法定代理人孫○○（代號BQ000-H109023A）、甲○、乙○及其法定代理人陳○○（代號BQ000-Z000000000C-2 ）、丙○訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、判決去識別性記載及有關證據能力：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為刑事案件當事人或被害人之兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律有特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項第4 款、第2 項分別定有明文。查本件被害人丁○、丙○均為未滿12歲之兒童、甲○、BQ000-H109022 （97年3 月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱丙女）、乙○均為12歲以上未滿18歲之少年等情，有其等之個人戶籍資料在卷可查，而本院判決屬必須公示之文書，為避免丁○、甲○、丙女、乙○、丙○之身分遭揭露，關於該5 人之姓名、年籍資料及住所等足資識別身分之資訊，應依上揭規定均不予揭露。惟丁○、甲○、丙女、乙○、丙○之出生年、月部分，係認定本件犯罪構成要件之年齡所必須，於揭露之最小限度內，有詳予載明之必要，故僅就此部分予以載明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告戊○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第97、126 頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具關聯性，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及心證理由：
一、事實欄所載之事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見警一卷第1 至11頁，原審卷第284 、285 頁、本院卷第96頁），核與證人丁○、乙○、丙○於警詢及偵查中、證人甲○於警詢時、證人即甲○之法定代理人王○○（代號BQ000-H109021A）、證人即員警吳欣儒於原審證述之情節均大致相符（見警二卷第19至24頁，偵卷第195 至204 、209 至212 頁，屏檢不公開卷第11、12、137 、138 、149 至156 、221 至238 、265 至271 頁，原審卷第286 至293 頁），並有屏東縣政府警察局數位證物現場勘察報告、擷取報告、本院109 年聲搜字第773 號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、屏東縣政府警察局屏東分局109 年12月29日屏警分偵字第10934585900 號函暨附件、屏東縣政府警察局屏東分局109 年12月24日屏警分偵字第10934841100 號函暨附件、屏東縣政府警察局職務報告各1 份、丁○與「林巧蓉」於Messenger
之對話紀錄擷圖28張、甲○與「林巧蓉」於Messenger 之對話紀錄擷圖34張、乙○與「林巧蓉」於Messenger 之對話紀錄擷圖35張、丙○與「林巧蓉」於Messenger 之對話紀錄擷圖56張、扣案物照片6 張附卷可稽（見警一卷第43至50頁，屏檢不公開卷第59至117 、273 至303 、311 至316 頁，原審卷第141 至144 、329 至339 頁，原審不公開卷第7 至197 頁），復有被告持用之前揭行動電話扣案可佐，被告自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定。
二、論罪科刑
㈠使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該兒童或少年本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院108
年度台上字第1324號刑事判決參照）。其中所稱「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上字第6916號刑事判決參照）。被告如事實欄㈠、㈣所示引誘丁○、乙○、如事實欄㈢、㈥所示方式脅迫甲○、丙○「自拍」，依前揭說明，與上開法條所規定之「製造」要件相符。又電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2 種，如行為人以行動電話或電子數位機器對自己或他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，並無經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等）。本件如附表一編號1 至5 所示由丁○、乙○及丙○自行拍攝之數位照片、影像並非實體之物品，應屬於「電子訊號」階段之數位影像，又觀之如附表一編號1 至5 所示內容之數位照片、影片電子訊號，依我國目前社會之觀念，前揭電子訊號內容在客觀上實已足以引起普通一般人羞恥及厭惡感而侵害性道德感情。又依證人丁○、乙○、丙○於警詢中之證述，可知被告引誘丁○、乙○、脅迫丙○拍攝前揭照片、影片，其目的單純係為滿足被告之性慾，而不具有任何藝術性、教育性或醫學上之價值，是上開丁○、乙○、丙○傳送與被告前揭內容之照片、影片，均屬猥褻行為之成像甚為明確。另被告如事實欄㈢所示脅迫甲○拍攝自慰影片，亦屬違背善良風俗之色情淫慾行為，客觀上足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足被告之性慾，亦當屬猥褻行為無訛。
㈡被告係76年7 月間生一事，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果存卷可考（見原審卷第23頁），是於被告分別實行前揭犯行時，被告係年滿20歲之成年人，並無疑義。又被告知悉丁○、丙○均為未滿12歲之兒童、甲○、乙○均為12歲以上未滿18歲之少年等節，業經認定如前，核被告前揭所為，係犯下列之罪：
⑴如事實欄㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。
