臺灣高等法院 高雄分院110年度聲再字第12號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 110 年 04 月 14 日
• 法官: 黃建榮、陳君杰、李嘉興

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　 110年度聲再字第12號再審聲請人
即受判決人　侯信宏

選任辯護人　蔡育霖律師
上列聲請人因詐欺案件，對於本院109年度上易字第431號，中華民國109年12月23日第二審確定判決（臺灣屏東地方法院108年度易字第707 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第2262號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，民國104年2月4日修正公布，於同年月6日施行之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。揆其修正意旨，乃放寬聲請再審之條件限制，所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。又再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。修正後刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項規定，放寬再審之條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地。
二、本件聲請人經本院109年度上易字第431號判決認其犯刑法第339條第1項詐欺取財罪判處罪刑確定，有聲請人所提出之確定判決在卷可憑，確定判決認定聲請人有詐欺取財罪之證據架構及理由如下：
㈠被告於102 年間自行提供成分不詳之原料，委由李添根製成玻璃瓶裝無標示飲品1 批，於104 年11月間某日，在高雄市仁武區某處，經教友楊英足介紹認識被害人張藝齡及罹患口腔癌之配偶李柏霖後，自104 年11月間起至105 年5 月間止，先後交付飲品7 箱予張藝齡、李柏霖，向其等收取每箱新台幣（下同）2 萬元代價等情，業據被告坦承不諱，核與證人李添根、張藝齡、楊英足具結證述情節大致相符，並有飲品照片、扣案物照片及飲品20瓶扣案足資佐證。
㈡證人張藝齡證稱：當時我先生患有口腔癌，我阿姨說有個師兄都在仁武城隍廟那裡，他有賣一種治療癌症的藥，聽說很有效，我請阿姨幫我介紹，約在仁武城隍廟那裡見面，後來被告拿上面沒有標誌的漂亮玻璃瓶整箱去我家，一手交錢、一手交貨；我總共跟他購買7 、8 次，每個月買1 次，接續買了7 、8 次；一個禮拜後我先生嘴巴又有破洞、流膿，中間我們還持續保持聯絡、問病情，他說有配合一位中醫師，會問中醫師病情如何，都是我在跟他接洽，因為我先生講話變得不方便，就一直破，連淋巴都爆血，吐很多血，後來有陣子打電話給被告，他都不接，但用另一支手機打給他，他卻馬上接，說要他送貨，他馬上說好，要錢就馬上答應；我跟他說我先生已經很嚴重，他還說去找醫師裝鼻胃管，繼續喝不要間斷，後來他又說有濃縮瓶，已經找了合夥人要大量販賣，我就覺得很火，才去告發這件事；我先生喝了以後口腔出問題，被告跟我說中醫師說這是排毒、細胞擴散的作用；他卷一第15頁以下通訊軟體對話擷圖是我與被告的對話，我問他吃了為何會這樣，怎會有腫瘤之類的症狀出來，被告拿東西賣我時，說是吃癌症的藥物，他說這個癌症吃了有效，吃好就不用開刀，我都有跟他詢問病情，因為每天都有症狀出現，他都有回我，說他都問中醫師，我應該是從104 年11月一直跟他買到105 年6 月，價錢部分我在廟裡是跟他談2 萬5 ，後來是我先生跟他交易，可能是我先生跟他喬的，最後該是以每箱2 萬元成交，最後一箱我有退給他，其餘我寄到衛生所；會買飲品是我先生有很多朋友開完刀也往生，他本身也怕開刀，就想說不然吃中藥看看。