臺灣高等法院 高雄分院111年度上易字第417號

• 裁判案由: 業務侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 112 年 04 月 11 日
• 法官: 李政庭、施柏宏、毛妍懿
• 當事人: 賴佑政

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第417號
上 訴 人
即 被 告 賴佑政

選任辯護人 翁英琇律師
陳重言律師
上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度
易字第77號，中華民國111年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第10912號、110年度偵字第10724號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賴佑政犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、賴佑政自民國105年5月1日起至同年10月31日止，任職於「
泛太不動產有限公司（址設桃園市○○區○○路○段0號16樓之4
，加盟二十一世紀不動產股份有限公司，下稱泛太公司）」，擔任「21世紀不動產美術館農十六加盟店（址設高雄市○○
區○○路0000號，下稱美術館店）」店長，負責房屋仲介，為
從事業務之人。賴佑政並於105年7月間，代理賣方盧燕萍出售坐落高雄市○○區○○段○000地號、旗山段第665之16地號土
地及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○街00○0號房屋、未保
存登記增建物即門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號房屋（下
合稱Ａ不動產）予買方周志昌，因Ａ不動產有假扣押登記而無
法辦理移轉登記，遂約定由買方周志昌將買賣價金新臺幣（下同）131萬6,000元匯至賴佑政名下臺灣銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶，由賴佑政負責為盧燕萍清償債務以塗銷上開假扣押登記後，再行移轉所有權予周志昌。詎賴佑政於105年8月30日收受周志昌匯入之131萬6,000元後，僅將其中15萬元用以清償盧燕萍之債務，即基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，將其餘之116萬6,000元用以償還自己之債務，而予以侵占入己。嗣泛太公司遭周志昌求償，始循線查悉上情。
二、賴佑政自105年12月19日起至108年7月1日止，任職於「凱璿不動產事業股份有限公司（址設高雄市○○區○○○路000號1樓
，下稱凱璿公司）」之分公司「永慶不動產新灣經貿加盟店（址設高雄市○鎮區○○○路0000號1樓，下稱新灣店)」，擔任
不動產經紀營業員，負責處理不動產買賣仲介之業務。又賴佑政於108年4月間，得知劉家玲有意出售其名下坐落高雄市○○區○○段000○0地號土地及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○
○街00號15樓之1、15樓之2號房屋(下合稱Ｂ不動產)，且盧志
綱有意購買。詎賴佑政明知其於擔任凱璿公司之不動產經紀營業員期間，處理不動產買賣仲介事務時，應忠實履行受託義務，以凱璿公司名義仲介買賣雙方完成交易，藉此使凱璿公司賺得仲介服務費後，再與凱璿公司拆分報酬，竟意圖為自己不法利益及損害凱璿公司之利益，違背應以凱璿公司不動產經紀營業員之身分居間撮合買賣雙方達成交易之任務，私下以個人身分居間撮合賣方劉家玲與買方盧志綱達成Ｂ不動產交易，雙方以1,100萬元成交，並於108年5月4日簽訂Ｂ不動產之買賣契約後，賴佑政藉此獲得劉家玲給付之22萬元、盧志綱給付之1萬6,000元報酬（此部分於案發後已返還盧志綱），並致凱璿公司受有短收仲介服務費利益之損害。
三、案經泛太公司、凱璿公司訴由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分因當事人、辯護人均表示同意（本院卷第87至89頁），得不予說明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實一所示業務侵占部分：
1.此部分犯罪事實，業據上訴人即被告賴佑政（下稱被告）於偵訊、本院審理時坦白承認（他二卷第189頁、本院卷第183、187頁），核與證人即21世紀不動產股份有限公司法務經
