臺灣高等法院高雄分院 - 110年度金上重更一字第3號（違反銀行法等）

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度金上重更一字第3號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告許銘陽選任辯護人周元培律師沈宜生律師徐克銘律師上訴人即被告夏雯霖選任辯護人陳守煌律師沈名昀律師徐克銘律師上訴人即被告彭信蒼選任辯護人沈宜生律師李傳侯律師徐克銘律師上列上訴人等因違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度金重訴字第5號，中華民國109年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年偵字第4096號、第11403號、第11474號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於許銘陽、夏雯霖、彭信蒼部分均撤銷。許銘陽、夏雯霖、彭信蒼均無罪。理　由壹、審理範圍中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定，刑事訴訟法施行法第7條之13定有明文。依修正前刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」。本件於民國108年6月20日繫屬第一審法院，經檢察官、上訴人即同案被告慶陽海洋企業股份有限公司、陳慶男、梁耕華、上訴人即被告許銘陽、夏雯霖及彭信蒼上訴後，於109年3月12日繫屬於本院，有原審、本院收文戳章附卷可考（見臺灣高雄地方法院108 年度金重訴字第5號卷〈下稱原審卷〉一第7頁；本院109年度金上重訴字第1號卷〈下稱本院前審卷〉一第7頁）；又最高法院109年度台上字第4787號判決所撤銷發回部分，為上訴人即被告許銘陽、夏雯霖及彭信蒼（下分別稱被告許銘陽、夏雯霖及彭信蒼，合稱被告3人）部分，故本案審理範圍，應依修正前刑事訴訟法第348條規定判斷。檢察官雖僅就被告3人有罪部分中之乙項授信第2次動撥共同犯銀行法第125條之3第1項詐欺銀行達1億元以上部分，不應依刑法第59條規定酌減其刑，及經原審不另為無罪諭知之乙項授信第4次動撥應同時構成加重詐欺取財罪嫌部分提起上訴，且被告3人雖僅對原審有罪部分提起上訴，然有關係之部分（原審就乙項授信第2次動撥款項中之新臺幣〈下同〉3,270萬元涉犯銀行法第125條之3第1項之罪，不另為無罪諭知部分），應視為亦已上訴。故本院審理範圍自應限定於經撤銷發回部分即被告3人部分（含原審有罪部分及不另為無罪諭知部分），先予敘明。貳、本件公訴意旨略以：一、被告3人分別為許銘陽建築師事務所、夏雯霖建築師事務所、彭信蒼建築師事務所之負責人，被告許銘陽及夏雯霖亦均為禾揚聯合建築師事務所之主持建築師，被告許銘陽為禾揚聯合建築師事務所之代表人。陳慶男（所涉違反銀行法等犯行，業經本院以109年度金上重訴字第1號判決判處罪刑，經最高法院判決駁回上訴確定）係慶富集團之總裁，負責該集團及旗下關係企業之整體營運決策、資金調度，慶富集團旗下包含慶富造船股份有限公司（下稱慶富造船公司）、慶洋投資股份有限公司（下稱慶洋投資公司）、慶峯水產股份有限公司（下稱慶峯水產公司）、豐豪漁業股份有限公司（下稱豐豪漁業公司）、偉日豐企業股份有限公司（下稱偉日豐公司）、豐國造船股份有限公司（下稱豐國造船公司）、慶陽海洋企業股份有限公司（下稱慶陽海洋公司）等。梁耕華（所涉違反銀行法等犯行，業經本院以109年度金上重訴字第1號判決判處罪刑，經最高法院判決駁回上訴確定）受雇於慶陽海洋公司，擔任「國立海洋科技博物館興建營運移轉（OT+BOT）案（下稱海科館興建營運移轉案）」之專案助理、專案工程師，負責按月前往基隆工地現場查看、召開工程進度會議、向陳慶男報告工程進度、繪製工程進度圖等業務。郭一昌（所涉違反銀行法等犯行，業經本院以109年度金上重訴字第1號判決判處罪刑，經最高法院判決駁回上訴確定）受雇於余曉嵐建築師事務所，擔任營建管理部協理，負責統籌該建築師事務所內各案件之專案管理及監造業務。二、緣國立海洋科技博物館籌備處（下稱海科館籌備處）依據促進民間參與公共建設法，為辦理委託興建、營運海洋生態展示館及附屬設施（BOT），以及委託營運海洋科學及科技展示館、海洋劇場、區域探索館等設施（OT）作業，於100年5月間辦理「海科館興建營運移轉案」之第1次招商，然該次招商，因無廠商提出申請，遂於100年9月間辦理第2次招商，適仲觀國際事業有限公司之負責人林洲民有意參與甄選，經柯永澤介紹結識陳慶男，經與陳慶男洽談後，於100年11 月17日，由慶富集團旗下關係企業之慶富造船公司、慶洋投資公司、慶峯水產公司、豐豪漁業公司組成企業聯盟，並由仲觀團隊（仲觀聯合建築師事務所、仲觀國際事業有限公司、仲觀設計顧問有限公司）、財團法人華岡興業基金會（下稱華岡興業基金會）、方力行教授等為協力廠商，以慶富造船公司為領銜法人之名義提出投資計畫申請該案甄選，並因仲觀團隊具實際興建博物館之經驗通過資格審查，嗣經101 年1月17日甄審委員會評審後，慶富造船公司、慶洋投資公司、慶峯水產公司、豐豪漁業公司組成之企業聯盟經評選為最優申請人，慶富造船公司因而於101年3月間與海科館籌備處完成議約，並依該案「申請須知」第2部分第2.9條第3項第1款規定，於101年4月27日籌組設立慶陽海洋公司，預定於101年5月14日，由慶陽海洋公司與海科館籌備處簽訂「『國立海洋科技博物館興建營運移轉案（OT＋BOT）』興建營運契約」（下稱本件興建營運契約）。慶陽海洋公司於上述簽約日前，分別於101年5月10日、101年5月12日通知仲觀團隊、華岡興業基金會暫停合作關係，且於101年5月14日與海科館籌備處簽約後，雖屢經海科館籌備處要求慶陽海洋公司與協力廠商即仲觀團隊、華岡興業基金會進行協商，慶陽海洋公司仍於101年12月間函知海科館籌備處欲以英商Foster＋Pa rtners Limited與禾揚聯合建築師事務所取代仲觀團隊、以財團法人高雄大學社區總體營造文教基金會與明德財經科技大學取代華岡興業基金會，經召開協調會後，海科館籌備處於102年9月13日同意慶陽海洋公司變更協力廠商，以英商Foster＋Partners Limited取代仲觀團隊。被告3人因而於102年9月23日以禾揚聯合建築師事務所之名義，就海科館興建營運移轉案之海洋生態展示館新建工程部分，與慶陽海洋公司簽立委託規劃設計契約（國內建築師部分），負責與本件工程相關之建築、結構等整體規劃、設計（含簽證）、協助發包（含估算）、驗收竣工等業務，亦負責提供本國相關法規、編訂及彙整工程預定進度表等，以協助國外設計單位（即英商Foster＋Partners Limited）。另海科館籌備處於101 年7月1日與台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱台灣世曦公司）簽立委託履約管理顧問專業服務契約書，由台灣世曦公司負責相關顧問服務、辦理計畫執行控管、書類文件審查等業務，慶陽海洋公司於102年3月25日依本件興建營運契約第7.7.3條規定，經海科館籌備處同意，與余曉嵐建築師事務所簽立「國立海洋科技博物館興建案委託獨立專業機構服務」契約，由余曉嵐建築師事務所負責本案興建工作之查核與監督，以及系統之驗證及認證工作等。三、慶陽海洋公司復於102年10月30日（起訴書誤載為9月30日）以海科館興建營運移轉案為名，與臺灣土地銀行股份有限公司（管理銀行，下稱土地銀行，參貸2.5億元）、高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行，參貸3億元）、全國農業金庫股份有限公司（下稱全國農金銀行，參貸2億元）、合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行，參貸1億元）、臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱臺灣新光銀行，參貸1億元）等5家銀行（下稱聯貸銀行），簽訂聯合授信合約，授信總額為9.5億元，其中分為：㈠甲項授信，額度1.2億元，供慶陽海洋公司支應本案向海科館籌備處提供履約保證金所需；㈡乙項授信，額度7.5億元，供慶陽海洋公司支應本案BOT興建工程款融資所需；㈢丙項授信，額度0.8億元，供慶陽海洋公司支應本案之OT裝修工程所需。