我阿姨聽說被告有在賣治療癌症的藥水，被告也這樣說，他拿病歷給我們看，說這些人吃了指數都下降來取信於我，我聽信他的話想要治療我先生的癌症，才會花錢買這些藥水等語，認被告於104 年11月間，以飲品可治療癌症之功效，飲用後即無須服用其他藥物，亦無需開刀，癌症指數即會降低云云，對李柏霖施以詐術，致其等陷於錯誤，以每箱2 萬元之價格向被告購買飲品，嗣李柏霖飲用本案飲品後，病況未見好轉，並有口腔穿孔、大量出血等情形，因而於105 年1 至5 月間，陸續透過通訊軟體向被告詢問病情，然被告卻持續謊稱上開病徵係毒素排出所致，並要求李柏霖繼續服用，不可間斷等情等語，核與卷附被告與張藝齡間通訊軟體對話紀錄中，被告曾傳送內容包括「重點，大哥（指李柏霖，下同）的腫瘤按下去，有明顯化軟的主要因素，是從裡側癌細胞殺亡所流出一大堆膿血液，因而外側稍腫大是跟癌細胞作戰所殘留之陣亡屍液，發炎部分的正常反應，是腫、紅、痛、麻、熱、所造成的正常反應…流膿血液越多越好，沒有把癌細胞…逼流出…怎麼會化軟…大哥請不要擔心…只要癌細胞有化軟，就是奇蹟的改善和治療…藥…必須準時服用及外敷它…一刻都不能耽誤到它…」、「大哥有沒有每天按時間服飲藥水及藥引呢…這些不能斷續喝飲治療…要保持天天認真的服飲此藥…絕不能斷層，有時喝有時斷續停止或空隔天數喝飲，這會減輕藥力的功效減弱的…如臉頰部分按下去，和現在按下的感覺，如有：面積範圍縮小面積，就是有療效改善…」、「…大哥一次喝半瓶中藥水，一天喝四次等於一天共二瓶量藥水…導致口腔裡的腫瘤癌，藥力增強攻打癌細胞急速殺亡癌胞，所累積大量癌膿…按下去周邊硬感覺，是作戰亡的大量癌屍液…因藥瓶服藥所加速殺亡癌細胞，所造成大量膿液…來不及快速從臉頰體外流出…請：大哥安心，化膿流出多是好的…必先從口腔內腫瘤肉塊…變黑才算是潰爛，之後延伸穿洞臉頰坑洞，流汁液出來都是黑液，這才算是…腫塊破裂潰爛，而後穿孔臉頰才稱潰爛病情…大哥沒事的，請放心…那不是硬塊或潰爛情形的…」、「那就是有把癌症細胞…殺死，所產生爆出來…逼出體內的…癌細胞…才能夠減少癌症細胞存留在口腔體內…如果沒逼出來癌細胞，反而會更加嚴重，所以這種情形是好的現象，不用擔心…按照時間服用藥方…」、「中醫生說還是要繼續喝中藥瓶水及藥引，醫生說：如真果喝不下去，也是要想盡辦法喝下去…建議去請教西醫生…如何…不用經過口腔範圍內，把中藥飲送達胃部治療…」等內容之訊息予張藝齡之情形一致，有對話紀錄擷圖卷可佐，並有被告提出之陳仕謀服藥紀錄、陳仕謀彰化基督教醫院檢驗彙總報告可參，佐以張藝齡未曾對被告提出告訴或提起刑事附帶民事訴訟，復於審理中表示其只希望被告不要再販賣無療效之飲品而耽誤他人治療，沒有要追究、求償的意思等語，足見被害人張藝齡實無意追究被告之責任或要求賠償，難認其有刻意為不利被告之陳述之強烈動機，證人張藝齡上開證述內容，應屬真實可採。
