臺灣高等法院高雄分院刑事裁定

聲請人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官

受刑人

李國鎮

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（110 年度執聲字第386 號），本院裁定後，經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：

主文

理由

一、按刑法第50條關於裁判確定前犯數罪者應併合處罰之規定，於民國102 年1 月23日修正公布增訂但書，明示受刑人所犯數罪同時有得為易刑處分與不得為易刑處分之情形者，須經受刑人請求，由檢察官提出聲請，得為易刑處分之罪與不得為易刑處分之罪始可併合處罰定其應執行刑。而併合處罰之方法，刑法第51條第5 款針對宣告多數有期徒刑之情形，原有關於定應執行刑不得逾有期徒刑20年之限制規定，則早於94年2 月2 日即修正公布為不得逾有期徒刑30年，並自95年7 月1 日施行。就上開抽象法律規定觀之，前者固因修正後新法就受刑人所犯數罪同時有得為易刑處分與不得為易刑處分之情形者，賦予受刑人是否定應執行刑之選擇權，以符合其實際利益，自較修正前舊法有利於受刑人；後者，關於定應執行刑之最長年限，則修正前舊法反較修正後新法有利於被告。故於犯數罪而同時有得為易刑處分與不得為易刑處分之受刑人定應執行刑之具體個案中，為新、舊法之比較適用時，應視該案之具體情形，綜合上開二規定為整體之比較。倘受刑人已請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第50條修正前、後之規定，均得定應執行刑，並無利、不利之別，然其定執行刑之方法，則以修正前刑法第51條第5 款定執行刑不得逾20年之規定，較有利於受刑人，自應適用該舊法定其應執行之刑（最高法院102 年度台抗字第1101號裁定意旨參考）。

二、查受刑人李國鎮因毒品危害防制條例等2 罪，經最高法院先後判處如附表各編號所示之刑，均經分別確定在案，且各罪均為裁判確定前所犯，有各該刑事判決書附卷可憑。茲檢察官依受刑人聲請就附表所示各罪定其應執行之刑，此有受刑人是否聲請定應執行刑調查表在卷可稽。查刑法第51條業於民國94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。新法第51條第5 款將多數有期徒刑合併應執行之刑，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年。因此，裁判確定前犯數罪，而在新法施行後定應執行刑時，若其犯罪在新法施行前，依刑法第2 條第1 項規定，自應適用最有利於行為人之法律。本件被告犯附表編號1 、2 所示違反毒品危害防制條例2罪，其犯罪時間分別為94年2 月21日、95年3 月間至同年5月7 日，均在前述刑法第51條第5 款規定修正施行之前，有卷附各該判決可稽，依前述說明，自應為新舊法之比較，適用有利於抗告人之法律。本院認檢察官之聲請為正當，核無不合，應予准許。本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所犯共2 罪，然上述犯行均為毒品相關之犯罪，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；參以被告所犯之罪其經過時間為94年2 月21日至95年5 月7 日，期間不長，顯見其出於相類之犯罪動機，罪質相近，對法益侵害之加重效應不大，難與大盤毒梟者相提併論。爰考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，定其應執行之刑如主文所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第53條、95年7 月1 日修正施行前刑法第51條第5 款，裁定如主文。