依聯合授信合約第6條第4項第1款規定，慶陽海洋公司欲申請動用乙項授信時，應檢具本案之建築師查核證明文件或管理銀行認可之建築經理公司出具之工程查核報告書，以及本計畫案之相關用款憑證，包括但不限於發票或經管理銀行認可之其他相關憑證；再依聯合授信合約第6條第4項第2款規定，慶陽海洋公司於申請動用乙項授信時，應於其依前述規定所提供相關用款憑證所載金額之六成範圍內申請動用額度。四、被告3人與陳慶男、梁耕華及郭一昌均明知本興建工程截至104年6月30日為止之總工程進度僅達8.36％（截至104年7月31 日亦僅8.98％），尚未達27.6％，竟共同基於為自己不法所有之意圖及詐欺取財、向銀行詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，為下列行為： (一)於104年7月15日，以慶陽海洋公司名義與豐國造船公司簽訂「國立海洋科技博物館生態展示館－新建維生系統工程」合約，委由豐國造船公司施作壓克力工程、水質監控系統工程、維生系統設備、維生系統配管與造景工程，合約金額總計4億3,330萬元，並約定壓克力工程部分須於合約簽訂後即支付60％工程款，水質監控系統工程、維生系統設備、維生系統配管與造景工程部分須於合約簽訂後即支付30％工程款；復於同年7月17日，以慶陽海洋公司名義與豐國造船公司簽訂「國立海洋科技博物館生態展示館－機電工程」合約，委由豐國造船公司施作電氣、發電機、給排水、弱電、中央監控、消防、空調等工程、施工圖竣工圖製作費與假設工程，合約金額總計3億2,450萬元，並約定須於合約簽訂後即支付30％工程款；豐國造船公司並於同年7月15日、20日分別開立 1億9,035萬4,500元、8,175萬3,000元之不實發票予慶陽海洋公司作為申請動用乙項授信之憑證。 (二)於104年7月20日前之某時，由陳慶男指示梁耕華繪製總工程進度為27.6％之工程進度圖，以供向土地銀行高雄分行申請動支乙項授信之用，惟因梁耕華不具繪製工程進度圖之能力，遂央請郭一昌協助，由郭一昌依梁耕華之提議，繪製總工程進度為27.6％之不實工程進度圖，並交由梁耕華以為行使；梁耕華取得該不實工程進度圖後，於104年7月間併同由不知情之林文慧所製作、內容為「查慶陽海洋企業股份有限公司位於基隆市○○區○○段0地號等2筆新建工程，目前工程進度已完成水族規劃設計、法定審查作業（開工前）及工程施工部份進度（含假設工程、主體結構及水族設施設備工程等），約佔總工程進度約27.6％，特立此證明書。」之不實工程進度證明書，以電子郵件方式寄發給被告3人簽章，而被告3人均明知截至104年6月30日之實際總工程進度僅8.36％，尚未達27.6％，亦明知其等所承攬之範圍僅包含建築土木工程之設計監造及機電工程之監造，不含水族設施設備等工程，且其等皆未實際查核梁耕華所提供之上開工程進度圖及該工程進度圖所載之內容，即各以己身名義，在梁耕華所提供之上開不實工程進度證明書、不實工程進度圖上簽名、蓋章，以示上開總工程進度業經其等查核、認證，並將業經其等簽名、蓋章之不實工程進度證明書、不實工程進度圖交付與梁耕華以為行使。 (三)梁耕華取得業經被告3人簽名、蓋章之不實工程進度證明書、不實工程進度圖後，併同豐國造船公司所簽立之上開合約及不實發票交付予不知情之林文慧，林文慧復檢具其他支出憑證，總計3億3,335萬4,192元，再以慶陽海洋公司虛偽增資1億5,000萬元中之1億3,340萬元作為聯合授信合約規定之4成自籌款，於104年7月27日持以向土地銀行高雄分行申請動用乙項授信2億元，致該分行之承辦人員誤認上開工程進度證明書、工程進度圖、豐國造船公司之合約書及發票上所載之交易內容、自籌款等均為真實，該次動用申請已符合聯合授信合約所約定之動撥條件，亦誤認總工程進度已達27.6％，因而於同年7月28日核貸2億元，並撥款至慶陽海洋公司於土地銀行高雄分行所申設帳號000000000000號興建帳戶內。五、被告3人與陳慶男、梁耕華、郭一昌均明知截至104年10月31日之實際總工程進度僅10.30％（截至104年11月30日亦僅10. 53％），尚未達36.17％，竟共同基於為自己不法所有之意圖及詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，為下列行為： (一)於104年12月15日前某時，由陳慶男指示梁耕華繪製總工程進度為36.17％之工程進度圖，以供向土地銀行高雄分行申請動支乙項授信之用，惟因梁耕華不具繪製工程進度圖之能力，遂央請郭一昌協助，由郭一昌依梁耕華之提議，繪製總工程進度為36.17％之不實工程進度圖，並交由梁耕華以為行使；梁耕華取得該不實工程進度圖後，於104年12月15日併同由不知情之林文慧所製作、內容為「查慶陽海洋企業股份有限公司位於基隆市○○區○○段0地號等2筆新建工程，目前工程進度已完成水族規劃設計、法定審查作業（開工前）及工程施工部份進度（含假設工程、主體結構及水族設施設備工程、維生系統設備及水電工程等），約佔總工程進度約36.17％，特立此證明書。」之不實工程進度證明書，以電子郵件方式寄發給被告3人簽章，而被告3人均明知截至104年10月31 日之實際總工程進度僅10.30％，尚未達36.17％，亦明知其等所承攬之範圍僅包含建築土木工程之設計監造及機電工程之監造，不含水族設施設備、維生系統設備等工程，且其等皆未實際查核梁耕華所提供之上開工程進度圖及該工程進度圖所載之內容，仍各以己身之名義，在梁耕華所提供之上開不實工程進度證明書上簽名、蓋章，以示上開總工程進度業經其等查核、認證，並將業經其等簽名、蓋章之不實工程進度證明書交付予梁耕華以為行使。 (二)梁耕華取得業經被告3人簽名、蓋章之不實工程進度證明書後，併同上開不實之工程進度圖及豐國造船公司所開立之不實發票（金額總計1億2,084萬元）交付予不知情之林文慧，由林文慧於104年12月23日持上開文件向土地銀行高雄分行申請動用乙項授信7,200萬元，致該分行之承辦人員誤認上開工程進度證明書、工程進度圖、豐國造船公司發票上所載之交易內容等均為真實，該次動用申請已符合聯合授信合約所約定之動撥條件，亦誤認總工程進度已達36.17％，因而於 104年12月29日核貸7,200萬元，並撥款至慶陽海洋公司於土地銀行高雄分行所申設之上開興建帳戶內。六、被告3人與陳慶男、梁耕華、郭一昌均明知截至105年10月31日之實際總工程進度僅23.25％（截至105年11月30日亦僅24. 87％），尚未達45.11％，竟共同基於為自己不法所有之意圖及詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，為下列行為： (一)於105年11月16日前某時，由陳慶男指示梁耕華繪製總工程進度為45.11％之工程進度圖，以供向土地銀行高雄分行申請動支乙項授信之用，惟因梁耕華不具繪製工程進度圖之能力，遂央請郭一昌協助，由郭一昌依梁耕華之提議，繪製總工程進度為45.11％之不實工程進度圖，並交由梁耕華以為行使；梁耕華取得該不實工程進度圖後，於105年11月16日併同由不知情之徐淑惠所製作、內容為「茲有起造人慶陽海洋企業股份有限公司，負責人：陳慶男，興建於基隆市○○區○○段 0地號等2筆新建工程，目前整體進度已完成規劃設計、法定審查作業（開工前）及工程施工部份進度（含假設工程、主體結構及機水電工程），依據本案獨立專業機構提供之體進度表，目前進度約佔總規劃設計之45.11％，特立此證明書。」之不實工程進度證明書，以電子郵件方式寄發給被告3人簽章，而被告3人均明知截至105年10月31日之實際總工程進度僅23.25％，尚未達45.11％，且其等皆未實際查核梁耕華所提供之上開工程進度圖及該工程進度圖所載之內容，竟各以己身之名義，在梁耕華所提供之上開不實工程進度證明書上簽名、蓋章，以示上開總工程進度業經其等查核、認證，並將業經其等簽名、蓋章之不實工程進度證明書交付予梁耕華以為行使。 (二)梁耕華取得業經被告3人簽名、蓋章之不實工程進度證明書後，併同上開不實之工程進度圖交付予不知情之徐淑惠，徐淑惠復檢具其他支出憑證，總計1億1,621萬7,069元，於105年11月16日持以向土地銀行高雄分行申請動用乙項授信6,600萬元，致該分行之承辦人員誤認上開工程進度證明書、工程進度圖等均為真實，該次動用申請已符合聯合授信合約所約定之動撥條件，亦誤認總工程進度已達45.11％，因而於同年11月18日核貸6,600萬元，並撥款至慶陽海洋公司於土地銀行高雄分行所申設之上開興建帳戶內。因認被告3人與陳慶男、梁耕華、郭一昌，就上開四、部分所載，係共同涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌、同法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪嫌及銀行法第125條之3第1項之向銀行詐欺取財達1億元以上罪嫌；就上開五、六部分所載，均係共同涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌、同法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪嫌（業經原審公訴檢察官以補充理由書更正此部分起訴法條，見原審卷二第411至412頁）。參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決可資參照）。次按，犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年度台上字第656號及29年度上字第3105號判決可資參照）。肆、公訴意旨認被告3人涉有上開犯行，無非以被告3人於調詢、偵訊時之供述，及證人即同案被告陳慶男、梁耕華、郭一昌於調詢、偵訊時之供述，證人即慶陽海洋公司財務經理劉守源、慶陽海洋公司財務人員林文慧於調詢、偵訊時之供述，證人即余曉嵐建築師事務所負責人余曉嵐於調詢及偵訊時經具結之證述，證人即禾揚聯合建築師事務所副理廖雪杏、監造人員歐勝彰於調詢及偵訊時經具結之證述，並有：㈠104年 7月27日動用申請書、證明書、工程進度圖、發票、契約、撥款通知書；㈡104年12月23日動用申請書、證明書、工程進度圖、發票、撥款通知書；㈢105年11月16日動用申請書、證明書、工程進度圖、發票、撥款通知書；㈣⒈104年7月23日第 37次履約管理會議紀錄、工程進度圖；⒉104年8月13日第38次履約管理會議紀錄、工程進度圖；⒊104年11月12日第41次履約管理會議紀錄、工程進度圖；⒋104年12月17日第42次履約管理會議紀錄、工程進度圖；⒌105年11月10日第53次履約管理會議紀錄、工程進度圖；⒍105年12月15日第54次履約管理會議紀錄、工程進度圖；㈤慶陽海洋公司出具之104年6月執行管理報告、104年7月執行管理報告、104年11月執行管理報告、105年10月執行管理報告、105年11月執行管理報告（均為節錄）；㈥於禾揚聯合建築師事務所扣得之編號肆-2- 1、肆-2-3、肆-2-4、肆-2-5、肆-2-6、肆-3扣押物、於被告夏雯霖、彭信蒼建築師事務所扣得之編號2-4、5-2扣押物等在卷，為主要論據。伍、訊據被告許銘陽固坦承有於乙項授信第4次動撥之105年11月15日工程證明書上簽名、蓋章之事實，及被告夏雯霖、彭信蒼均坦承有於上開乙項授信第2次動撥之104年7月27日證明書、工程進度圖，乙項授信第3次動撥之104年12月15日證明書及乙項授信第4次動撥之105年11月15日工程證明書上簽名、蓋章之事實，惟皆堅決否認有何被訴之行使業務登載不實文書、三人以上共同詐欺取財及向銀行詐欺取財達1億元以上等犯行，除被告許銘陽另辯稱：伊因兒子生病關係，一直在醫院照顧兒子，很少進事務所，乙項授信第2次動撥之證明書、工程進度圖及乙項授信第3次動撥之證明書上簽名、蓋章均非伊親為云云外，被告3人均以：就被訴之3次工程進度證明書所載進度，雖與余曉嵐建築師事務所認證之工程進度不同，係因前者採用預算經費法，後者採用估驗計價法，二者計算方式不同而有差異，並無真假問題，且就被訴之3 次工程進度證明書所載進度，也是信賴余曉嵐建築師事務所提供之資料，並非明知上開工程進度證明書所載之工程進度為不實，且慶陽海洋公司尚有積欠禾揚聯合建築師事務所款項，伊等與同案被告陳慶男等人並無被訴犯行之犯意聯絡與行為分擔等語置辯。經查：一、被告許銘陽、夏雯霖、彭信蒼分別為許銘陽建築師事務所、夏雯霖建築師事務所、彭信蒼建築師事務所之負責人，被告許銘陽及被告夏雯霖均為禾揚聯合建築師事務所之主持建築師，被告許銘陽為禾揚聯合建築師事務所之代表人，均為從事業務之人；被告3人於102年9月23日以禾揚聯合建築師事務所之名義，就海科館興建營運移轉案之海洋生態展示館新建工程部分，與慶陽海洋公司簽立委託規劃設計契約（國內建築師部分，被告彭信蒼在該契約中為聯合簽證人），負責與本件工程相關之建築、結構等整體規劃、設計（含簽證）、協助發包（含估算）、驗收竣工等業務，亦負責提供本國相關法規、編訂及彙整工程預定進度表等，以協助國外設計單位（即英商Foster＋Partners Limited）；被告夏雯霖、彭信蒼於104年7月27日，各以自己之名義，在同案被告梁耕華所提供總工程進度為27.6％之104年6月工程進度圖、（工程進度）證明書上簽名、蓋章，之後再將該等工程進度圖、（工程進度）證明書交給梁耕華；被告夏雯霖、彭信蒼於104年12月15日，各以自己之名義，在同案被告梁耕華所提供總工程進度為36.17％之104年11月（工程進度）證明書上簽名、蓋章，之後再將該（工程進度）證明書交給梁耕華；被告3人於105年11月15日，各以自己之名義，在同案被告梁耕華所提供總工程進度為45.11％之105年10月修正用語後之工程進度證明書上簽名、蓋章，之後再將該工程進度證明書交給梁耕華；同案被告陳慶男、梁耕華、郭一昌等人因提供不實工程進度圖、（工程進度）證明書及非常規交易之支出憑證等資料向土地銀行高雄分行申請動用聯合授信合約約定之乙項授信第2、3、4次貸款，經本院前審判處罪刑，嗣經最高法院駁回上訴而確定等事實，為被告3人於本院準備程序時所不爭執（見本院110年度金上重更一字第3號卷〈下稱本院更一審卷〉二第23至24頁），並有下列證據可佐： (一)人證部分，有同案被告陳慶男於調詢、偵訊時之陳述（見臺灣高雄地方檢察署106年度他字第5378卷〈下稱106他5378卷〉一第40頁；臺灣高雄地方檢察署108年度他字第1316號卷〈下稱108他1316卷〉四第6至9頁、第11至12頁、第115至118頁）、同案被告梁耕華於調詢、偵訊時之陳述（見108他1316卷三第245至247頁、第289至290頁）、同案被告郭一昌於偵訊時之證述（見108他1316卷二第233至234頁）、證人即禾揚聯合建築師事務所副理廖雪杏於調詢、偵訊之陳述（見108 他1316卷三第73至75頁、第106頁）；證人即余曉嵐建築師事務所負責人余曉嵐於調詢、偵訊之陳述（見108他1316卷二第245至247頁、第285至286頁）。 (二)書物證部分，有⒈「國立海洋科技博物館興建營運移轉（OT＋ BOT)案興建營運協議書、興建營運契約（節錄21至28頁，見臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第4096號卷〈下稱108偵409 6卷〉一第337至349頁）、⒉興建營運契約第1冊（節錄5、6、 12、14至15頁，見臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第11474號卷〈下稱108偵11474卷〉一第165至170頁）、⒊高雄市政府1 01年4月27日高市府經商公字第10150093830號函--核准慶陽海洋公司設立登記（見106他5378號卷三第180至182頁）、⒋ 慶陽海洋公司設立登記表、章程、發起人名冊（見106他5378號卷三第7至11頁、第183至187頁、第189頁）、⒌101年7月 1日海科館籌備處與台灣世曦公司簽立之「國立海洋科技博物館興建營運移轉（OT＋BOT）案」委託履約管理顧問專業服務契約書（見108偵4096卷一第351至366頁）、⒍102年3月25 