⑵如事實欄㈡所為，係犯係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第305 條之成年人故意對兒童犯恐嚇危害安全罪，並應按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，就上開恐嚇危害安全罪，加重其刑。公訴人認被告前揭所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌，容有未洽，惟其基本事實同一，且業經告知被告變更起訴法條之旨（見原審卷第284 頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條而予審理。又被告傳送如事實欄㈡所示內容之訊息，係基於同一恐嚇危害安全之犯意，且行為之手段、對象均相同，又傳送各該訊息之時間密接相連，復均各別侵害丁○之同一法益，各行為間之獨立性甚為薄弱，依社會通念難以強行分開，應視為數舉動之接續實行，包括評價為一行為，而屬接續犯，僅論以一罪即足。
⑶如事實欄㈢所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5 項、第3 項之脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，其脅迫甲○拍攝猥褻行為之電子訊號之行為，本含有恐嚇性質，不另論以恐嚇危害安全罪。起訴意旨認被告此部分行為同時涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第305 條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定從一重處斷等語，容有誤會。被告已著手於脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號行為之實行而不遂，為未遂犯，審酌被告犯後尚有悔意，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑷如事實欄㈣所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。被告先後2 次引誘乙○自行拍攝而製造如附表一編號2 、3 所示猥褻行為之數位照片、影像電子訊號，主觀上顯係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，僅論以一兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
⑸如事實欄㈤所為，係犯係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第305 條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，就上開恐嚇危害安全罪，加重其刑。公訴人認被告前揭所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌，容有未洽，惟其基本事實同一，並經告知被告變更起訴法條之旨（見原審卷第284 頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條而予審理。又被告傳送如事實欄㈤示內容之訊息，係基於同一恐嚇危害安全之犯意，且行為之手段、對象均相同，又傳送各該訊息之時間密接相連，復均各別侵害乙○之同一法益，各行為間之獨立性甚為薄弱，依社會通念難以強行分開，應視為數舉動之接續實行，包括評價為一行為，而屬接續犯，僅論以一罪即足。
⑹如事實欄㈥所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之脅迫使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。被告脅迫丙○拍攝猥褻行為之電子訊號之行為，本含有恐嚇性質，不另論以恐嚇危害安全罪。起訴意旨認被告此部分行為同時涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第305 條之成年人故意對兒童犯恐嚇危害安全罪，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定從一重處斷，容有誤會。被告於如事實欄㈥所示時間，先後脅迫丙○自行拍攝而製造如附表一編號4 、5 所示猥褻行為之數位影像電子訊號，主觀上顯係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，僅論以一兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之脅迫使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。
⑺被告本案所犯引誘使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號罪、脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪、脅迫使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，均乃針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，故均無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。
㈢被告就上開事實欄㈠至㈥所示6 罪間，時間不同，顯係犯意各別，應予分論併罰。
㈣關於刑法第59條酌減其刑
⑴刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。
⑵本件被告係76年7 月出生，高職畢業之智識程度，畢業後先擔任志願役4 年，退伍後從事保全業等情，業經被告供承在卷（見原審卷第321 、322 頁、本院卷第138 頁），且有前揭個人戶籍資料查詢結果可參（見原審卷第23頁），為一智識、生活、經濟能力正常之成年人，其為滿足一己性慾，動機不良，且被害人均為稚齡之兒童或少年，被告所為勢將造成丁○、甲○、乙○、丙○身心健全發展極為不良之影響，自難認被告為本犯行時有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。又被告迄未與丁○、甲○、乙○、丙○達成和解，亦未能取得其等或其等法定代理人之原諒，難認縱處以法定最低刑度，仍有情輕法重之情形，自不得依刑法第59條規定酌減其刑。被告之原審辯護人以：被告係消極引誘被害人，且為被害人自行拍攝前揭影片，被告與被害人均無實際接觸；其在本院之辯護人則以事實欄㈥部分，最低法定本刑為7 年以上有期徒刑，然參酌被告係一人獨居，因無知所犯下本件犯行，且是對方主動與被告聯繫，按其犯罪情節，不無情輕法重之情形，請依刑法第59條酌減其刑等語，為被告辯護，經核與刑法第59條之要件不符，難認有理由。