㈢被告向張藝齡、李柏霖表示飲品有治療癌症之功效，飲用後即無須服用其他藥物，亦無需開刀，癌症指數便會降低云云，復持他人之病歷資料作為其上開陳述之佐證，業如前述，然飲品經送驗結果，未檢出任何西藥成分，僅檢出可能存在於黃連、黃蘗中之Berberine （小蘗鹼）成分，有衛生福利部食品藥物管理署105 年11月25日FDA 研字第1050045477號函及106 年2 月13日FDA 研字第1060000394號函、衛生福利部食品藥物管理署106 年10月20日FDA 研字第1060036164號檢驗報告書可參，被害人李柏霖連續服用飲品數月後病情並未好轉或痊癒，嗣於106 年1 月15日死亡，亦有個人戶籍資料查詢結果可按，實難認飲品有何治療癌症之功效。況依被告所陳：我從未宣稱飲品具有療效，只有拿曹洪的資料給張藝齡看，這些資料可以看出什麼情形、應如何解讀，我也不知道，只知道腫瘤標記與癌症指數；我有問醫生，他說這是要調體質的，其他我也不知道這是食品還是健康食品等語，及自陳其學歷為高雄市私立三信高級家事商業職業學校會計科肄業，未曾修習過中醫藥學分等情，足見被告無法具體指明飲品對癌症治療具有何種效果，亦顯不具備解讀病歷資料或檢驗結果之能力，卻向被害人張藝齡、李柏霖表示飲品具有治療癌症之功效，復於張藝齡告以李柏霖飲用飲品後出現臉頰穿孔、出血等情形後，屢以排毒現象安撫搪塞，更強調必須持續服用使能發揮藥效，使張藝齡、李柏霖陷於錯誤，繼續購買飲品飲用。足見被告確實為銷售飲品，以上開詐術手段，讓張藝齡、李柏霖持續陷於錯誤而交付金錢，其為自己不法所有之意圖，至為明顯。
㈣證人張藝齡證稱：我從來沒有聽過投資的事情，悟真老師也沒有跟我提過成本價；證人楊英足證稱：張藝齡是我的外甥女；張藝齡沒有要投資的意思；被告是否曾經向張藝齡表示不用錢只是要找投資人這些話我不知道，我也從未聽被告說過這樣的事等語，均一致證稱被告提供飲品予張藝齡、李柏霖並非尋求投資，且依前開被告與張藝齡之通訊軟體對話紀錄中，亦無一語提及希望張藝齡、李柏霖飲用後可以投資飲品之情事，卻見被告表示「大嫂我不是說過了嗎這是電腦他所買的藥他本來是要賣3 萬5 ，但是不知道說賣2 萬他就跑出來了」等語，憑以認定被告辯稱係要尋求張藝齡、李柏霖之投資云云，為事後卸責之詞。證人即介紹被告與楊英足認識之邱善章證稱：與悟真老師最早是談修行，談完之後他們如何與張藝齡接觸、介紹、交易，我都不曉得，也沒有參與，悟真老師有無介紹張藝齡投資產品一事我不知道，是要投資或買賣、被告有無收費，我不了解等語，可知證人邱善章就被告與張藝齡、李柏霖互動之情形並無實際見聞，其所述內容自難執為有利於被告之認定。
㈤被告辯稱其僅係將大陸地區中醫師就李柏霖病況變化及傷口情形診斷之結果如實轉告張藝齡。然被告傳送訊息予張藝齡時，雖均稱是其詢問大陸地區中醫師之結果，惟細觀被告所稱中醫師診斷內容，不外乎李柏霖患部所生血塊及碎肉片為死亡癌細胞之凝固死體，臉部硬化則為藥效發揮殺死之癌細胞及膿毒未及排出所致，並強調務必持續服用飲品等語，顯與醫療專業診斷結果有別，是否確為被告詢問大陸地區中醫師所為診斷，實屬有疑，被告亦未曾提出其向該大陸地區中醫師詢問病情之聯繫過程，難認被告所稱之人確實存在。至被告雖曾安排張藝齡與自稱中醫師之不詳人士進行視訊通話，然就該人之真實姓名、年籍、學歷、專業證照資格等節，均無任何佐證，更難遽認該不詳人士確具中醫師身分，是被告所稱其係就李柏霖病況變化及傷口情形詢問大陸地區中醫師後，再將診斷結果轉告張藝齡云云，應係其為取信於張藝齡及李柏霖，以謀求其等繼續購買本案飲品所為詐術之一部。
㈥被告又辯稱其曾提供飲品予多人飲用且均未收費，其並未販賣本案飲品云云。證人曹洪於警詢證稱：我是在網路上無意間認識被告，那時候我先生陳仕謀到醫院檢查出患有胰臟癌，他就跟我說他有類似食品的中藥水，寄給我們吃不用錢等語。然被告交付飲品予張藝齡、李柏霖時，確有向其等收取每箱2 萬元之代價，業據認定如前，縱被告另曾免費提供該飲品予曹洪及其配偶陳仕謀飲用一事屬實，亦無從執以認定被告並未販賣飲品予張藝齡、李柏霖。