日慶陽海洋公司與余曉嵐建築師事務所簽立之「國立海洋科技博物館興建案委託獨立專業機構服務」契約（見108偵4096卷一第367至376頁）、⒎102年9月23日慶陽海洋公司與禾揚聯合建築師事務所簽訂之國立海洋科技博物館興建營運移轉（OT＋BOT）海洋生態展示館新建工程委任契約書（見108偵4 096卷一第377至388頁）、⒏慶陽海洋公司「國立海洋科技博物館興建營運移轉（OT＋BOT）案」聯合授信合約（節本見10 8偵11474卷一第75至82頁、⒐聯合授信合約及第一次增補合約見高雄地檢署檢察官補充理由書所附光碟（置於原審卷二證物袋）、⒑臺灣土地銀行高雄分行106年10月25日雄放一字第106504266號函所檢送慶陽海洋企業股份有限公司聯貸案歷次申請動用撥款之相關資料（見106他5378號卷二第5至641頁），其中：⑴慶陽海洋公司104年7月27日申請動用撥款之相關資料（即乙項第2次動撥-撥款日期：104年7月28日，含動用申請書、證明書、工程進度圖、豐國造船公司發票及其他支出憑證，見106他5378號卷二第127至319頁；108偵11474號卷一第83至91頁）；⑵慶陽海洋公司104年12月10日申請動用撥款之相關資料（即乙項第3次動撥-撥款日期：104年12月29日，含動用申請書、證明書、工程進度圖、豐國造船公司發票，見106他5378號卷二第321至347頁；108偵11474 號卷一第117至125頁）；⑶慶陽海洋公司105年11月16日申請動用撥款之相關資料（即乙項第4次動撥-撥款日期：105年11月18日，含動用申請書、工程證明書、工程進度圖、互助營造公司發票，見106他5378號卷二第349至377頁；108偵11474號卷一第127至137頁）、⒒與乙項第2次、第3次、第4次動撥時點相關之履約管理會議記錄、簽到單及工作進度圖：⑴104年7月23日第37次履約管理會議紀錄、簽到單、工作進度圖（見108偵4096號卷一第426至428頁）；⑵104年8月13日第38次履約管理會議紀錄、簽到單、工作進度圖（見108偵4096號卷一第432至435頁）；⑶104年11月12日第41次履約管理會議紀錄、簽到單、工作進度圖（見108偵4096號卷一第450至453頁）；⑷104年12月17日第42次履約管理會議紀錄、簽到單、工作進度圖（見108偵4096號卷一第456至462頁）；⑸105年7月14日第49次履約管理會議紀錄、簽到單、工作進度圖（見108偵4096號卷一第500至504頁）；⑹105年9月20 日第51次履約管理會議紀錄、簽到單、工作進度圖（見108 偵4096號卷一第512至516頁）；⑺105年11月10日第53次履約管理會議紀錄、簽到單、工作進度圖（見108偵4096號卷一第526至530頁）；⑻105年12月15日第54次履約管理會議紀錄、簽到單、工作進度圖（見108偵4096號卷一第532至536頁）、⒓與乙項第2次、第3次、第4次動撥時點相關之慶陽海洋公司出具之執行管理報告：⑴慶陽海洋公司104年6月執行管理報告（完整版另行列印外放）--節本（見108偵4096號卷一第537至542頁）、目錄及預定進度桿狀圖（即工程進度圖，下同，見108他1316號卷一第75至81頁）；⑵慶陽海洋公司 104年7月執行管理報告（完整版另行列印外放）--節本（見108偵4096號卷一第543至548頁）；⑶慶陽海洋公司104年11月執行管理報告（完整版另行列印外放）--節本（見108偵4096號卷一第549至554頁）、目錄及預定進度桿狀圖（見108他1316號卷一第89至95頁）；⑷慶陽海洋公司105年10月執行管理報告（完整版另行列印外放）--節本（見108偵4096號卷一第555至559頁）、目錄及預定進度桿狀圖（見108他1316號卷一第103至109頁）；⑸慶陽海洋公司105年11月執行管理報告（完整版另行列印外放）--節本（見108偵4096號卷一第561至566頁）、⒔原審108聲搜字第134號搜索票及搜索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見108偵11474卷三第205至239頁）及扣案物資料：⑴扣押物編號肆-2-1：禾揚聯合建築師事務所、電子郵件（見108偵11474號卷三第135 至143頁）；⑵扣押物編號肆-2-3：禾揚聯合建築師事務所、電子郵件（見108偵11474號卷三第145至151頁）；⑶扣押物編號肆-2-4：禾揚聯合建築師事務所、電子郵件（見108偵11474號卷三第153至157頁）；⑷扣押物編號肆-2-5：禾揚聯合建築師事務所、電子郵件（見108偵11474號卷三第159至163頁）；⑸扣押物編號肆-2-6：禾揚聯合建築師事務所、電子郵件（見108偵11474號卷三第165至177頁）；⑹扣押物編號肆-3：禾揚聯合建築師事務所伺服器資料光碟之證明書檔案內容列印資料（見108偵11474號卷三第179至186頁）；⑺扣押物編號肆-3-1至肆-3-7：禾揚事務所伺服器資料光碟及照片（見108偵4096號卷一第567至569頁）：①空白直式證明書（見108偵4096卷三第299頁）、②扣案物編號肆-3-1光碟「BOT-建築師證明書0000000」word檔內容列印資料（見108偵4096卷三第301頁）、③空白直式證明書（見108偵4096卷三第303頁）、④扣案物編號肆-3-1光碟「BOT-建築師證明書 0000000」word檔內容列印資料（見108偵4096卷三第305頁）、⑤直式證明書（見108偵4096卷三第307頁、217頁）、⑥ 扣案物編號肆-3-1光碟「BOT-建築師證明書0000000」word 檔內容列印資料（見108偵4096卷三第309頁）；⑻扣押物編號肆-3-3：104年9月30至10月14日監造日報表（見108偵4096號卷三第249至264頁）；⑼扣押物編號2-4：被告夏雯霖提出之工程證明書等資料（見108偵11474卷三第187至194頁）、⒕互助營造公司與慶陽海洋公司、豐國造船公司簽立之工程合約及發票、函文：⑴慶陽海洋公司與互助營造公司簽立之新建工程地下結構工程合約書影本（見108偵11474卷一第408至424頁）；⑵慶陽海洋公司與互助營造公司簽立之新建工程合約書影本（見108偵11474卷一第427至442頁）；⑶豐國造船公司與互助營造公司簽立之空調新建工程管理服務合約書影本、工程管理費標單（見108偵11474卷一第725至734頁）、發票影本（見108偵4096卷二第259頁）；⑷豐國造船公司與互助營造公司簽立之機電新建工程合約書影本（見108偵11474卷一第735至744頁）；⑸互助營造股份有限公司108 年3月18日（108）台本字第038號函（見108偵4096卷一第75至77頁）、⒖慶陽海洋公司與豐國造船公司簽立之新建維生系統工程合約書影本（見108偵11474卷一第445至507頁）、慶陽海洋公司與豐國造船公司簽立之機電工程合約書影本（見108偵11474卷一第510至588頁）、⒗豐國造船公司與下包商之合約、發票等資料：⑴豐國造船公司與達映公司簽立之海洋生態展示館維生系統配管工程合約書影本（見108偵11474卷一第659至660頁）；⑵豐國造船公司與天地展覽設計公司簽立之合約及發票：①FRP桶槽工程合約書影本（見108偵1 1474卷一第591至604頁）、②海洋生態缸內造景工程合約書影本（見108偵11474卷一第605至612頁）、③統一發票影本（見108他1316卷一第411至413頁）、④工程預算書（見108他1316卷一第417、419頁）、⑤乾式造景工程合約書、補充協議（合約變更）影本（見108偵11474卷一第613至626頁）；⑶豐國造船公司與圖驛公司簽立之合約及發票：①海洋生態館燈光佈置工程合約書影本（見108偵11474卷一第663至672頁；108他1316卷二第63至65頁）、106年5月預算書及工程預算書、發票（見108他1316卷二第67至85頁）、②海洋生態館維生系統工程合約書影本（見108偵11474卷一第673至693頁；108他1316卷二第13至27頁）、105年3月16日報價單、工程預算書（見108他1316卷二第29、31至53頁）、③統一發票影本（見108他1316卷二第87至89頁）；⑷豐國造船公司與永舜欣業公司簽立之空調工程合約書影本（見108偵11474卷一第745至755頁）、發票影本（見108偵4096卷二第327頁）；⑸豐國造船公司與儀上公司簽立之海洋生態展示館維生設備合約書影本（見108偵11474卷一第661至662頁）、發票及支票影本（見108偵4096卷二第469至473頁）、⒘圖驛公司與其下包商簽立之合約書：⑴圖驛公司與台灣愛米克公司簽立之海洋生態館維生系統設備買賣合約書影本（見108偵11474卷一第695至704頁）；⑵圖驛公司與裕煒公司簽立之海洋生態館維生系統設備買賣合約書影本（見108偵1147號卷一第717至723頁）、⑶圖驛公司與高力熱公司簽立之海洋生態館維生系統設備買賣合約書影本（見108偵11474卷一第709至715頁）、⒙現場情形相關資料：⑴證人鄭慎108年4月2日庭陳工地現場照片及LINE截圖（見108偵4096卷二第43至79頁）；⑵ 