三、原審認被告犯罪事證明確，因而適用前開規定及說明，審酌被告為滿足自身性慾，以前揭通訊方式引誘或脅迫丁○、甲○、乙○、丙○拍攝製造自慰照片或影片，並於要求丁○、乙○見面遭拒時，進而以前詞恐嚇其等，具有不正當之性別觀念，且以匿名之方式為之，有逃避責任之心態，動機不良，手段惡劣，亦嚴重影響被害女子等身心發展，應予非難；考量被告與丁○、甲○、乙○、丙○間均係透過Messenger
互動，未曾見面之犯罪情節；慮及被告犯後終能坦承犯行，當庭表示悔意，並表明願意賠償，然因目前無法負擔；再參以被告前無因犯罪經法院論罪科刑之前科紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；兼衡其於自述高職畢業之智識程度，畢業後擔任志願役，退伍後從事保全業，獨居、未婚、無子之家庭生活狀況（見原審院卷第321 至322 頁）等一切情況，分別就被告如事實欄㈠至㈥所犯各罪，量處如附表三編號1 至6 主文欄所示之刑，並就被告所犯如附表三編號2 、5 部分，依刑法第41條第1 項前段，諭知如易科罰金之折算標準。復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，分別就其所犯如附表三編號2 、5 所示得易科罰金部分，依刑法第51條第5 款規定，定應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日；不得易科罰金部分，應執行有期徒刑8 年10月。
四、沒收部分則以：
㈠扣案之行動電話1 支（IMEI碼：000000000000000 ），係被告所有並供其犯如事實欄㈠至㈥所示犯罪所用之物，業據被告坦認在卷（見原審卷第284、285頁），核與證人吳欣儒於本院審理時證述相符（見院卷第286至293頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局數位證物現場勘察報告、屏東縣政府警察局職務報告各1 份存卷可考（見警一卷第46頁，屏檢不公開卷第59至71頁，原審不公開卷第7 至23頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告如事實欄㈠至㈥所犯各罪主文內，均併宣告沒收之。又該行動電話內所儲存之如附表一編號1 至5 所示猥褻行為電子訊號，因該等猥褻行為之電子訊號所存在之該行動電話內，且經諭知沒收，則此部分電子訊號爰不再重複諭知沒收。
㈡扣案之行動電話1 支（IMEI碼：000000000000000 ）、隨身碟3 個、電腦主機1 台、筆記型電腦1 台，固據被告陳稱均係其所有等語（見院卷86至87頁），然尚無證據足證該等物品與被告本案犯行有何關聯性，又非違禁物，爰均不為沒收之諭知。公訴意旨認此等物品均屬被告違犯本案所用之物應予沒收，容有誤會。
五、經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：原判決未適用刑法第59條酌減其刑，且原判決量過重，請從輕量刑云云。然原判決就被告何以不能適用刑法酌減其刑，已於理由內詳為說明，所為說明亦無不合。其次，被告所事實欄㈠、㈣引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪部分，其法定最低本刑為3 年以上有期徒刑，原判決量各處有期徒刑3 年2 月；所犯事實欄㈢脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪部分，法定最低本刑為7 年以上有期徒刑，原審依未遂犯之規定減輕其刑後，判處有期徒刑3 年8 月；所犯事實欄㈥所示之罪，其法定最低本刑為有期徒刑7 年，原審量處有期徒刑7 年4 月；其餘所犯成年人故意對兒童犯恐嚇危害安全罪部分，其法定本刑為2 年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金。但應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，就上開恐嚇危害安全罪，加重其刑，則原判決各量處有期徒刑4
月，總計上開不得易科罰金部分所處之刑期為17年，原判決定
應執行有期徒刑8 年10月；總計得易科罰金部分所處之刑為有期徒刑8 月，原判決定應執行有期徒刑6 月，經核難謂有不當，被告上訴執以指摘，為無理由，其上訴應予駁回。
六、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以被告基於散布兒童或少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，於109 年7 月1 日某時，以前揭通訊方式散布兒童為猥褻行為之數位影像予丁○，因認被告另涉犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項之散布兒童或少年為猥褻行為之電子訊號罪嫌等語（即起訴書犯罪事實欄㈠部分）。惟查：
㈠刑法第235 條第1 項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀覽之補充概括規定加以規範。所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態；而散布者，乃散發傳布於公眾之意；販賣行為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年台上字第6294號判例意旨參照）。兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項之構成要件行為態樣（散布、播送、販賣、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞猥褻物品等）既與刑法第235 條第1 項結構相同，則兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項之構成要件應可與上述司法判例作相同解釋。