㈦公訴意旨雖以證人張藝齡於警偵訊之陳述，認被告係以每箱2 萬5,000 元之價格販賣飲品予張藝齡、李柏霖。被告則始終堅稱其每箱僅向渠等收取2 萬元之代價。然證人張藝齡寄至屏東縣政府衛生局之檢舉函中，係稱其以每箱2 萬元之代價向被告購買不明飲品，有檢舉函影本可佐，其於106 年4
月15日第一次接受警詢時，亦稱向被告殺價後，以2 萬元成交等語，再依卷附被告與張藝齡之通訊軟體對話內容可知，張藝齡曾傳送「我朋友子宮積（肌）瘤想吃你那種藥但是一箱二萬她說太貴了」等語之訊息予被告，足見被告所稱每箱價格為2 萬元乙情，尚非無據，證人張藝齡於法院審理中經告以上開陳述及對話內容後，亦改稱最後成交價可能是2 萬元等語，是被告所稱上情，與證人先前陳述及對話內容相符，應較可採，爰認定被告係以每箱2 萬元之價格販賣本案飲品予張藝齡、李柏霖，公訴意旨就此部分應予更正。
㈧被告於偵審中提出健康食品材料成分表，其上記載靈芝、鹿角靈芝、白花蛇草、紫蘇草、甘草、紅棗、益母草、白茅根、土茯苓、水等材料名稱，並主張此為「天地玄黃草本養身飲」及飲品中所含成分云云。然「天地玄黃草本養身飲」中檢出Berberine （小蘗鹼）及Chlorogenic acid（綠原酸）等成分，飲品則僅檢出Berberine （小蘗鹼）成分，有前揭衛生福利部食品藥物管理署函文及檢驗報告書在卷可按，足認「天地玄黃草本養身飲」與被告所提供飲品之成分並不完全相同，況被告提出之上開成分表所列成分經查詢臺灣中藥典第二版、中華人民共和國藥典2015年版及常用中藥鑑定大全等書籍，均未含有小蘗鹼及綠原酸成分之相關記載，有衛生福利部食品藥物管理署108 年1 月日8 字FDA 食字第1079904483號函1 份在卷可憑，是被告所提出之成分表所列材料難認係飲品所含原料，本件僅能認定飲品係以成分不詳之原料製成。
㈨證人丘國平固證稱：我當時喝過藥品大概3 天左右，之後精神就很好，不會疲累，我岳母也有喝，他當時有靜脈曲張，喝了之後就改善很多，我太太的大嫂有運動傷害，喝了之後，受傷部位有改善，所以對被告的東西比較有信心等語，並提出其郵局存簿帳戶，證明其有於103 年8 月1 日現金提款65萬元供被告製造飲品，且稱被告有跟伊說藥材後來要65萬元，他還要一些交通費用等語。惟如前所述，被告委託證人李添根製造飲品之時間點，既係在102 年間，則證人丘國平在103 年8 月31日提供65萬元供被告購買藥材，與本案飲品有何關係？況且，被告於警詢自陳：本案藥品伊有寄給曹洪、陳仕謀、李添根、陳明金、王家合，及請金門之潘先生轉寄至大陸漳州的王婧等語，如被告確曾提供飲品供證人丘國平（免費）試用，且頗具成效，被告豈有可能自警偵訊迄原審審理時均未提及此有利於己之情事？是以，證人丘國平前揭所述難信為真，無從為被告有利之認定。
㈩證人李添根於偵查中證稱：18年、20年前，因被告要從大陸的中醫師引進類似的東西，因為他有請藥廠作，臺灣的藥廠作出來是咖啡色的，濁濁的，但大陸的藥廠作出來的是紅色，澄清的液體，我當時有與被告到大陸看，為何製作出來的為何不一樣，但回臺灣後沒有立即作成飲品，之後於102 年、103 年，被告知道我有技術，他才拜託我作試製的部分。」等語；於法院證稱：「是被告做的飲品出問題，他本來在臺灣藥廠請人試，做出來東西跟大陸那邊差很多，後來找我，請我去大陸工廠看一下才認識陳（本善）醫師。」