於禾揚聯合建築師事務所扣得之扣押物編號肆-3扣押物照片（見108偵4096卷一第567至569頁）；⑶海科館籌備處108年2 月15日電子郵件暨附件照片（見108偵4096卷一第571至576 頁）、⒚豐國造船公司下包商提供之工程進度相關資料：⑴證人徐章生108年4月18日庭陳維生設備放置於高雄倉庫之照片（見108偵4096卷二第475至479頁）；⑵證人郭美芝108年10月14日提供工程進度表等相關資料（見本院前審卷二第417 至437頁）；⑶證人黃瀚毅108年9月30日提供檔案資料（USB隨身碟）；⑷證人徐章生108年12月13日刑事陳報狀所附證據（見原審卷四第231至243頁）--儀上公司之銀行帳戶資料及購買設備憑證等、⒛法務部調查局108年2月19日數位證據現場蒐證紀錄--郭一昌電腦硬碟--內有檔案「10406月BOT進度表-目標版.pdf」、「10406月BOT進度表-目標版.xls」、「10411月BOT進度表-目標版.xls」、「10510月BOT進度表-目標版.xls」（見108偵11474卷三第119至131頁）、土地銀行高雄分行106年8月2日雄放一字第1065003192號函--請求匯還超撥款（見108偵4096卷二第515頁）。是此，上開事實應堪認定。二、被告許銘陽有在乙項授信第2次動撥之證明書、工程進度圖及乙項授信第3次、第4次動撥之證明書上簽名、蓋章之事實(一)被告許銘陽於本院審理時僅坦承有在乙項第4次動撥之證明書上簽名、蓋章之事實，而否認有在乙項授信第2次動撥之證明書、工程進度圖及乙項授信第3次動撥之證明書上親自簽名、蓋章之事實。惟被告許銘陽前於調詢、偵查時均坦承其在乙項授信第2次動撥之證明書、工程進度圖及乙項授信第3次動撥之證明書上簽名、蓋章之事實（見108他1316卷三第193至196頁、第239至241頁），甚至於原審、本院前審審理時陳稱：是被告夏雯霖拿證明書去醫院讓我簽名；104年7月27日證明書上「許銘陽」的字跡是我的簽名；當下是夏雯霖建築師拿資料來醫院，他認為依判斷這個支用進度是合理的，我們當下才在這份證明書上用印等語（見原審卷三第111至112頁、第114頁；本院前審卷五第381頁），被告許銘陽迄至本院審理時方提出此部分辯解，是否可信，自屬有疑。(二)被告許銘陽於本院審理時聲請為筆跡鑑定，經本院將被告許銘陽否認為其親自簽名之乙項授信第2次、第3次動撥之證明書（各編為A1、A2類筆跡）及被告許銘陽承認為其親自簽名之乙項授信第4次動撥之（工程進度）證明書、台東知本國中援建工程第二次變更設計圖、建造執照申請書、設計人名冊、建築物概要表、施工說明書、臺東縣新建／增建建築物無障礙設施設計建築師簽證檢討附表、第1次變更設計申請書、大江生醫股份有限公司S11廠房新建工程各層面積計算檢討圖及法規檢討圖藍晒圖（均編為B類筆跡）等文件送往法務部調查局進行筆跡鑑定後，鑑定結果略以：A1、A2類筆跡與B類筆跡筆劃特徵相似，研判有可能為同一人所書等情，有法務部調查局112年4月27日調科貳字第11203125340號函暨所附法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書在卷可憑（見本院更一審卷二第385至402頁），是上開鑑定結果與被告許銘陽先前於調詢、偵查、原審及本院前審時坦承有在乙項授信第2次動撥之證明書、工程進度圖及乙項授信第3次動撥之證明書上簽名、蓋章之陳述相符，此部分陳述應可採信，其於本院審理時否認上開文件為其親簽之辯解，洵無可採。是此，被告許銘陽有在乙項授信第2次動撥之工程進度圖與乙項授信第2次、第3次、第4次動撥之（工程進度）證明書簽名、蓋章之事實，足堪認定。三、被告3人與同案被告陳慶男、梁耕華及郭一昌並無業務登載不實、行使業務登載不實文書之犯意聯絡與行為分擔 (一)刑法第13條規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。」從而故意有直接故意與間接故意之分。一般犯罪行為，除有特別規定外，原則上無論基於直接故意或間接故意，均足以成立犯罪。然若法律明文規定，以「明知」為其主觀犯罪要件時，則僅指直接故意而言，若係間接故意或過失，均不能繩以該條之罪。而刑法第215條業務登載不實罪，以從事業務之人，「明知」為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。 (二)被告3人皆不否認經余曉嵐建築師事務所認證之工程進度，與其等出具向銀行申請乙項授信第2次動撥之工程進度圖與乙項授信第2次、第3次、第4次動撥之（工程進度）證明書其上記載之工程進度相左，惟辯稱係計算進度之方式不同，且信任梁耕華寄送之電子郵件所附工程進度圖係由余曉嵐建築師事務所人員所製作等語。經查： 1.本件BOT興建案工程進度之計算方式，依海科館與慶陽海洋公司之約定，就工程施工階段：⑴依據實際完成各工作項目數量乘以單價之金額，與總工程施工費金額計算百分比為實際進度；⑵另未進場但廠製已完成之成品之半成品或備妥之材料，經監造單位查驗合格者，依完成之工料金額計算實際進度，有海科館105年10月14日版海洋生態展示館工程進度計畫書節本在卷為憑（見108偵4096卷一第598頁）。證人余曉嵐於調詢中亦證稱：建築業主要對工程進度之認證係以『實際完成的』工程材料數量及價金認證，這是依公共工程界的慣例，以材料數量乘以單價得出總價價金來認證工程進度等語（見108他1316卷二第249頁）。惟參照慶陽海洋公司與聯貸銀行簽訂之聯合授信合約第6條第4項第1款規定，慶陽海洋公司欲申請動用乙項授信時，應檢具：⑴「本計畫案之建築師查核證明文件」或「管理銀行認可之建築經理公司出具之工程查核報告書」；⑵「本計畫案之相關用款憑證，包括但不限於發票或經管理銀行認可之其他相關憑證」（見108偵11474卷一第80頁），並無針對工程進度之計算方式為特別約定。此時應探究者係在同一工程中，得否對業主、銀行提出不同方式計算之工程進度，或僅能提出以相同方式計算之工程進度？此據專家證人謝定亞教授於本院審理時證述：「估驗計價」的方法就是去現場看實際完成的工作量，去計算這樣子的工作量是值多少錢；「預算經費支用法」比較像甲方的經費來源可能是有上級機關撥用經費，或是中央機關配合地方政府撥用預算，但民間工程或有一些BOT工程，那是民間拿資本來蓋公共建設的時候，這種情形也可能是從銀行去取得聯貸的金額預算；「預算經費支用法」的數據一定會大於「估驗計價法」，因為「估驗計價法」是已經現場都做完了才去請款，預算支用一定會比估驗計價來得大，但是落差多少就要看這個案子本身的性質；在單一的工程中，不會前後採取不同的工程進度核算方式，這樣落差太大；同一個BOT專案裡面、同一個建築師出具2份工程進度證明書，1 份提供給行政機關採「估驗計價法」，而提供給金融單位是採「預算經費支用法」，這是合理的而且常見，如果民間機構跟銀行用的方式也是「估驗計價法」，那表示這民間機構根本不需要借錢，因為民間機構錢付完的時候才需要去跟銀行借，這跟實務上完全不符合。因為BOT是從民間拿資金出來做公共建設，這個資金通常不會是自有的資金，一定是去銀行融資，銀行提供一個專案的貸款，讓這個案子可行，所以他一定要先給，如果民間機構自己就有錢，就不用去借錢；行政機關與民間機構間採用估驗計價法，這是固定的，獨立的審查建築師是監造單位，也是依照估驗計價法；如果是甲方跟乙方，進度認定方式最常用是估驗計價法，但現在是談甲方跟銀行，這是兩件事情等語（見本院更一審卷三第14至15、17、33、35、38頁）。