臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第937號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 110 年 12 月 23 日
• 當事人: 鄭宇志

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第937號
上 訴 人
即 被 告 鄭宇志

選任辯護人 侯捷翔律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第428號，中華民國 110 年 8 月 4 日第一審判決
（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第10317號、109
年度少連偵字第56號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號4至5暨該部分定其應執行之刑，均撤銷。甲○○犯如附表一編號4至5所示之罪，分別處如各該編號「主文」
欄所示之刑。應執行有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知具殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管
之物品，非經中央主管機關許可，不得持有；且明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品及藥事法所規定之偽藥，不得販賣、轉讓。竟分別為下列犯行：
(一)基於非法持有具殺傷力子彈之犯意，於民國108 年8 月初某日，在其位於高雄市○○區○○巷00弄0 號住處（下稱本案住處
），向真實姓名、年籍不詳，綽號「小豪」之人取得具殺傷力之口徑12 GAUGE制式子彈1 顆，而非法持有之。
(二)基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以附表二編號3所示行動電話之Messenger 通訊軟體與劉秉昂聯繫後，於108 年9 月3 日19時8 分聯絡後某時許，在本案住處以新臺幣（下同）450 元之價格，販賣重量不詳之第三級毒品愷他命1 小包予劉秉昂，並收取價金。
(三)基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以附表二編號3所示行動電話之Messenger 通訊軟體與鄭俊豪聯繫後，於108 年9 月10日20時10分聯絡後某時許，在高雄市阿蓮區某全家便利商店對面之夾娃娃機店，以1,500 元之價格，販賣重量約0.8 公克之第三級毒品愷他命1 小包予鄭俊豪，並收取價金。
(四)基於轉讓偽藥愷他命之犯意，雖明知楊○傑（年籍詳卷）斯時為未滿18歲之人，仍於108 年9 月4 日16時30分許，在本案住處，無償轉讓數量不詳之愷他命（無證據證明淨重已達20公克以上）予楊○傑當場施用。
(五)基於轉讓偽藥愷他命之犯意，雖明知林○毅（年籍詳卷）當時為未滿18歲之人，仍於108 年9 月1 日20時許，在本案住處，無償轉讓數量不詳之愷他命（無證據證明淨重已達20公克以上）予林○毅當場施用。
二、嗣於108 年9 月5 日11時30分許，經警持搜索票至本案住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條有明文規定。查上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院110年12月2 日審判期日，
經合法傳喚無正當理由而未到庭，有本院送達證書（本院卷77頁）、刑事報到單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可證。依據上述規定，被告既經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決
所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告並其辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第67至70頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告於警詢、偵訊及原審審理中、本院準備程序時對於上開犯罪事實均坦承不諱（警一卷第7至16頁，警二卷第7至13頁，他卷第83至88，偵一卷第157至161頁，原審卷第163頁、
本院卷67頁），核與證人劉秉昂、鄭俊豪、楊○傑、林○毅於
警詢之證述及偵查中具結證述大致相符（警一卷第25至31頁，警二卷第36至42、60至64、70至77頁，他卷第115至119、159至165頁，偵一卷第123至126、147至150頁），並有原審108年度聲搜字第532號搜索票、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、臉書對話紀錄、楊○傑與林○毅之全戶戶籍資料、
偵察報告書、代號與真實姓名對照表、尿液代號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心108年9月25日第R00-0000-000號尿液檢驗報告、鑑識採證同意書、內政部警政署刑事警察局108年12月4日刑鑑字第1080090983號鑑定書、高雄市立凱旋醫院108年10月14日高市凱醫驗字第61562號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件附卷可查（警一卷第3、41至51、81
、89，警二卷第17至19、68至69、81至83、103至104頁，他卷第5至15、139頁及彌封袋，偵一卷第23至24、25、33、163至165頁、外放彌封袋），並有附表二編號1至3所示扣案物可佐，是被告之自白與事實相符，堪予採信。
(二)按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。查被告就上
述事實欄一（二）、（三）所為，其與購毒者劉秉昂、鄭俊豪等人，均非至親好友或有錢財共通關係，且被告交付愷他命予各該購毒者時均有當場收取價金，業經審認如前，若無藉販賣毒品牟利之情，自無費心甘受重典而涉犯販賣毒品罪責之必要，足認被告係藉由販賣愷他命牟利，其主觀上具有營利之意圖甚明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論
科。
二、論罪
(一)被告於事實欄一（二）至（五）行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效，其中
1.修正前第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以
