臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

蔡人全

選任辯護人

吳春生律師

上列上訴人因背信案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第467號，中華民國111年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第4828號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡人全（原名：蔡尚佑）與桂艷前為男女朋友。桂艷於民國103年間係大陸地區人民，因尚未取得臺灣地區之國民身分證，未能登記為房屋及土地所有人，故於同年4月間借用蔡人全之名義購買高雄市○○區○○路00巷00弄0號房地（下稱系爭房地），並於同年12月2日將系爭房地借名登記在蔡人全名下。而蔡人全明知其僅係出名人，桂艷才是系爭房地之實際所有權人，其須依桂艷之指示本於系爭房地登記名義人身分為任務。然其竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，未經桂艷同意，接續於104年3月5日以系爭房地向華南銀行增貸新臺幣（下同）65萬元自用；暨旋於同年3月16日擅以系爭房地設定最高限額抵押權79萬2,000元，並於105年7月1日向新光商業銀行貸款79萬元自用，違背其上開任務，致桂艷須持續返還共144萬元之貸款及所生利息，因而受有財產上之損害。

二、案經桂艷訴由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠訊據上訴人即被告蔡人全坦承有上開未經告訴人同意，接續於104年3月5日、同年3月16日、105年7月1日擅以系爭房地設定抵押權向華南銀行、新光商業銀行貸款自用情事，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：告訴人係大陸地區人民，其借用本國人之名義購買臺灣地區之房地產，是法律上所不許可而違反強制規定，其借名登記之行為無效，所有權仍屬於被告所有，並無背信可言云云。

㈡然查上揭犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱，核與證人即告訴人桂豔於偵查中證述相符，並有被告之中國信託銀行帳戶0000000000000000之交易明細資料、中國信託銀行107年8月3日中信銀字第107224839104101號函暨告訴人之客戶資料、交易明細相關資料、告訴人之平安銀行個人帳戶總匯信息清單影本、華夏銀行帳戶0000000000000000帳戶、0000000000000000帳戶、0000000000000000帳戶明細帳單影本、告訴人母親之華夏銀行帳戶存款金融交易明細、告訴人103年5月20日與系爭房地原所有人之訂購單影本、告訴人103 年4月29日及103年5月5日支付30萬訂金之存款憑條影本、系爭房地預定買賣契約書及委任狀影本、告訴人匯款單影本、華南銀行放款戶帳號資料查詢申請單影本、新光銀行約定事項暨借款契約書影本、高雄市政府地政局大寮地政事務所107 年11月12日高市地寮登字第10770933400號函暨系爭房地登記謄本及異動索引、被告與告訴人之微信對話內容影本、新光銀行之民事聲請狀及臺灣高雄地方法院106年度司拍字第248號民事裁定影本、票號41876、431877之本票影本、被告107年10月10日傳送給告訴人之電子郵件各1份附卷可稽（見高雄地檢署106年度他字第9561號卷第13至57頁、第79至85頁、第105至107頁、第163至235頁、第243至266頁、第271至281頁、第293至296頁、第299頁、高雄地檢署108年度偵字第4828號卷第29頁、第39至66頁、第71頁，原審法院卷第341頁、第344頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈢被告辯護人雖替被告辯稱：「告訴人決定在臺灣買房，依臺灣規定告訴人無法買房子，所以兩人商量結果以被告名義購買。」，「借名登記顯然非一般背信罪之非同財共居之情形要處罰的客體。」，「兩岸還是敵對關係，若開放讓大陸地區人民以借名登記方式購買房屋，高雄市的房子一個月內被陸資買走，臺灣地區與大陸地區人民關係條例的控制與洗錢防制法是同樣的立法理由，若臺灣全部充滿陸資，政局就非常不穩定，如能經過審查，政府才能控制，如果大陸地區人民都以這種方式購買房屋，像告訴人購買完就回大陸，判決若承認此為背信，無異告訴大家不必經由正常程序審查，可以借名登記，若大家以人頭做借名登記，還受法律保障，因出名人不敢違背任務，無異鼓勵以借名登記方式購買房屋，可能會引起很多問題。若以立法目的來看，不應以司法實務判決肯認他們的作為。」云云，認告訴人係大陸地區人民，其借用本國人之名義購買臺灣地區之房地產，是法律上所不許可而違反強制規定，其借名登記之行為無效，所有權仍屬於被告所有，並無背信可言，並引用最高法院108年度台上大字第1636號民事裁定為據。惟查：最高法院108年度台上大字第1636號民事裁定之主文為：「非原住民乙欲購買原住民甲所有原住民保留地經營民宿，為規避山坡地保育利用條例第37條第2 項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1 項規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙名義與甲簽訂買賣契約，甲以該地為乙設定地上權後，將所有權移轉登記予丙。乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得原住民保留地所有權之效果，自違反上開禁止規定，依民法第71條本文規定，應屬無效。」，僅係規範非原住民與原住民間關於原住民保留地間之法律關係，而有原住民保留地開發管理辦法之規定，依該辦法第18條第1項規定：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。」，係原住民與非原住民就原住民保留地間之強制規定，僅存在於原住民與非原住民間之法律關係，無從因此即認為該規定亦比附援引，類推適用於大陸地區人民。更何況依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第69條第1項規定：「大陸地區人民、法人、團體或其他機構，或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區取得、設定或移轉不動產物權。但土地法第十七條第一項所列各款土地，不得取得、設定負擔或承租。」，採事前申請許可制，如經主管機關許可，即可取得所有權，亦因此即有大陸地區人民在臺灣地區取得設定或移轉不動產物權許可辦法之制定，依該辦法第6、7條自得取得臺灣地區之不動產所有權。更何況大陸籍配偶在申請定居時，依據臺灣地區與大陸地區人民關係條例第17條第5項第3款規定，於提出喪失原籍證明，並撤銷原大陸戶籍後，亦可取得臺灣國籍且在臺灣定居。而能在臺灣置產，足認大陸地區人民借用國人名義購買臺灣地區住宅，並未違反民法第71條所稱之「強制規定或禁止之規定」，仍為有效之行為，被告辯護人此部分所辯，自無足採認。