由上可知，在同一個BOT專案中，因應不同對象、目的，提供不同方式計算之工程進度資料，並非顯不合理，且因民間機構需先向銀行取得融資，方可進行後續工程，而需提供給銀行以預算經費支用為基礎，數據較「估驗計價法」為高之工程進度資料，以求先取得足夠資金支付給施工廠商，是被告3人辯稱其等出具之乙項授信第2次動撥之工程進度圖與乙項授信第2次、第3次、第4次動撥之（工程進度）證明書係以預算經費支用法為計算基礎，尚非全然無據。 2.復參酌慶陽海洋公司與余曉嵐建築師事務所簽訂之「國立海洋科技博物館興建案委託獨立專業機構服務」契約第2條所載，余曉嵐建築師事務所應協助慶陽海洋公司執行海科館興建案工程之查核與監督，含綜合規劃階段、設計階段、施工督導與履約管理階段、系統驗證等（見108偵4096卷一第369至370頁），再依慶陽海洋公司與禾揚聯合建築師事務所簽訂之國立海洋科技博物館興建營運移轉（OT＋BOT）海洋生態展示館新建工程委任契約書第4條第1項規定禾揚聯合建築師事務所服務內容主要為辦理本工程有關之建築、結構、景觀、複委託（水電、消防、空調）之整體規劃、設計（含簽證）、協助發包（含估算）、驗收竣工等各階段有關事宜，並配合出席各項相關會議；協助委託方辦理本工程各階段相關計畫書作業及送審事宜（見108偵4096卷一第378至379頁），是余曉嵐建築物事務所查核、監督之海科館興建工程範圍，並未限定工程項目，理應指全部工程，且包含施工督導與履約管理階段。另據證人即禾揚聯合建築師事務所副理廖雪杏於偵訊時證稱：我們公司不是負責所有項目，我們只負責建築設計及機電設計，水族及公共藝術不是我們負責的，這部分是慶陽直接跟國外建築師連繫等語（見108他1316卷三第107頁），核與證人即禾揚聯合建築師事務所監造人員歐勝彰於調詢時證稱：禾揚建築事務所負責「海科館BOT新建工程」案的設計及監造，其中監造是負責建築、機電（配管）、土木（建物旁的景觀）部分；由禾揚建築事務所回報監造實際執行的建築、機電（配管）、土木（建物旁的景觀）進度給余曉嵐建築師事務所，由余曉嵐建築師事務所計算整體BOT新建工程的進度，禾揚建築事務所不負責整體BOT新建工程進度的查核；慶陽海洋公司一開始就沒有要讓我們負責查核進度，所以我無法取得所有工程項目的預算金額（分母）資料，本事務所根本無法推算進度，實際進度要以余曉嵐建築師事務所認證的為主，我這邊也沒有辦法去計算整體BOT新建工程的進度等語（見108偵4096卷三第229至236頁），可見余曉嵐建築師事務所負責海科館興建全部工程之查核與監督，受託處理本件工程範圍大於禾揚聯合建築師事務所，是被告3人主張余曉嵐建築師事務所可取得較完整、全面之工程進度相關資料，應可採認。 3.再者，觀諸卷附梁耕華於104年7月20、24、28日寄送給禾揚聯合建築師事務所之電子郵件，均同時寄送副本予「余曉嵐-郭一昌」，於104年12月15日寄送給禾揚聯合建築師事務所之電子郵件，在內文載稱「已請余曉嵐方協助設定目前進度表-銀行版」，於105年11月16日寄送給禾揚聯合建築師事務所之電子郵件，在內文載稱「Excel檔為余曉嵐-郭協理協助處理之進度表」等情（見108偵11474卷三第139、147、155 、161、167頁），就此外觀下足認同案被告郭一昌或有同時收到電子郵件之副本，或有協助製作上開電子郵件所附之工程進度圖。且因同案被告梁耕華並無製作工程進度圖之能力，故上開電子郵件所附向銀行申請乙項授信第2、3、4次動撥貸款使用之工程進度圖（下稱「銀行版」，即同案被告郭一昌製作之「目標版」，見108偵11474卷三第125至129頁），實際上皆由同案被告郭一昌製作等情，業據證人即同案被告梁耕華、郭一昌自述在卷（見108他1316卷三第294至297 頁、第370至374頁、第403至406頁；108偵4096卷二第303至304頁），此與被告許銘陽於偵查中陳稱：我們間接知道慶陽的人員不會繪製工程進度圖，因為繪圖的人必須要有一些工程背景，慶陽的人員是請余曉嵐建築師事務所裡的人協助等語（見108偵4096卷三第185頁），證人即禾揚聯合建築師事務所副理廖雪杏於偵訊時證稱：扣押之電子郵件是梁耕華寄給我的，上面載明要銀行貸款所用，信件內容提到「已請余曉嵐方協助設定目前進度-銀行版」……余曉嵐是第三認證單位，那張表在我看來，應該是請余曉嵐來協助處理等語（見108他1316卷三第107頁）互有相符，是被告3人認前揭電子郵件所附工程進度圖為余曉嵐建築師事務所之人員或同案被告郭一昌製作，尚屬合理。又同案被告郭一昌係余曉嵐建築師事務所之協理，由其代表余曉嵐建築師事務所出席海科館每月舉辦之履約管理會議，亦由其製作余曉嵐建築師事務所出具之獨立專業機構文件審查認證報告後，再交由余曉嵐簽認等情，業據證人余曉嵐於偵查中證述在卷（見108他1316卷二第287至288頁），是同案被告郭一昌於本案中某程度可代表余曉嵐建築師事務所，足以使人認為其製作之工程進度圖表內容具有一定之可信性。此據被告夏雯霖於偵查中陳述：郭一昌是余曉嵐事務所協理，他在此案中是余曉嵐事務所的代表，我們的圖說要交給他審等語（見108他1316卷三第365頁），核與被告彭信蒼於原審準備程序陳述：當時寄來的電子郵件就有寫這是郭一昌已經認證過，既然履約會議上講的實際工程進度和預算經費算出來的工程進度都是郭一昌算的，我們當然認為這兩者都是真的等語互有相符（見原審卷一第239頁）。是此，綜合考量上述各情，被告3人主觀上認為銀行版工程進度圖係余曉嵐建築師事務所人員或郭一昌依據預算經費支用進度所製作，似與常情無悖。從而，被告3人辯稱因信任銀行版工程進度圖顯示之數據，進而在系爭3份工程進度證明書及在104年6月份銀行版工程進度圖上簽名、蓋章等情，尚非全然無稽。 4.又審之上開電子郵件所附向銀行申請乙項授信第2、3、4次動撥貸款使用之銀行版工程進度圖，其上雖無余曉嵐建築師事務所用印或認證字樣，惟經余曉嵐建築師事務所認證之104年6月、104年11月、105年10月工程進度圖（即余曉嵐建築師事務所提供予海科館籌備處之工程進度版本，下稱認證版），其上亦無余曉嵐建築師事務所用印或認證字樣（見108 他1316卷一第81、95、109頁），是無法單以圖面上是否有余曉嵐建築師事務所用印或認證字樣，而區別該工程進度圖是否業經余曉嵐建築師事務所認證。另銀行版之工程進度圖上並無明顯塗改痕跡，縱有部分項目如工期、預定開始時間、預定完成時間之數據與認證版之數據不同，然此係因同案被告郭一昌於製作上開工程進度圖時，為配合同案被告梁耕華提供之工程進度數據，使銀行版之工程進度看起來合理，而自行變更等情，業據同案被告郭一昌於本院前審時證述在卷（見本院前審卷五第54至55頁），是在被告3人誤認銀行版工程進度圖係余曉嵐建築師事務所人員或郭一昌依據預算經費支用進度而製作之前提下，縱銀行版工程進度圖中部分數據與認證版不同，被告3人或認此係因應銀行版工程進度圖中所示預算經費支用進度而為之調整，或僅關注工程進度本身數據，而疏未注意工期、預定開始時間、預定完成時間等個別項目之數據已有變更，姑不論被告3人就此部分是否已盡其專業注意義務，縱有疏失，仍與「明知」為不實之事項，而登載於業務文書之直接故意不同。 (三)就本案銀行版工程進度圖之製作過程而言，同案被告陳慶男係直接或透過訴外人劉守源指示同案被告梁耕華所需銀行版工程進度之百分比，此據同案被告陳慶男於偵訊時自承：給土地銀行的工程進度圖是慶陽海洋公司的員工畫的，且其曾指示需算入場外施作的部分等語（見108他1316卷四第120頁）、同案被告梁耕華於偵訊時證述：係由陳慶男直接或透過財務長劉守源指示總工程進度之百分比等語（見108他1316 卷三第295頁）及證人劉守源於偵訊時證稱：工程進度圖是由梁耕華負責提出，其會把陳慶男的意思轉達給梁耕華，陳慶男也會直接跟梁耕華講，後來梁耕華就提出工程進度圖等語（見108他1316卷三第131至133頁；108偵4096卷三第72頁），與同案被告梁耕華於偵查中自述：其係依陳慶男或劉守源之指示，未提出相關付款之憑證或其他證明文件，要求郭一昌繪製特定進度之「工程進度圖」等語（見108他1316卷三第291至292頁；108偵4096卷二第290至291頁），及同案被告郭一昌於調詢、偵查中自陳：在梁耕華未提供任何付款憑證或其他證明文件情形下，其依梁耕華提供之百分比數據，繪製特定進度之「工程進度圖」，甚至有時調整完的數字，梁耕華還說不夠，要伊再往上調等情（見108他1316卷三第372至373頁、第405頁、第408頁；108偵4096卷二第300至301頁）互有相符，顯見同案被告陳慶男、梁耕華及郭一昌主觀上明知各該銀行版工程進度圖所示之工程進度僅係符合陳慶男（對郭一昌而言為梁耕華）之指示即可，故未曾提供郭一昌所謂已實際付款之相關資料，亦未指定各工作項目之進度數據，並任由郭一昌擅改部分「工期」、「預定開始時間」、「預定完成時間」項目之數據，以拼湊得出銀行版工程進度圖所示之工程進度，是同案被告陳慶男、梁耕華及郭一昌有共同製作此不實銀行版工程進度圖之犯意聯絡甚明。