理傅郁婷、證人即被害人周志昌、證人盧燕萍於偵查中之證述大致相符（他二卷第95至98、131至133、173至177頁），復有告訴人泛太公司檢附之105年7月27日不動產買賣契約書、不動產買賣價金履約保證申請書、105年8月29日終止履約保證協議書、富晟事業有限公司於105年10月4日寄發之鳳山新甲郵局第72號存證信函、泛太公司於105年11月8日寄發之蘆竹錦興郵局第328號存證信函、泛太公司與被告分別於105年12月13日、107年2月22日簽定之還款協議書及所附本票影本、房屋買賣解除契約協議書（他二卷第23至67頁）、勞動部勞工保險局105年7月至同年10月勞工退休金計算名冊、美術館農十六店經紀人員人事異動表（他二卷第107至127頁）、房屋買賣解除契約補償金給付協議書、被害人周志昌於105年8月30日匯款之郵政跨行匯款申請書影本（他二卷第139
至143頁）、臺灣銀行鳳山分行110年3月4日鳳山營密字第11050005071號函檢送被告帳戶交易明細表（他二卷第151至157）、被告之受僱經紀人及營業員資訊查詢結果（他二卷第191頁）、臺灣高雄地方法院104年度司裁全字第2111、1974
號、105年度司裁全字第33、64、794號民事裁定影本（偵二卷第32至42頁）、Ａ不動產之土地建物查詢資料、異動索引查詢資料（偵二卷第45至57頁）、泛太公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務（審易卷第19頁）、被告還款明細、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、二十一世紀不動產股份有限公司收據（易字卷第89頁、本院卷第227、231至232頁）在
卷可參，足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪可作為認定本件犯罪事實之依據。
2.按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變異持有為所有之意思時，即應構成犯罪（最高法院43年台上字第675號判例意旨參照）。且業務侵占罪之成立，以因執行業
務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之（最高法院92年度台上字第491號判決意旨參照）。又侵占罪持有之重要性在於
「有濫用危險的支配力」，因此該持有不以事實上的持有為必要，法律上之持有亦包括在內，以現今提款機普遍設立及網路轉匯款之便利性，就處分受託保管款項之便利性、危害性及嚴重性而言，帳戶保管（支配）者可能更甚於直接保管現金者。帳戶保管（支配）者如隨意提款、轉匯受託保管的款項，其行為應仍為侵占罪所涵攝（最高法院111年度台上
字第2481號判決要旨參照）。
3.查被告於案發當時受僱於泛太公司，擔任美術館店之店長，負責房屋仲介事宜，其就收取被害人即買方周志昌款項後清償賣方盧燕萍之相關債務，並塗銷Ａ不動產假扣押登記，以利移轉Ａ不動產所有權予被害人周志昌之相關事項，自屬其所從事業務之一環。又被告所收受周志昌匯入被告名下帳戶之131萬6,000元，為其因業務而受託保管之款項，雖存放於被告名下之金融機構帳戶內，然事實上處於被告實力支配之下，依前述說明，自屬被告法律上持有之物，然被告卻僅將其中15萬元用以清償賣方盧燕萍之相關債務，而將其餘之111萬6,000元以轉帳、提領現金等方式用以清償自己之債務，顯已將該111萬6,000元作為自己所有之物而擅自處分，客觀上有將業務上所持有之物侵占入己之行為，主觀上亦有侵占業務上所持有之物之犯意及不法所有意圖甚明。再者，依照前開說明，業務侵占罪既為即成犯，於被告將業務上所持有之前開財物，易持有為所有而侵占入己之時起，即已成立犯罪，縱其嗣後經泛太公司追討而返還全部款項，亦與其業務侵占之犯罪成立無涉，僅與量刑輕重、沒收金額多寡有關而已，不因此解免其業務侵占之刑事責任，一併敘明。
㈡事實二所示背信部分：
1.此部分犯罪事實，業據被告於本院審理時坦白承認（本院卷第183、187頁），核與告訴人凱璿公司法定代理人許富凱於警詢（警卷第17至22頁）、證人即雄赫不動產有限公司（下稱雄赫公司）-永慶不動產高雄大樂河堤加盟店之店長陳珈
米於警詢及偵訊（警卷第25至28頁、他一卷第119至120頁、偵一卷第81至83、87頁）、地政士洪依婷於警詢（警卷第31至34頁）、證人簡昕勝於警詢（警卷第37至41頁）、證人盧志綱於警詢及偵訊（警卷第45至50頁、偵一卷第61至64頁）、證人劉家玲於警詢、偵訊及原審審理中（警卷第53至59頁、他一卷第105至106頁、易字卷第43至61頁）之證述大致相符，並有凱璿公司之公司登記資料查詢、不動產經紀營業員專業訓練證明書、不動產經紀營業員證明、凱璿公司與被告間之委任契約書、新灣店人事資料表、雄赫公司之公司登記資料查詢、劉家玲與雄赫公司就Ｂ不動產於107年12月簽訂之
專任委託銷售契約書、委託事項變更契約書、劉家玲與盧志綱就Ｂ不動產於108年5月4日簽訂之不動產買賣契約書、買賣