㈣從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。又被告違背系爭房地登記名義人之任務，未經告訴人同意即接續以系爭房地貸款65萬元、設定最高限額抵押權後貸款79萬元，係基於同一背信犯意在密接時間所為，侵害同一法益，行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，應屬接續犯，而為包括之一罪。

㈡原審因認被告罪證明確，並審酌被告與告訴人前為男女朋友，其明知告訴人斯時為大陸地區人民，無法以自身之名義購買系爭房地並登記為所有權人，故利用其借名登記為系爭房地所有權人之機會，違背其任務，以系爭房地先後貸得65萬元、79萬元花用，造成告訴人必須持續返還共144萬元之貸款及所生利息，致生損害於告訴人之財產權，而告訴代理人於原審審理中亦稱：被告這些借款導致告訴人房貸壓力很大，系爭房地已在111年4月出售，因為告訴人無法負擔貸款等語（見原審法院卷第354頁），又被告事後並未與告訴人達成和解，彌補告訴人之損害，足證被告所為應予非難；惟念及被告前於警詢、偵查中雖均否認犯行，於原審審理中終能坦承犯行，犯後尚有悔意（惟竟於本院審理中又否認犯罪）；兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段，於本院審理中自陳之學歷、家庭生活經濟狀況（因涉個人隱私，詳見原審法院卷第354頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月。另就沒收部分，敘明：按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，關於沒收部分適用修正後之規定。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告違背其身為借名登記人應妥善管理告訴人系爭房地之任務，以上開方式獲得65萬元、79萬元共144萬元，為被告本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官郭來裕提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 陳中和