惟相較上開同案被告陳慶男、梁耕華及郭一昌，被告3人僅係透過梁耕華寄送之電子郵件接觸銀行版工程進度圖，其等對於上述銀行版工程進度圖之數據來源、製作過程毫無所悉，無論同案被告陳慶男、梁耕華或郭一昌，均無人曾對被告3人提及或告知關於銀行版工程進度圖之數據來源、製作過程，有同案被告陳慶男之調詢、偵查筆錄（見108他1316卷四第18至19、120、133至134頁）、同案被告梁耕華之調詢、偵查及原審審判筆錄（見108他1316卷三第250至253頁；108偵4096卷三第113至116頁；108偵4096卷二第292至293頁；原審卷四第284至285、302頁）及同案被告郭一昌之調詢、偵查、原審筆錄在卷可稽（見108他1316卷三第374至375 、403、406至407頁；108偵4096卷二第302頁；原審卷四第29、40至41頁）。反之，同案被告梁耕華藉由將電子郵件之副本同時寄送給同案被告郭一昌或在電子郵件內文中以「已請余曉嵐方協助設定」、「Excel檔為余曉嵐-郭協理協助處理之進度表」等客觀上足以令人誤認之文句取信被告3人，是被告3人對於銀行版工程進度圖之數據來源、製作過程之認知與同案被告陳慶男、梁耕華及郭一昌之認知有所不同。從而，被告3人既非明知其等業務上文書有不實事項，亦無行使業務登載不實文書之犯意，自難認被告3人就此部分業務登載不實、行使業務登載不實與同案被告陳慶男、梁耕華及郭一昌確有犯意聯絡與行為分擔，而以上開罪名相繩被告3人。四、被告3人就向銀行詐貸部分，與同案被告陳慶男、梁耕華及郭一昌等人並無犯意聯絡與行為分擔 (一)本件聯合授信契約之授信條件、資金用途、動撥條件、須提出之文件內容 1.依「聯合授信合約」第2條約定，本授信案之授信用途，係供債務人（即慶陽海洋公司）支應其執行與海科館籌備處於101年5月14日所簽訂之「國立海洋科技博物館興建營運移轉（OT+BOT）案興建營運契約」之興建成本及相關必要費用，包括履約保證、營建規劃設計、營建工程款及相關附屬工程設施以及週邊設備之投資成本，及其他與本計畫案相關之直接與間接必要之計畫相關費用以及成本之所需資金，其中乙項授信用途係供債務人支應本計畫案之BOT興建工程款融資之所需；該合約第3條約定，乙項授信：BOT興建工程款融資，長期（擔保）放款─額度7億5,000萬元整，得依本合約分次惟不得循環動用。又該合約第6條第1項、第4項約定，債務人申請動用乙項授信額度，除應檢具動用申請書或保證書開發申請書及相關文件外，另須檢附⑴本計畫案之建築師查核證明文件或管理銀行認可之建築經理公司出具之工程查核報告書。⑵本計畫案之相關用款憑證，包括但不限於發票或經營管理銀行認可之其他相關憑證。復依該合約第28條第2 項及動用申請書上均約定，債務人依本合約所為之陳述、承諾、特別約定及聲明與擔保等事項與所提供之文件及資料均屬真實無誤，依本合約所約定應提供之文件及資料業經提供，且在本授信案存續期間內仍持續有效，並無變更。如有變更，則債務人已為最新變更之通知，或已自行或已依管理銀行之要求提出最新變更之文件或資料，有上開「聯合授信合約」及動用申請書在卷可參（合約節本見108偵11474卷一第77至82頁，光碟則置於原審卷二證物袋內，動用申請書見108偵11474卷一第83、117、127頁）。 2.依本件聯合授信合約第20條第41項約定：「債務人承諾：不得以異於一般正常商業交易之條件與他人交易或為其他不合營業常規之安排，而有不利影響債務人於本授信案履約能力之虞」。所謂不合營業常規交易，係指交易雙方因具有特別的關係，未經由正常商業談判達成契約，致其交易條件未能反映出公平價格而言。 (二)被告3人未參與慶陽海洋公司於申請乙項授信第2次、第3次動撥時以不合營業常規之交易方式取得豐國造船公司開立之統一發票之施用詐術行為 1.在本案中，慶陽海洋公司與豐國造船公司係關係企業，慶陽海洋公司於104年7月15日與豐國造船公司簽訂「新建維生系統工程」合約，總價款4億3,330萬元，其中包含壓克力工程、水質監控系統工程、維生系統設備、維生系統配管、造景工程。又壓克力工程付款辦法：第1次付款，合約簽訂後，提供60％工程款；第2次付款，工程完成三分之一後，提供20 ％工程款；第3次付款，工程完成三分之二後，提供15％工程款；第4次付款，工程完成後，提供5％工程款。水質監控系統工程、維生系統設備、維生系統配管與造景工程付款辦法：第1次付款，合約簽訂後，提供30％工程款；第2次付款，工程完成三分之一後，提供30％工程款；第3次付款，工程完成三分之二後，提供30％工程款；第4次付款，工程完成後，提供10％工程款（見108偵11474卷一第445至507頁）。又，1 04年7月17日慶陽海洋公司與豐國造船公司簽訂「機電工程」合約，總價款3億2,450萬元，付款辦法：第1次付款，合約簽訂後，提供30％工程款；第2次付款，工程完成三分之一後，提供30％工程款；第3次付款，工程完成三分之二後，提供30％工程款；第4次付款，工程完成後，提供10％工程款（見108偵11474卷一第510至588頁）。相較於慶陽海洋公司與互助營造公司間簽訂之海科館生態展示館新建工程及新建工程地下結構工程合約，均僅支付總價3％預付款（詳新建工程地下結構工程合約書，見108偵11474卷一第409頁；新建工程合約書，見108偵11474卷一第428頁），顯見慶陽海洋公司對豐國造船公司預付款條件，比本案BOT興建工程中其他外包廠商優渥甚多。再參考附表所示豐國造船公司與下包廠商簽約及付款之時間，亦看不出來慶陽海洋公司需預付豐國造船公司如此高額款項，有何商業上之合理依據。故應認定上開慶陽海洋公司與豐國造船公司簽訂之合約及交易均不符營業常規而違反聯合授信合約第20條第41項之約定。 2.豐國造船公司於104年7月15日開立壓克力工程60％工程款及水質監控系統工程、維生系統設備、維生系統配管與造景工程30％工程款發票，計1億9,035萬4,500元予慶陽海洋公司，再於104年7月20日開立壓克力工程20％工程款及水質監控系統工程、維生系統設備、維生系統配管與造景工程16.6％工程款發票，計8,175萬3,000元予慶陽海洋公司（見108他1316卷二第113頁），雖是依據上開新建維生系統工程合約，但該合約內容不符營業常規已如前述。又慶陽海洋公司即以上開發票併同其他支出憑證（詳106他5378卷二第133至295頁）申辦乙項授信第2次動撥。然而，此時豐國造船公司尚未與任何一家下包廠商簽約，且104年7月20日發票與合約中規定之付款條件不符。依據「海科館興建營運移轉案」興建營運契約第4.5.21條規定，300萬元以上支出，須經海科館備查後方可支用。慶陽海洋公司就給付豐國造船公司新建維生系統工程款計2億7,210萬7,500元雖有向海科館報備，但在獲館方同意備查慶陽海洋公司與豐國造船公司間之契約前即逕行支用，而在經海科館函覆無資料佐證相關工程已完成三分之一，且給付百分比與該合約書內容不符，請另函澄明提報後，此筆支出迄未獲海科館同意備查等節，有慶陽海洋公司104年7月27日慶陽財字第20150727009號函、104年9月15 日慶陽管字第20150915005號函及附件（見108偵11474卷一第309、313至314頁）、海科館104年8月20日海科館經字第1040002976號函、104年10月13日海科館經字第1040003920號函（見108偵11474卷一第311至312、315至316頁）附卷可稽。 3.