上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正後第17條第2 項規定將「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑」增加「歷次」而修正為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項將併科罰金額提高，並未較有利於被告，同條例第17條第2 項亦限縮減輕其刑之條件而未較有利於被告。
2.經比較結果，依照刑法第2 條第1 項前段規定，被告上述犯行，自分應適用行為時之規定（修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規定）。
(二)愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級
毒品，亦經公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。查事實欄一（四）、（五）部分，被告明知其愷他命之購買來源不明，顯非經主管機關查驗登記並領有藥物許可證之合法藥品，堪認屬偽藥無疑，故被告明知為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪（無證據證明被告轉讓愷他命之重量，均已達於毒品危害防制條例第8條第6項「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定淨重20公克以上應加重其刑之標準）外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律
可資處罰之法條競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項之罪之法定本
刑（7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項之罪之法定本刑為重（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金再加重其刑
），依上述重法優於輕法之法理，被告轉讓愷他命予楊○傑、林○毅之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷
。
(三)核被告就事實欄一(一)所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項持有子彈罪；就事實欄一（二）、（三）所為，均係犯修正前毒品危害防制條第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一（四）、（五）所為，均係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪。
(四)被告所犯上述5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重減輕事由：
(一)刑法第47條累犯加重部分
1.被告前因轉讓第三級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103
年度訴字第751號判決處有期徒刑5月確定，另因過失傷害案件，經同院以104年度交簡字第4031號判決處有期徒刑4月確定，上開2案經同院以104年度聲字第5051號裁定定應執行有期徒刑8月確定，於107年2月3日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第39至45頁），其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件附表一編號1至5
有期徒刑以上之罪，均為累犯。
2.審酌被告構成累犯基礎之前案中轉讓第三級毒品部分，無論是與本案事實欄一（四）、（五）及（二）、（三）相同或類似罪質之促進毒品流通行為模式，或罪質較迥異之事實欄一(一)犯行，均屬針對國家查緝違禁物執法之違反，顯見其對於刑罰反應力不佳，又本案核無司法院大法官釋字第775
號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本
刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(二)偵審自白減輕部分
1.被告就其於事實欄一（二）、（三）所示各次販賣第三級毒品之犯罪事實，於偵查中、並原審、本院審理時，均已自白不諱，業如前載，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（參見最高法院109
年度台上大字第4243號刑事裁定）。則被告如事實欄一（四）、（五）所示各次轉讓禁藥犯行，於偵查中、並原審、本院審理時，均已自白不諱，業如前載，依前開說明，自得各依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
(三)供出上游減輕部分
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其立法理由謂：為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策。
2.被告雖於警詢筆錄供述毒品上游「顏嘉宏」、「王其麟」，然因欠缺具體可供偵查之資料，偵查機關並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，有臺灣橋頭地方檢察署110年2月25日橋檢信秋108偵10317字第1109006461號函、高雄市政府警察局三民第一分局110年3月2日高市警三一分偵字第11070428500號函（原審卷第85、87頁）可佐，則被告就事實欄一（二）、（三）、（四）、（五）犯行均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
3.綜上，被告就事實欄一（一）至（五）之各次犯行均有上開加重 （累犯）事由；就事實欄一（二）至（五）並有減輕
（偵審自白）事由，應均依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。
四、上訴駁回部分（即附表一編號1至3部分）：
(一)原審就被告事實欄一(一)至(三)持有子彈、販賣第三級毒品部分，認其罪證明確，依相關法律規定，並審酌：
1.被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣第三級毒品予他人，助長毒品之散布，並無故持有子彈，危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難。然就事實欄一(一)部分，被告僅持有1顆子彈，持有期間
僅約1個月，且卷內尚無證據資料證明被告有持之另犯他罪
之情事。另衡以被告事實欄一（二）至(三)之犯案時間集中於108年9月，購毒者有2人，共2次之流通情形，販毒每次價金分別為450元、1,500元，是各該宣告刑應反映其販售價金之差異。並酌以被告坦承全部犯行之犯後態度；及被告自陳國中畢業之智識程度，目前從事鋪設太陽能板工作，月收入約30,000餘元，未婚無子，與祖母、父親同住，經濟勉持，身體無重大疾病（原審卷第164頁）等一切情狀，分別就被
告所犯上述3罪部分，量處如附表一編號1至3「主文」欄中
