111年度上易字第473號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：112 年 05 月 16 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 111年度上易字第473號上訴人即被告陳樹田王文賢天文水電工程有限公司代表人王文賢年籍同前上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣橋頭地方法院110 年度易字第156號，中華民國111年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第2865號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳樹田（下稱被告陳樹田）犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪，共3罪，各予判處有期徒刑4月、定應執行刑為有期徒刑9月，並諭知如易科罰金的折算標準為新臺幣（下同）1千元折算1日；以上訴人即被告王文賢（下稱被告王文賢）犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，共3罪，各予判處有期徒刑3月、定應執行刑為有期徒刑7月，並諭知如易科罰金的折算標準為1千元折算1日；以上訴人即被告天文水電工程有限公司（下稱天文水電公司）之代表人，因執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，共3罪，各予科罰金7萬元、定應執行刑為罰金15萬元，其認事用法、量刑，均無違誤、不當，應予維持。故依刑事訴訟法第373 條規定，引用第一審判決書記載的事實、證據及理由作為附件。二、被告3人乃是下列理由提起上訴：㈠被告王文賢就本案3件簡易自來水供水改善工程標案（以下合稱簡水3案），原本均有投標施做的意願，並未借牌給被告陳樹田、讓陳樹田以天文水電公司名義去投標，之後是因為王文賢身體狀況不好、需要洗腎，才由陳樹田施做相關工程。工程完成後，陳樹田亦與天文水電公司將雙方款項會算清楚，此有陳樹田經營之福田水電工程行開立的統一發票2張可予證明（本院卷第141至143頁）。從而，原審對被告3人為有罪判決，實有違誤。㈡即使被告3人確有原審所認定之犯行，請考量被告王文賢、陳樹田年事已高，其中王文賢又身體狀況不佳，且簡水3案工程規模非大等情狀，改判較輕之刑，並均為緩刑之諭知。三、上訴論斷的理由㈠關於上訴意旨㈠部分： ⒈簡水3案中的「高雄市桃源區勤和里簡易自來水供水改善工程」、「106年度高雄市桃源區桃源里簡易自來水供水改善工程」，均是於106年10月3日公開招標；至於「高雄市桃源區高中里簡易自來水供水改善工程」，則是於106年11月1日公開招標，此有簡水3案的決標公告在卷可證（偵2卷第43、47、51頁）。又依據被告王文賢在義大醫療財團法人義大癌治療醫院就診的病歷資料（審易卷第111至167頁），王文賢是於簡水3案公開招標前之106年6月8日，即經醫師診斷其罹患第五期慢性腎臟疾病、第二型糖尿病、伴有糖尿病的腎臟病等病症；另依王文賢在芳民診所就診的診斷證明書所載，王文賢於簡水3案公開招標前之106年9月23日起，就開始在義大醫院洗腎，並於106年10月2日轉入該診所規則洗腎（偵2 卷第243頁）。由此可知，上訴意旨所稱導致王文賢無法親自施做工程之身體狀況不佳、需要洗腎此一情事，其實是在簡水3案公開招標前即已存在。因此，就上述事項的時序發展過程而言，並不可能是王文賢原本有意親自投標施做簡水3案，待得標後，方發現自己身體狀況不佳、需要洗腎、無法親自施做，故而轉由陳樹田代為施做。 ⒉被告陳樹田於本院審理中所提出之2張統一發票，其中1張是由福田水電工程行開立給十億營造股份有限公司，品項則為電熱棒、熱水器清洗（本院卷第141頁），故依其記載內容，顯與上訴意旨所稱：「陳樹田與天文水電公司將雙方款項會算清楚」此一事項，並無相關。再者，陳樹田於本院審理中所提出之另1張統一發票，雖是記載由福田水電工程行開立給天文水電公司，品項為工資、含稅金額為200萬元，開立日期則是107年6月29日（本院卷第143頁）。