並稱：陳醫師有拜託我協助被告，我可以確認被告的原料是來自於陳醫師云云。惟證人李添根於法院亦陳稱：「（這個東西的成分或製作出來的東西，是否跟你剛才說去大陸找陳醫師做的東西一樣？）我沒有辦法確定，因為材料配方我不知道，我去大陸看他的工廠，他的藥廠是一份一份的很多，到底是什麼我不知道，我幫被告萃取這些飲品，材料都已經粉碎、打散，我無法確認裡面的成份是什麼。」等語，則縱認證人李添根所稱陳本善醫師曾拜託伊協助被告等語為真，亦無從確認本案飲品之成分藥材即係陳本善醫師提供予被告者，是尚無從憑據證人李添根所述，而為被告有利之認定。
證人曹洪雖於法院證稱：被告自104年4月18日起，無償提供約10幾箱的飲品供罹癌的伊及配偶陳仕謀飲用，陳仕謀飲用被告提供的飲品後，身體狀況有好轉，癌症指數有也有下降，之後是陳仕謀在104年8月住院後，經醫師的建議，所以才未繼續飲用該飲品等語。意指被告提供該飲品並無獲利，且對其配偶之病情確有助益。惟陳仕謀原本經醫院檢查，醫師已說明其應活不到年底，陳仕謀亦確實於同年約11月死亡等情，業經證人曹洪於警詢證述甚詳，證人曹洪並於法院證稱：陳仕謀於飲用本案飲品期間，亦陸續接受西醫治療等語。是誠難遽認陳仕謀於罹病期間，其癌症指數一度下降，係因飲用本案飲品之故。況且，如陳仕謀之病況確實因飲用飲品而有所好轉，何以其確實於醫師所推斷之時間點死亡？故證人曹洪所稱陳仕謀飲用被告提供的飲品後，身體狀況有好轉，癌症指數有也有下降等語，無從為被告有利之認定。再者，被告提供飲品予曹洪及陳仕謀飲用，是否有收取對價而獲有利益，與其販賣予張藝齡及李柏霖夫妻是否獲有（不法）利益，係屬二事，縱確如證人曹洪所言，被告係無償提供約10幾箱之飲品供其及配偶陳仕謀飲用，亦無從等同認定被告販賣本案飲品予張藝齡及李柏霖必未從中獲取任何（不法）利益，是證人曹洪此部分所述，亦無從據為被告販賣本案飲品予張藝齡及李柏霖，並無不法所有意圖之認定。
所為說明俱與卷證資料相符，論證亦無背於經驗或論理法則。
三、再審聲請意旨略稱：㈠聲請人即被告侯信宏（下均稱聲請人）確實於民國（下同）104年4月起提供本案飲品（下簡稱飲品）予證人曹洪之配偶陳仕謀飲用，陳仕謀為比較飲用飲品前後癌症指數之變化情形，於飲用期間要求醫生做癌症指數之檢查報告，檢查後癌症指數有下降、身體有好轉才繼續飲用飲品，直至同年8、9月因醫師指示而未再繼續飲用飲品，聲請人係將上開陳仕謀飲用飲品後癌症指數有下降之情，告以張藝齡、李柏霖，並提出陳仕謀之醫檢報告供渠等2 人參考，惟聲請人從未向渠等2 人稱陳仕謀已因飲用飲品而治癒癌症，既聲請人前揭言論確係根據陳仕謀數月飲用飲品之真實體驗回饋，並有客觀醫院檢查資料為佐，未虛構任何不實之訊息。㈡中國籍醫師陳本善曾受聲請人贊助參展比賽，其基於回饋心態提供主要係治療癌症之飲品材料及配方予聲請人，並請具萃取技術之證人李添根協助聲請人製作飲品等情，業據證人李添根到庭作證屬實，並有聲請人提供之陳本善醫師網路查詢資料網頁、聲請人與陳本善醫師合拍照片及聲請人、證人李添根之出入境資料在卷可稽，足以佐證聲請人係與陳本善醫師結識而取得飲品材料及配方，聲請人信賴陳本善醫師之醫術及醫德，主觀上乃確信飲品確實具有治療癌症之效用，自始即無詐欺斂財之故意，未該當詐欺罪之主觀要件。