㈡被告傳送如附表二編號1 所示內容之數位影像電子訊號予丁○乙節，業經被告自承在卷（見原審卷第321 頁），並有丁○與「林巧蓉」於Messenger 之對話紀錄擷圖28張、屏東縣政府警察局屏東分局109 年12月29日屏警分偵字第10934585900 號函暨附件在卷可參（見屏檢不公開卷第275 頁，原審卷第141 至144 頁）。然被告係將如附表二編號1 所示內容之數位影像，以私訊方式傳送予單一個人，應尚未達散布或公然以他法供人觀覽之程度，揆諸前開說明，被告此部分行為與兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項之構成要件不符，依法原應就此部分為被告無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分犯行與被告如事實欄㈠所示引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、原判決宣判無罪部分，檢察官沒有上訴，所以不再說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 張盛喜
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3 項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4 項之未遂犯罰之。
第1 項至第4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬──────────┬──────────────┐
│編號│事實 │檔案名稱 │內容 │
├──┼─────┼──────────┼──────────────┤
│ 1 │事實欄㈠│received_00000000000│丁○露出臉部，全身赤裸之自慰│
│ │ │5329.mp4 │影像。 │
├──┼─────┼──────────┼──────────────┤
│ 2 │事實欄㈣│399be00000000a9ff9e3│乙○露出胸部之照片。 │
│ │ │fa931b94a51c6bb8afc0│ │
│ │ │b07bc0f6abf83386e065│ │
│ │ │968c.0 │ │
├──┼─────┼──────────┼──────────────┤
│ 3 │事實欄㈣│received_00000000000│乙○全身赤裸之自慰影像。 │
│ │ │61146.mp4 │ │
├──┼─────┼──────────┼──────────────┤
│ 4 │事實欄㈥│received_00000000000│丙○露出臉部，一手將桃紅色短│
│ │ │7621.mp4 │袖上衣掀起露出胸部及下體之自│
│ │ │ │慰影像。 │
├──┼─────┼──────────┼──────────────┤
│ 5 │事實欄㈥│received_00000000000│丙○露出下半臉部，全身赤裸之│
│ │ │8459.mp4 │自慰影像。 │
└──┴─────┴──────────┴──────────────┘
附表二：
┌──┬──────────┬────────────────────┐
│編號│檔案名稱 │內容 │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│ 1 │LINE_MOVIE_000000000│身分不詳之未成年女子露出臉部，全身赤裸之│
│ │9442.mp4 │自慰影像。 │
└──┴──────────┴────────────────────┘
附表三：
┌──┬─────┬─────────────────────────┐
│編號│事實 │主文 │
├──┼─────┼─────────────────────────┤
│ 1 │事實欄㈠│戊○○犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期│
│ │ │徒刑參年貳月。扣案之行動電話壹支（IMEI碼：00000000│
│ │ │0000000 ），沒收之。 │
├──┼─────┼─────────────────────────┤
│ 2 │事實欄㈡│戊○○成年人故意對兒童犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑│
│ │ │肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之行│
│ │ │動電話壹支（IMEI碼：000000000000000 ），沒收之。 │
├──┼─────┼─────────────────────────┤
│ 3 │事實欄㈢│戊○○犯以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，│
│ │ │處有期徒刑參年捌月。扣案之行動電話壹支（IMEI碼：86│
│ │ │0000000000000 ），沒收之。 │
├──┼─────┼─────────────────────────┤
│ 4 │事實欄㈣│戊○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期│
│ │ │徒刑參年貳月。扣案之行動電話壹支（IMEI碼：00000000│
│ │ │0000000 ），沒收之。 │
├──┼─────┼─────────────────────────┤
│ 5 │事實欄㈤│戊○○成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑│
│ │ │肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之行│
│ │ │動電話壹支（IMEI碼：000000000000000 ），沒收之。 │
├──┼─────┼─────────────────────────┤
│ 6 │事實欄㈥│戊○○犯以脅迫使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有│
│ │ │期徒刑柒年肆月。扣案之行動電話壹支（IMEI碼：869808│
│ │ │030000000 ），沒收之。 │
└──┴─────┴─────────────────────────┘