但依據陳樹田於本院審理中所述，其是收到簡水3案的工程款後，才與王文賢的配偶會帳，並開立該統一發票（本院卷第137頁），而依據天文水電公司甲仙地區農會帳戶交易明細所載，簡水3案的工程款是於107年10月24日，才匯付給天文水電公司（警卷第42頁），故上述統一發票的開立時間，乃是在天文水電公司收到工程款之前，時序上與陳樹田所言存有矛盾，自難認定該統一發票與簡水3案有關。 ⒊綜上所述，上訴意旨㈠所為之主張，顯不可採。㈡關於上訴意旨㈡部分： ⒈有關被告王文賢身體狀況不佳部分，原審於量刑時已經加以審酌（原審判決第11頁第20至22行）。至於被告2人年紀部分，依據本案卷內事證，此與被告2人為本件犯行的動機、目的或其他刑法第57條所載的量刑審酌事項，均無重大相關，故原審就此未予審酌，並無不妥。此外，原審雖未審酌簡水3案的工程規模，但原審就被告陳樹田、王文賢2人各次犯行所量處之宣告刑，分別只有高出法定最低刑2月、1月，不但屬於低度刑，且是低度刑中偏輕之刑期；另關於天文水電公司部分，原審所科處之罰金，也遠低於簡水3案的工程款。因此，尚難以原審未審酌簡水3案的工程規模，而認其有量刑過重之不當。 ⒉被告陳樹田前因偽造文書、詐欺等案件，經本院以107年度上訴字第407號判決，判處應執行有期徒刑10月，並於107年8 月28日確定，而於107年12月13日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。故本案宣判時，其前述案件執行完畢尚未滿5年，而與刑法第74條第1項第1、2款所規定得宣告緩刑的要件並不相符，自無從諭知緩刑。 ⒊被告王文賢於為本件犯行前，即曾因犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪，而經臺灣高雄地方法院以94年度易字第1245號判決，判處有期徒刑4月、緩刑2年確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可以證明。而其前已犯相同罪名之案件而經法院諭知緩刑，卻仍未能知所警惕而再犯本案，足見其法治觀念淡薄，給予其緩刑之諭知，實難避免其日後再度觸法，故其於本案犯行所彰顯之惡性自應予懲戒，並無「以暫不執行為適當者」的情形，而不宜予以宣告緩刑。 ⒋依據天文水電公司之自來水管承裝商營業許可書所載，該公司於被告王文賢前述⒊所載前案至本案發生時，代表人均為王文賢（偵2卷第24頁）。天文水電公司既因其代表人即王文賢執行業務觸犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪而應科以罰金，而王文賢又有前述不宜諭知緩刑的情形，則天文水電公司自同樣不宜為緩刑之宣告。 ⒌綜上所述，上訴意旨㈡所為之主張，亦均不可採。至於原審於對被告王文賢為量刑審酌時，認其「本案犯行前未有經法院論罪科刑紀錄」，而有未盡正確之處（王文賢前述⒊所載之前案，其緩刑日後雖未經撤銷，但依刑法第76規定，其效果僅是「刑之宣告失其效力」，與未經論罪科刑，尚有不同）。但本案僅有被告上訴，檢察官並未就原審判決所存之前述瑕疵提起上訴；且原審判決前述論述僅是未盡正確，就王文賢未曾受刑之執行而實質受有刑罰處遇此一事項，尚無錯誤，難認原審因此就王文賢之量刑有顯然評價不足而適用刑法第57條不當之情形，又原審亦無其他適用法條不當之情事，依據刑事訴訟法第370條第1項規定，本案無從因此撤銷改判王文賢較重之刑，併予說明。另被告陳樹田於本院審理中所提出之捐款證明，與其本案犯行無關，僅能用以證明其「品行」此一量刑審酌事項；而依原審判決所載量刑審酌內容，原審並未因陳樹田未於原審提出上述捐款證明而就其「品行」給予不利或錯誤之評價；另如前所述，原審就陳樹田各次犯行所量處之宣告刑，只高出法定最低刑2月，已屬從輕，故即使參酌陳樹田所提出之捐款證明此項證據，亦無從產生足以動搖原審量刑結果的變動，亦併予說明四、從而，本件被告3人以前述各項主張提起上訴，並無理由，應予駁回其等上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日刑事第四庭審判長法官黃建榮法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。