原確定判決漏未就上開對聲請人有利之事證審酌聲請人有無詐欺之主觀犯意，因認本件實有開啟再審之原因，並於本院調查時提出：㈠由中山醫學大網站檢索出由作者陳偉銘發表博碩士論文認為中草藥的黃連及其萃取物小蘗鹼先前經實驗室證實可以抑制口腔中常見菌，並具有抗單純皰疹病毒之作用，先前文獻也證明小蘗鹼可抑制口腔癌等細胞；㈡證人李添根代表華韻漢方生物科技有限公司於110 年1 月10日出具之聲明書，聲明該公司經核對後，確認於104 年1 月試製天地玄黃草本飲品，並申請食品工業研究所的熱穿透測定及食品罐頭字號，其前一年亦是103 年7 月也曾接受被告委託試製約750 瓶相同內容之飲品；財團法人食品工業發展研究所於2015年3 月16日所簽發之低酸性罐頭食品熱穿透試報告書；財團法人食品工業發展研究所於2015年3 月27日簽發給統芳生物科技股份有限公司之委託試驗報告及相關檢驗資料；財團法人食品工業發展研所於104 年3 月27日發函檢送天地玄黃草本養生飲品熱穿透測定技術服務、委託實驗報告書給統芳生物科技股份有限公司之函文等，資為新證據（見本院卷第45、81-127頁），並引用證人曹洪、李添根、丘國平於判決確定前所證；曹洪於偵查中提供給再審聲請人手寫的紀錄表及陳仕謀的病歷表；衛生福利部食品藥物管理署105 年11月25日FDA 研字第1050045477號函（他卷一第4 頁）、同署106 年10月20日FDA 研字第1060036164號函檢驗報告書為證（見本院卷第72頁）。
四、經查：
㈠關於聲請再審理由三㈠所述證人曹洪之配偶陳仕謀飲用部分，確定判決已敘明：陳仕謀原經醫院檢查說明其應活不到年底，陳仕謀亦確實於同年約11月死亡，陳仕謀於飲用飲品期間，亦陸續接受西醫治療等語，難遽認陳仕謀於罹病期間，其癌症指數一度下降，係因飲用飲品之故。況且，如陳仕謀之病況確實因飲用飲品而有所好轉，何以其確實於醫師所推斷之時間點死亡？故證人曹洪所稱陳仕謀飲用被告提供的飲品後，身體狀況有好轉，癌症指數有也有下降等語，無從為被告有利之認定等情（見理由二部分），聲請人亦自承有提出陳仕謀之醫檢報告供張藝齡、李柏霖參考，而確定判決於上開理由二㈡內已綜合聲請人與張藝齡間通訊軟體對話紀錄中一再強調李柏霖所出現者係作戰亡的大量癌屍液…因藥瓶服藥所加速殺亡癌細胞，所造成大量膿液…來不及快速從臉頰體外流出…請安心，化膿流出多是好的…必先從口腔內腫瘤肉塊…變黑才算是潰爛等情，均係服用飲品所出現之正面效應；證人張藝齡所證與聲請人見面之目的係為治療李柏霖之口腔癌等情，憑以認定聲請人提出陳仕謀之醫檢報告係在強調其所販賣之飲品有抑制癌細胞之效果，則縱聲請人未明白向張藝齡、李柏霖稱陳仕謀已因飲用飲品而治癒癌症，亦無礙於聲請人係以欺瞞方式向張藝齡、李柏霖詐取財物之犯罪事實之認定。
㈡聲請再審理由㈡所稱其信賴陳本善中醫師，及請具萃取技術之證人李添根協助聲請人製作飲品，主觀上無詐騙犯意部分，確定判決理由（詳前揭理由二㈩所載）內，已依證人李添根於法院證稱：「（這個東西的成分或製作出來的東西，是否跟你剛才說去大陸找陳醫師做的東西一樣？）我沒有辦法確定，因為材料配方我不知道，我去大陸看他的工廠，他的藥廠是一份一份的很多，到底是什麼我不知道，我幫被告萃取這些飲品，材料都已經粉碎、打散，我無法確認裡面的成份是什麼。」等語，憑以認定縱認證人李添根所稱陳本善醫師曾拜託伊協助被告等語為真，亦無從確認飲品之成分藥材即係陳本善提供予被告者，尚無從憑據證人李添根所述，即為被告有利之認定。則縱確定判決漏未就聲請人提供之陳本善醫師網路查詢資料網頁、聲請人與陳本善醫師合拍照片及聲請人、證人李添根之出入境資料等，如何不足為聲請人有利認定，然上開證據資料，就客觀面而言，亦不足以證明系爭飲品之藥材係陳本善所提供，且陳本善係中醫師，同時有告知聲請人可以治療癌症，以致聲請人誤信，自不足以動搖確定判決，即非確實之新證據。