原審判決主文所示之刑，並就其中編號1所示之罪，諭知有
期徒刑易科罰金、罰金易服勞役均以1000元折算1日之折算
標準。
2.並考量被告之犯罪時間均屬集中，雖各罪不符合集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟相較於販賣、轉讓數量龐大之人而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，對其教化效果不佳，亦有害其回歸社會，參酌被告之購毒者人數為2人、及
犯罪期間接近等情，就被告附表一編號2、3之罪分別定其應執行刑有期徒刑4年1月。
(二)原審並就沒收說明如下：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。被告就
事實欄一（二）、（三）所示各次之販賣毒品犯行，各有
收取該欄所示之價金，業經認定如前，雖未扣案，仍應依
刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告如附表
一編號2 、3 所示各該販賣毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.扣案被告所有如附表二編號2 至3 之物，均係被告用於本案2 次販賣毒品所用之犯罪工具，業據被告供承在案（本院卷第76、163 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在其如附表一編號2 、3 所示之罪項下宣告沒收 。
3.至於扣案如附表二編號4 至12所示之物，被告均稱與本案
犯行無關（原審卷第76、163 頁），依卷內證據資料均難
認與被告本案販賣、轉讓愷他命有何關聯，爰不於本判決
宣告沒收；而編號1 所示之子彈，業經試射完畢，擊發後
已無殺傷力，亦不予宣告沒收，併此敘明。
(三)本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情，而合於刑法第57條所列各款情狀，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，而有不當，其上訴為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（即附表一編號4至5部分）
(一)原判決關於被告事實欄一（四）、（五）轉讓偽藥部分，認此部分罪證明確，予論罪科刑，固非無見；惟查，被告所犯轉讓偽藥罪（共2罪），因其於偵查及歷次審判中均自白，
即應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，此為最高法院刑事大法庭新近所採見解，業見前述，原判決未及適用，自有未合。被告上訴指摘於此，為有理由，自應本院將此部分撤銷改判。
(二)本院以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對毒害藥品之管制，且不顧法律之嚴厲禁制，竟仍無償轉讓偽藥愷他命予事實欄一（四）、（五）所示未成年人，助長毒害藥品之氾濫，其所為自應受有相當程度之刑事非難；另考量被告於犯後即能坦承犯行，正視己非，且經查獲轉讓偽藥之次數僅有2次，數量亦微，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、及被告自陳之學歷、工作、家庭及身體狀況等智識程度、生活狀況（原審卷第164頁），就被告所犯附表一編號4、5所示之罪，各量處同表各編號「主文」欄所示之刑。復考量其所轉讓禁藥之數量、金額，行為時間接近，轉讓對象為2人等情，因認被告對法益侵害之加重效應並非重大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告此部分所受宣告之刑，定應執行刑為有期徒刑6月。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368條、第369條第1項
前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　23　　日刑事第三庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　23　　日書記官 陳慧玲
附錄本判決論罪科刑法條：
【槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項】
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
【修正前毒品危害防制條例第4 條第3項】
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
【藥事法第83條第1項】
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表一：（本附表編號同原審判決附表一編號）
編號 犯罪事實 所犯法條 主文 1 事實欄一(一) 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項 上訴駁回。 （原審判決主文） 甲○○犯未經許可持有子彈罪，累犯，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 事實欄一（二） 修正前毒品危害防制條例第4 條第3項 上訴駁回。 （原審判決主文） 甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號2 至3 所示之物均沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣肆佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄一（三） 修正前毒品危害防制條例第4 條第3項 上訴駁回。 （原審判決主文） 甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號2 至3 所示之物均沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 事實欄一（四） 藥事法第83條第1項 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 5 事實欄一（五） 藥事法第83條第1項 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
附表二
編號 物品名稱及數量 備註 1 子彈1顆 係口徑12GAUGE 制式散彈，經試射，可擊發，具殺傷力。 2 電子磅秤1台 被告所有，用於實施事實欄一（二）、 （三）販賣第三級毒品犯行之用。 3 OPPO手機1 支（門號：0000000000號，IMEI：000000000000000 、000000000000000號） 4 封口夾1支 無證據證明與被告本案犯罪事實有關。 5 塑膠板1塊 6 K盤1塊 7 藥鏟（吸管）2支 8 愷他命殘渣瓶3瓶 9 阿華田1罐 10 彩色小惡魔分裝袋9 包 11 咖啡包分裝袋48 包 12 KY潤滑劑1條