附件：臺灣橋頭地方法院刑事判決 110年度易字第156號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官被　　　告　陳樹田天文水電工程有限公司兼　上一人代　表　人　王文賢上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2865號），本院判決如下：主文陳樹田犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，共參罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。王文賢犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，共參罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。天文水電工程有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，共參罪，各科罰金新臺幣柒萬元。應執行罰金新臺幣拾伍萬元。犯罪事實一、陳樹田為福田水電工程行（下稱福田工程行）實際負責人，王文賢則為天文水電工程有限公司（址設高雄市○○區○○○路○ ○○街00號，下稱天文公司）之負責人。緣高雄市桃源區公所於民國106年10月3日公開招標「高雄市桃源區勤和里簡易自來水供水改善工程」（下稱勤和里工程）、「106年度高雄市桃源區桃源里簡易自來水供水改善工程」（下稱桃源里工程），於106年11月1日公開招標「高雄市桃源區高中里簡易自來水供水改善工程」（下稱高中里工程）等三項工程（下合稱簡水3案），並均明訂須具備「丙級以上合格之綜合營造業或甲級自來水承裝業」資格始可投標，陳樹田明知自己經營之福田工程行不符合投標資格，竟意圖影響採購結果獲取不當利益，基於借用他人名義、證件投標之犯意，取得具有簡水3案投標資格但無投標意願之王文賢同意，借用天文公司名義、證件投標簡水3案，王文賢並於不詳時間、地點將天文公司之大小章、甲仙農會帳號00000000000000號帳戶（下稱本案農會帳戶）存摺均交予陳樹田使用，天文公司在參與簡水3案投標後，分別於106年10月16日得標勤和里工程、桃源里工程，於106年11月8日得標高中里工程後，實際由陳樹田進行簡水3案之施工、驗收與請領工程款事宜。嗣勤和里工程款新臺幣（下同）981,261元、桃源里工程款1,603,328元、高中里工程款1,425,688元（合計為4,010,277元）於107年10月24日匯入本案農會帳戶後，陳樹田即於翌（25）日將401萬元自本案農會帳戶轉帳至其名下之六龜寶來郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱本案郵局帳戶）。二、案經法務部高雄市調查處移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5第1項分別定有明文。本件所引用之被告陳樹田、王文賢以外之人於審判外之陳述，當事人於本院審判程序時均同意有證據能力（易字卷一第270頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告2人固坦承簡水3案係由天文公司得標，而簡水3案實際上由陳樹田完成各該工程案件之施工、驗收與請領工程款，然均矢口否認有何妨害投標犯行。 ⒈被告陳樹田辯以：我跟王文賢認識很久，比較大的案子會互相配合，高中里工程是王文賢委託我去投標的，其他2件是王文賢委託其他朋友去投標的，王文賢有去勤和里工地現場2、3趟，但沒去過桃源里、高中里工程工地現場，簡水3案的位置比較偏遠，王文賢因為要洗腎、身體受不了，所以由我完成簡水3案，工人、材料都是我找的，被告王文賢把簡水3案的大小章、甲仙農會存摺交給我處理工程款與材料費、工資，我是收工地負責人的工資，沒有賺多少錢，工程款扣除材料費、工人工資及我的工資後，剩下的我就拿現金給王文賢等語（易字卷一第208至211、273頁）。 ⒉被告王文賢則辯以：簡水3案本來是我要去做的，但因為我要洗腎沒辦法去做，從旗山到桃源有一段相當的距離，我跟陳樹田以前就有配合完成工作，所以我委託陳樹田幫我完成簡水3案，我有去勤和里工程現場1、2次，桃源里、高中里工程我沒有去過，簡水3案的施工、驗收、請款、發工資、繳材料費都是委託陳樹田處理，陳樹田有給我稅金，以及扣除費用後有剩的話再分工程款給我，沒印象收到多少錢等語（易字卷一第194至200、273頁）。