價金履約保證申請書、昱證地政士事務所卷宗封面影本、玉山銀行存款回條、被告名下玉山銀行帳戶存摺封面影本、不動產買賣意願書（他一卷第11至55頁）、玉山銀行敦南分行110年1月29日玉山敦南字第1100000002號函及所附Ｂ不動產之價金履約保證點交證明書即專戶資金控管表（偵一卷第93至95頁）、原審電話紀錄查詢表（易字卷第85頁）可參，足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪可作為認定本件犯罪事實之依據。
2.按不動產經紀業管理條例第4條第7款、第16條規定「經紀人員︰指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務」、「經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務。但經所屬經紀業同意為他經紀業執行業務者，不在此限」。又被告與凱璿公司簽訂之委任契約書第8條規定「乙方（即被告）非經甲方（即凱璿公司）同
意，不得出資或實際經營與甲方相似或職務上有關之事業，亦不得兼任甲方以外之職務，或未經甲方同意與同行合作」（他一卷第19頁）。準此，被告既與凱璿公司簽訂前開委任契約，自屬為凱璿公司處理事務之人，更為通過專業訓練而取得資格證明之不動產經紀營業員，理應遵循委任契約、不動產經紀業管理條例之規定，任職於凱璿公司擔任不動產經紀營業員期間，處理不動產買賣仲介業務應為凱璿公司之利益計算，除「經凱璿公司同意」外，不得私下以自己名義從事不動產仲介業務，縱使不動產之賣方尚未與凱璿公司之分公司、其他加盟店簽立銷售契約，或者簽立之銷售契約已到期，被告仍不得以自己名義加以仲介甚明。是被告未以凱璿公司不動產經紀營業員之身分，而私下以個人身分居間撮合賣方劉家玲與買方盧志綱達成Ｂ不動產交易，並藉此獲取買賣雙方所給付之報酬，客觀上自屬違背凱璿公司委託之任務，且致生損害於凱璿公司之利益，主觀上亦有意圖為自己不法所有及損害凱璿公司利益之背信犯意。
㈢綜上，本案事證明確，被告所為業務侵占、背信犯行均足以認定，俱應依法論科。
三、論罪：
㈠被告行為後，刑法第336條第2項業務侵占罪，雖於108年12月
25日修正公布，同年月27日生效施行，惟此次修正僅針對罰金刑之數額，將原先須依刑法施行法第1條之1第2項前段規
定予以換算部分，直接明定於各該刑法本文中，就各該犯罪之構成要件、刑罰效果並未變更，罰金數額實質上亦未變動，故無庸比較新舊法，應逕行適用裁判時之現行法。
㈡按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年台上字第402號判例意旨參照）
。故就事實一部分，被告既就業務上所持有之物，有前述易持有為所有之行為，自應論以業務侵占罪，尚不能僅援用背信之法條處斷。
㈢核被告就事實一所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；就事實二所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。公訴意旨認被告就事實一部分涉犯刑法第342條第1項之背信罪，容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，並經本院於審理時當庭告知變更後之罪名（本院卷第182頁），已無礙被告防禦
權之行使，爰依法變更起訴法條。
四、上訴論斷之理由：
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：⑴被告就事實一所
示業務侵占犯行，上訴後已坦承不諱，且於本院審理中再賠償泛太公司103萬元（詳後述）。⑵就事實二所示背信部分，
於本院審理時亦坦白承認。原審就上情均未及審酌被告犯罪後之態度，尚有未合。是被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思以己力賺取財富，竟貪圖私利，利用擔任泛太公司房屋仲介職務之便，而為事實一所載業務侵占犯行，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念；又被告就事實二部分，擔任凱璿公司之不動產經紀營業員，未忠實履行不動產仲介業務，竟私下仲介Ｂ不動產交易，使凱璿公司受有短收仲介服務報酬之損害，所為實有不該，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、業務侵占之金額、背信部分所造成凱璿公司短收仲介服務報酬之數額；並考量被告犯後於本院審理中坦承全部犯行之態度，兼衡就事實一部分，泛太公司基於自身商譽維護，已就被害人周志昌因本案所受損失予以補償，有房屋買賣解除契約書為憑（他二卷第63頁），堪認被害人周志昌所受損害已有減輕，被告復於原審、本院審理中陸續賠償泛太公司共計136萬5,000元（詳後述）；又就事實欄二部分，被告迄至本院審理終結前，因凱璿公司和解意願不高，致未能與凱璿公司達成和解或賠償損害；末考量被告前因過失傷害、公共危險等案件，經法院判處有期徒刑並執行完畢等前科素行（詳見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述大學畢業之教育程度、先前從事房屋仲介但目前待業中、收入不穩定、子女已成年等家庭經濟狀況（本院卷第191頁）等一切