㈢聲請人所提出上開證人李添根代表華韻漢方生物科技有限公司於所出具之聲明書，聲明該公司經核對後，確認於104 年1 月試製天地玄黃草本飲品，並申請食品工業研究所的熱穿透測定，其前一年亦是103 年7 月也曾接受聲請人委託試製約750 瓶相同內容之飲品；及財團法人食品工業發展研究所簽發之低酸性罐頭食品熱穿透試報告書等部分，確定判決理由（詳前揭理由二㈧所載）內說明：被告於偵審中提出健康食品材料成分表，其上記載靈芝、鹿角靈芝、白花蛇草、紫蘇草、甘草、紅棗、益母草、白茅根、土茯苓、水等材料名稱，主張此為「天地玄黃草本養身飲品」及飲品中所含成分云云。然依衛生福利部食品藥物管理署函文及檢驗報告所載，「天地玄黃草本養身飲」中檢出Berberine （小蘗鹼）及Chlor ogenic acid （綠原酸）等成分，飲品則僅檢出Berberine （小蘗鹼）成分，憑以認定「天地玄黃草本養身飲」與聲請人所提供飲品之成分並不完全相同，另說明所提出之上開成分表所列成分，經查詢臺灣中藥典第二版、中華人民共和國藥典2015年版及常用中藥鑑定大全等書籍，均未含有小蘗鹼及綠原酸成分之相關記載，憑以認定聲請人所提出之成分表所列材料難認係飲品所含原料，本件僅能認定飲品係以成分不詳之原料製成，聲請人就此僅憑己見，再為相異主張，所提出之食品工業研究所的熱穿透測定文件，亦難動搖確定判決。
㈣聲請人所提出自中山醫學大網站檢索出由作者陳偉銘發表博碩士論文認為中草藥的黃連及其萃取物「小蘗鹼」先前經實驗室證實可以抑制口腔中常見菌，並具有抗單純皰疹病毒之作用，先前文獻也證明小蘗鹼可抑制口腔癌等細胞一文，固有部分經實證研究，核與飲品確檢出「小蘗鹼」成分相符，然聲請係於2021年1 月14日始自網站影印（見本院卷第45頁右下角），據為聲請再審，難認聲請人於行為時即有此主觀確信，何況，當今治療癌症藥品固有長足進步，然而仍非易事，縱有治療之因子，視提煉方法、技術而定者所在多有，因此，從發現治療疾病之機轉到藥物之開發絕非短期間內所能完成，此為一般人所知悉之情事。聲請人利用病人處於無助之狀態，對病人及家屬斷言能夠治愈云云，能不信者幾希？再者，藥品核准使用程序，依藥事法第39條製造、輸入之藥品，應將其成分、原來之來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤，原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，並核准發給藥品許可證，始得製造，此經衛生福利部食品藥物管理署函覆在卷（見本院卷第209 頁）。聲請人亦未能指出有經臨床實驗之藥物出現，或經主管機關核發何製藥許可證，因此上開論文要者不過是學術探討，則確定判決於前揭理由二㈢內引用聲請人自承：其他我也不知道這是食品還是健康食品，及於理由二㈡引用證人張藝齡之證述，認聲請人一再告以有治療癌症之功效，無須服用其他藥物、開刀等情，勸誘被害人李柏霖服用所販售之飲品，認聲請人主觀上有不法之意圖，核與卷證資料相符，論斷亦無違證據法則。
㈤綜上所述，再審意旨所指上開事證，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認與修正後刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定之「確實之新證據」相符，亦與同法第421 條所定重要證據漏未審酌不合。聲請人徒就原確定判決已論述綦詳之事項，徒憑己意再為爭執，從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日書記官 蔡妮庭