㈡經查，被告陳樹田為福田工程行實際負責人，被告王文賢則為天文公司負責人。簡水3案於前揭時間辦理公開招標，明訂須具備「丙級以上合格之綜合營造業或甲級自來水承裝業」資格始可投標，被告天文公司具有甲等自來水管承裝商營業許可資格，被告陳樹田與福田工程行則不符合簡水3案投標資格。被告王文賢有將天文公司之大小章、本案農會存摺均交予被告陳樹田使用處理關於簡水3案事宜，天文公司在辦理簡水3案投標後，分別於106年10月16日得標勤和里工程、桃源里工程，於106年11月8日得標高中里工程。簡水3案均由被告陳樹田進行施工、驗收與請領工程款事宜，且勤和里工程款981,261元、桃源里工程款1,603,328元、高中里工程款1,425,688元於107年10月24日匯入本案農會帳戶後，被告陳樹田即於翌（25）日將401萬元自本案農會帳戶轉帳至本案郵局帳戶等事實，為被告2人坦承不諱（易字卷一第256頁），並有下列證據資料可佐，此部分被告2人自白與事實相符，已堪先予認定： ⒈證人即共同被告陳樹田、王文賢、證人陳光景、蕭瑞濱、吳世傑於調詢、偵查中證述（警卷第14至15、34至39頁，偵一卷第16至18、66、164、222至223頁，偵二卷第3至11、27至29、226至229頁，易字卷一第123至127 、155至156、256頁）。 ⒉高雄市甲仙地區農會108年2月11日甲農信字第108100006 8號函暨所附天文公司收受之傳票影本與交易明細、本案農會存摺影本、中華郵政股份有限公司108年3月28日儲字第1080070785號函暨所附本案郵局帳戶交易明細、天文公司營業登記資料、天文公司之高雄市政府自來水管承裝商營業許可書、簡水3案決標公告、天文公司大小章扣押物品照片、法務部調查局高雄市調查處搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、法務部調查局高雄市調查處110年10月13日高市肅字第11068595740號函暨所附勤和里工程投標資料、高中里工程投標資料、桃源里工程投標資料（警卷第41至44頁，偵二卷第19至24、43至53、55至56頁，易字卷一第59至67、77、81至107頁，易字卷二第7至358頁，易字卷三第5至247頁）。㈢按借用（容許）他人名義投標，係指出借牌照者本身無意參與競標而言；與協議由一方出面投標，再與他方透過民事上各種契約關係「合作」，他方因而於招標後負擔一部分之分工施作，兩者之區辨，若無明文之書面證據可資參考，仍然可以經由自招標之始至工程履行完畢後驗收、收付款、保固等過程，從技術面之土木營繕、知識面之工務管理、異質工項介面整合或資本面之彙集運用等角度，一一檢視各該不同廠商彼此互動、實際參與之工作內容、面對問題之自主權限與決定權限、處理招標事項之資格與能力、內部資金往來等等，作為判斷之依據。倘透過前揭方式檢驗，認為出名投標之一方，客觀上無分工之事實，主觀上亦難認為有合作共同施作工程之意思，即可認為雙方間確實有借用他人名義及容許他人以自己名義投標之舉。㈣就簡水3案投標過程、工程執行與工務管理、工程款運用情形以觀，天文公司客觀上無分工之事實，主觀上亦難認有施作之意願： ⒈就簡水3案投標過程以觀： ⑴證人吳世傑於調詢中證稱：我是桃源里工程的承辦人、高中里工程與勤和里工程的主驗人員，簡水3案得標廠商是天文公司，但實際施工廠商是福田工程行的工班，我沒有看過天文公司的人員，只知道福田工程行工班會來幫忙天文公司施作；桃源里工程中代表天文公司出席開標的人員，是福田工程行的劉世明等語（警卷第16頁）。 ⑵被告王文賢於調詢中稱：簡水3案分別由陳樹田與福田工程行的師傅劉世明領標、備標及投遞文件的處理，申購押標金、填寫標單是我處理，參標的書面資料、包括押標金都是我妻子黃月桃製作，由我提供給陳樹田，開標都是陳樹田出席等語（警卷第36至37頁）。⑶勤和里、桃源里工程之投標文件中授權書記載有「劉世明」為被授權代表人處理「開標、減價與退還押標金」事等語（易字卷一第87頁，易字卷三第18頁）；高中里工程之投標文件中授權書則記載有「陳樹田」為被授權代表人處理「開標、減價與退還押標金」事等語（易字卷二第18頁）。 ⑷綜觀上開證人吳世傑與被告王文賢於調詢中所述，及書面證據資料所示，可知簡水3案開標時，是由陳樹田及福田工程行之劉世明代表天文公司出席開標，並代為處理減價、退還押標金之事。