情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就被告所犯2罪所處之刑均諭知得易科罰金之折算標準。
㈢按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開2罪，犯罪時間分別為105年8月30日、108年5月4日，被害對象不同，罪名雖有不同，但均屬財產犯罪，罪質相近，且犯罪情節均與仲介不動產交易相關，其所犯2罪之犯罪
所得總額，及各次犯行對社會所生之總體危害程度等情，認如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所犯上述2罪定其應執行刑為有期徒刑8月，並諭知得易科罰金之折算標準。
㈣被告前因公共危險、侵占等案件經判處應執行有期徒刑7月確
定，並於109年4月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，自不符合宣告緩刑之要件，一併敘明。
五、沒收：
㈠事實一所示業務侵占部分：
被告就此部分獲有116萬6,000元之犯罪所得，而泛太公司雖已先行就被害人周志昌之損失予以補償，惟該筆補償係泛太公司基於維護自身商譽所為，究非被告所支付，無從以此認為毋庸沒收被告之犯罪所得。然被告於案發後與泛太公司達成還款協議，分別於原審審理時賠償33萬5,000元、於本院
審理時共賠償103萬元給泛太公司（其中50萬元匯入泛太公
司之臺灣銀行南崁分行帳戶，其餘53萬元以現金方式交予泛太公司所屬二十一世紀不動產股份有限公司總管理處副總經理陳昭良代收），合計賠償金額為136萬5,000元等節，有泛太公司於原審之陳報狀所附還款明細、辯護人於本院提出之陳報狀所附國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、二十一世紀不動產股份有限公司出具之收據各1份可參（易字卷第87、89
頁、本院卷第225至232頁），上述賠償總金額已逾被告犯業務侵占罪之不法所得116萬6,000元，如再沒收被告此部分之犯罪所得，有逾刑法沒收制度僅為剝奪不法利得之目的，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
㈡事實二所示背信部分：
1.被告向賣方劉家玲所收取之服務費22萬元犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收
，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.至於被告向買方盧志綱所收取之紅包1萬6,000元，業於案發後全數返還予盧志綱一節，業經證人盧志綱於警詢證述明確（警卷第49頁），並有原審電話紀錄可參（易字卷第85頁），本案既無證據足認被告仍保有該部分犯罪所得，爰不就此諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甘若蘋提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　11　　日刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏
法 官 毛妍懿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　11　　日書記官　黃璽儒
附錄本判決論罪科刑法條：
【中華民國刑法第336條第2項】
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
【中華民國刑法第342條第1項】
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金
。
【卷證簡稱與全稱對照表】
簡稱 全稱 警卷 高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10873039900號卷 他一卷 高雄地檢署108年度他字第5873號卷 他二卷 高雄地檢署109年度他字第8972號卷 偵一卷 高雄地檢署109年度偵字第10912號卷 偵二卷 高雄地檢署110年度偵字第10724號卷 審易卷 原審111年度審易字第182號卷 易字卷 原審111年度易字第77號卷 本院卷 本院111年度上易字第417號卷