又豐國造船公司於104年12月7日開立機電工程30％工程款發票9,735萬元，與水質監控系統工程及維生系統配管30％工程款發票，計2,349萬元予慶陽海洋公司（見108偵11474卷一第125頁）。慶陽海洋公司於104年12月23日申請乙項授信第3次動撥7,200萬元，聯合授信銀行於同年月29日撥貸7,200 萬元予慶陽海洋公司後，慶陽海洋公司於同日預付豐國造船公司9,735萬元予豐國造船公司。慶陽海洋公司雖有就給付豐國造船公司機電工程款（原判決誤載為新建維生系統工程款）計9,735萬元向海科館報備，但在獲館方同意備查前即逕為支用，且仍迄未獲館方同意備查，此亦有慶陽海洋公司104年12月28日慶陽財字第20151228005號函、海科館105年1月25日海科館經字第1050000044號函（見108偵11474卷一第325、327至328頁）在卷可考。由慶陽海洋公司違反聯合授信合約之約定，在獲得海科館同意備查前，即逕行支用上開款項之行為，可見身為慶陽海洋公司之董事長即同案被告陳慶男係藉由上開慶陽海洋公司與豐國造船公司所簽訂之不符營業常規之合約條款，使慶陽海洋公司獲取大筆金額發票憑證，得以向聯貸銀行詐取超過實際工程進度比例之款項。且觀豐國造船公司開予慶陽海洋公司前揭發票之發票日前，慶陽海洋公司在土地銀行高雄分行申設之帳號000000000000號興建專戶及帳號000000000000號營運收支專戶，均無匯出同上發票所載數額之工程款予豐國造船公司之交易記錄（見108偵11474卷二第141至153頁），故慶陽海洋公司是否確有支付上開鉅額工程款予豐國造船公司，亦有疑問。 4.被告3人皆非慶陽海洋公司或豐國造船公司之內部人員，無從得知或參與慶陽海洋公司係以不符營業常規之方式取得豐國造船公司開立之統一發票，作為向聯貸銀行申請乙項授信第2、3次動撥貸款時所檢附之不實支出憑證等情形，且檢察官並未舉證證明被告3人有參與上述不符營業常規之行為，難認其等就此部分與同案被告陳慶男有何施用詐術之犯意聯絡或行為分擔。 (三)被告3人雖有出具乙項授信第2次動撥銀行版工程進度圖與乙項授信第2次、第3次、第4次動撥之（工程進度）證明書，惟被告3人並非明知上述工程進度圖與（工程進度）證明書所載之工程進度係在毫無憑據之情形下，依陳慶男指示而決定，前已敘及，不再贅述。佐以同案被告郭一昌迭於調詢、偵查及原審審理中陳稱：（案發後）108年1月底，許銘陽打電話請我看一下他們出具的工程進度證明書，我就南下到他的事務所，當時夏雯霖在場，他希望我說明修改後（即目標版）工程進度圖之數據如何計算出來，我告訴他們這根本是不正確的，我是依梁耕華希望多少而填載，並不敢簽證背書，你們怎麼敢簽證，夏雯霖說被慶陽騙了等旨（見108他1316卷三第374至375、406至407頁；原審卷四第40至41頁），又同案被告郭一昌與被告3人僅因業務往來而認識，此據同案被告郭一昌於偵查中陳述在卷（見108他1316卷二第237至238頁），衡情應無故意迴護被告3人而為虛偽證詞之可能，是同案被告郭一昌此部分證述應為可採，益徵被告3人所辯係至案發後，方得知乙項授信第2次動撥銀行版工程進度圖與系爭3份工程進度證明書上所載之工程進度為虛偽不實等情應為可採。此外，慶陽海洋公司因海科館興建營運移轉案之海洋生態展示館新建工程委任契約尚積欠禾揚聯合建築師事務所監造服務酬金及設計費用合計1,140萬元，有禾揚聯合建築師事務所之支付命令聲請狀、臺灣高雄地方法院106 年度司促字第21073號支付命令及支付命令確定證明書在卷可參（見本院更一審卷一第683至689頁），難認被告3人有朋分不法利益或不法所有之意圖。從而，被告3人欠缺對三人以上共同詐欺取財、向銀行詐取財物中施用詐術之要件之認識，且無不法所有之意圖，自無從與同案被告陳慶男、梁耕華及郭一昌就被訴之上開犯罪成立共犯關係。 (四)綜上所述，被告3人前開所辯，應屬可採，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院依卷內現存證據資料，復查無其他證據足資認定被告3人確有檢察官所起訴之業務登載不實文書、行使業務登載不實文書、三人以上共同詐欺取財及向銀行詐欺取財達1億元以上等犯行，即屬不能證明被告3人犯罪，揆諸前開說明，自應為被告3人無罪之諭知。五、原審未詳為推求，就被告3人被訴業務登載不實文書、行使業務上登載不實文書、三人以上共同詐欺取財及向銀行詐欺取財達1億元以上等罪嫌遽為論罪科刑之判決，另就乙項授信第2次動撥款項中之3,270萬元及乙項授信第4次動撥6,600萬元，認有實際施作，與詐欺取財罪之構成要件不符而不另為無罪諭知部分，即有未洽。被告3人提起上訴，否認犯罪，指摘原判決有罪部分不當，為有理由；檢察官上訴指摘原審有罪部分中，就被告3人共同犯銀行法第125條之3第1項之罪，援引刑法第59條規定酌減其刑為不當，及不另為無罪諭知部分中，就乙項授信第4次動撥6,600萬元應同時構成三人以上共同詐欺取財罪嫌等情，均無理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告3人有罪及不另為無罪諭知部分均撤銷改判，並為被告3人無罪之諭知。陸、另檢察官就被告3人移送併辦部分（臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第15568號，109年度偵字第1403號及109年度偵字第6106號、第6107號、第6108號），因被告3人被訴部分，業經本院判決無罪，已如前述，本院當無從併案審理，應退回檢察官另行處理，附此敘明。柒、同案被告慶陽海洋公司，業經本院前審科處罰金刑確定，同案被告陳慶男、梁耕華、郭一昌，經本院前審為有罪判決後，均經最高法院判決駁回上訴而確定，自不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官朱華君提起公訴，檢察官朱華君、鄭舒倪提起上訴，檢察官王登榮、劉玲興、高大方到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　5 　　日刑事第七庭審判長法官李璧君法官李東柏法官鍾佩真以上正本證明與原本無異。被告許銘陽、夏雯霖、彭信蒼不得上訴。檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　5 　　日書記官蕭家玲附表：豐國造船公司與下包廠商間之承攬、請款、付款情形《單位：新臺幣》編號廠商名稱簽約時間契約內容契約金額發票日期請款金額付款日期備註一天地展覽公司 104年9月25日海洋生態缸內造景工程 3,500萬元 105年2月22日 350萬元 105年2月22日 700萬元 105年10月7日 1,050萬元 105年10月11日 FRP桶槽工程 1,350萬元 105年10月11日 810萬元 105年10月11日乾式造景工程 1,480萬元 105年10月11日 880萬元於106年5月25日變更為導覽解說工程。二圖驛公司 105年3月22日維生系統工程 4,900萬元 105年3月29日 1,960萬元 105年10月11日 980萬元 106年6月6日 854萬元 106年5月25日燈光佈置工程 1,500萬元 106年6月5日 1,130萬元三達映公司 104年維生系統配管工程 2,700萬元 105年3月1日 540萬元 105年5月16日 105年10月7日 540萬元 105年11月10日 105年10月11日 270萬元 106年4月30日 105年10月24日 540萬元 106年8月23日四儀上公司 104年維生設備 2,900萬元 105年2月19日 580萬元 105年10月11日 870萬元 105年10月24日 580萬元五日商Nippura公司不詳壓克力不詳不詳不詳 105年2月24日匯款金額為新臺幣2,224萬377元。六朝華公司未簽約維生設備工程七互助營造公司 105年6月30日機電新建工程 1億7,139萬元 106年6月7日 587萬6,044元未獲付款。八永舜欣業有限公司 105年12月16日空調工程 7,900萬元 106年5月5日 1,580萬元未獲付款。

臺灣高等法院高雄分院110年度金上重更一字第3號

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