而被告王文賢於調詢中另稱：天文公司由我擔任負責人以外，員工包括我的兩個兒子，他們擔任技術人員，有水電牌照，我的妻子黃月桃擔任會計業務，天文公司參與公共工程的行政業務主要由黃月桃處理等語（警卷第34頁），則天文公司既然有負責投標行政業務之人員，簡水3 案之開標卻均係交由天文公司以外之人到場，並交由陳樹田、劉世明辦理減價、退還押標金之事，則被告王文賢究竟有無以天文公司名義參與簡水3案投標之真意，已有可疑。 ⑸而簡水3案之押標金雖係由天文公司準備，並有中華郵政股份有限公司高雄郵局111年3月15日高營字第1111800233號函暨所附匯票申請書影本3紙可佐（易字卷一第243至249頁），惟依政府採購法第31條規定，機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商，是此部分僅足認定簡水3案係由天文公司名義支付押標金之事實，尚難以此逕認被告王文賢確有參與簡水3案投標之意願。 ⒉就簡水3案工程執行經過（施作、驗收、請款）與工務管理（天文公司與被告陳樹田互動情形）以觀： ⑴被告陳樹田於調詢中稱：高中里工程我有委託劉世明到場參與開標，劉世明負責桃源里工程工頭，陳光景負責勤和里與高中里工程工頭，因為福田工程行牌照不符資格，所以用天文公司名義參標，天文公司就是出牌，其他全部都是委託我做，我跟天文公司之間沒有簽訂委託書或合約等語（偵二卷第9至10頁）；於本院審理中亦稱：簡水3案的工人都是福田工程行的工班，都是我帶的，材料也是我聯絡廠商叫貨的，工人的工資、廠商的材料費也都是我支付的等語（易字卷一第210、212頁）。 ⑵被告王文賢於調詢中稱：簡水3案的工程執行過程中，都是陳樹田與桃源區公所的人聯繫，天文公司只是借牌給陳樹田等語（警卷第35、37頁）；於偵查中稱：天文公司就簡水3案的分工就是出面標工程，其他的都是陳樹田處理等語（偵二卷第227頁）。 ⑶證人吳世傑於調詢中證稱：陳樹田跟我說天文公司是他的牌等語（警卷第16頁）。 ⑷證人陳光景於調詢中證稱：我與天文公司沒有業務往來，陳樹田有請我協助施工簡水3案，高中里工程、勤和里工程我都是依照陳樹田的指示去施工，施工工序我都是依照陳樹田現場所提供的工程材料進行施作等語（警卷第121至127頁）；於偵查中證稱：高中里工程、勤和里工程都是陳樹田請我工作的，工資是陳樹田給的等語（易字卷一第155頁）。 ⑸是依上揭被告王文賢、陳樹田與證人吳世傑、陳光景所述，可知天文公司除提供簡水3案投標文件參標外，實際上均未就簡水3案之工程執行有何參與情形，就工務管理上，亦未見有任何就工程進行協調、合作之情事，於此，堪信被告王文賢並無參與簡水3案之分工且無參與各該標案之意願。 ⑹又簡水3案完工後，被告陳樹田一度因與施工圖說不符等情，經檢調偵查被告陳樹田涉及詐欺取財罪、違反貪污治罪條例等案件（見被告陳樹田關於另案筆錄內容，見警卷第13頁，偵二卷第3、27頁），而上開另案偵查中，被告王文賢在可能擔負相關行政、民刑事責任危機下，均未曾出面處理相關問題，並於本院審理中稱不知道被告陳樹田就簡水3案另有涉及刑事案件（易字卷一第195頁），益徵簡水3案一開始即係因被告陳樹田欲承攬，被告王文賢則全無參與投標之意願，僅係容許被告陳樹田借用天文公司名義與證件而參與投標。 ⒊就簡水3案工程款金流以觀： ⑴本案農會帳戶收受簡水3案工程款後，即由被告陳樹田自行將幾乎全額之工程款401萬元轉匯至本案郵局帳戶乙節，被告陳樹田雖辯稱：簡水3案工程款用於支付材料費、工資，以及我自己的工資後，剩下的部分我拿現金給王文賢等語（易字卷一第211頁），並提出被告陳樹田向天文公司請領施作工資之福田工程行發票影本（偵二卷第245頁）為憑。然查，該發票之日期記載為107年6月，品名記載為工資，銷售額合計與營業稅總計為200萬元，此外並無其餘記載可認該發票與簡水3案工程之間有何關聯，被告王文賢甚至於本院審理中稱：我不瞭解該張發票的意思等語（易字卷一第199頁），是該發票尚難逕為有利於被告2人之認定。且被告2人均未提出彼此互相支付、分配利潤款項之匯款或提領現金交付之相關證據資料供法院調查，審酌簡水3案工程款金額分別均為百萬元上下，若天文公司與被告陳樹田間確實具有合作關係，殊難想像彼此之間無任何文書或交易紀錄為佐。 ⑵又被告王文賢於調詢中稱：當初我跟陳樹田沒有約定好簡水3案我要獲利多少，我是基於朋友立場幫他，但有表明相關的營業稅、雜支要由陳樹田處理，營業稅與雜支的費用我不清楚，詳細金額要問陳樹田等語（警卷第38頁）；於偵查中稱：簡水3案我也賺不到什麼錢，我應該有分到一點錢，陳樹田怎麼就工程施工、收尾、請款的時間、地點我都忘記了等語（偵二卷第227頁）；於本院準備程序中稱：我沒有跟陳樹田約定完工後要付他多少錢，陳樹田做完有剩的工程款再分給我等語（易字卷一第199頁）。則依被告王文賢所述，亦可知其對於簡水3案投標前均未進行事前利潤預估，得標後亦無任何與被告陳樹田要求結算分配利潤之舉，僅被動等待被告陳樹田處理營業稅款或分配利潤，倘若被告王文賢確實有參與簡水3案工程標案之意願，理當先就工程相關事項目仔細計算金額評估利潤，再參與投標並由天文公司主導工程款項分配、支用，是依被告王文賢對於本案工程款與利潤之疏忽與不在意心態，亦可見被告王文賢並無參與簡水3案投標之意願。 ⑶綜上關於被告王文賢所述及本案工程款金流以觀，衡諸常情，天文公司倘有意願投標簡水3案而實際承攬各該工程，縱使係委託、外包工程內容予他人，工程款仍應由天文公司進行帳務管理、貨物及人力成本支出，反之，簡水3案之工程款於匯入本案農會帳戶後近乎整筆轉入被告陳樹田私人帳戶，由被告陳樹田以個人名義處理，益見天文公司對於簡水3案除初始準備投標文件外，實際上並無任何人力、資源投入於簡水3案工程工作之任何階段，亦足認被告王文賢並無參與簡水3案標案之意願，僅是為被告陳樹田出名參與投標。 ⒋被告2人辯稱被告王文賢因病有委託被告陳樹田處理簡水 3案必要部分： ⑴經查，被告王文賢於本院準備程序中稱：我從105年開始就有在看腎臟科，並有洗腎過幾次等語（易字卷一第200頁），而依被告王文賢提供之芳民診所診斷證明書（偵二卷第243頁），其上記載被告王文賢於106年9月23日起開始在義大醫院洗腎，106年10月2日轉入本院規則洗腎等語；以及義大醫療財團法人義大癌治療醫院病歷（審易卷第111至167），其上略以被告王文賢於106年6月8日起就診即已診斷出第五期慢性腎臟疾病、第二型糖尿病、伴有糖尿病的腎臟病變等語，可知被告王文賢於參與簡水3案公開招標之前，即已診斷出腎臟疾病，並已開始洗腎，則被告2人均辯稱係因被告王文賢身體狀況不佳，始決定將簡水3 案工程得標後之事項均交由被告陳樹田處理，尚非可採。 ⑵況且，被告王文賢自陳所經營之天文公司尚有其配偶、兒子共同經營工作，若於簡水3案投標前被告王文賢已評估自身身體健康狀況、家人支持系統與工作能力等情當不致於得標簡水3案後即不予聞問，而全由被告陳樹田進行工程、驗收及請領款項，甚至工程款亦均交由被告陳樹田收取及運用之理，故被告2人所辯，應僅屬事後卸責之詞，諉無可採。㈤綜上，本案事證明確，被告2人上開犯行，已堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑㈠核被告陳樹田、王文賢所為，分別均係犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪（借用他人名義、證件投標）、同條項後段之妨害投標罪（容許他人借用本人名義、證件投標）。被告陳樹田、王文賢就勤和里工程、桃源里工程、高中里工程所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡又被告王文賢為天文公司代表人，其因執行業務犯有上開3 罪，依政府採購法第92條規定，天文公司就本案犯罪事實，均應科以同法第87條第5項之罰金。㈢爰審酌政府採購法之制訂目的，在於建立公平、公開之政府採購程序，提升採購效率、功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告陳樹田為賺取簡水3 案工程施作利益，向天文公司借牌參與簡水3案投標，被告王文賢則容許被告陳樹田為之，破壞政府採購法所期待建立之公平競標制度，惡化借牌風氣，有害於社會公益，更對公眾形成負面示範，且簡水3案涉及民生建設工程，被告2人所為誠屬不該；衡酌被告2人均否認犯行之犯後態度，及被告2人於本案犯行前均未有經法院論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（易字卷一第275 、279頁）；又本案被告2人間，就整體犯罪事實而言，被告陳樹田有較主導之地位，且係實際享有借牌投標利益者，被告王文賢則屬於被動容許借牌者，且無證據證明其獲有借牌予被告陳樹田之利益，故其2 人於量刑上亦應有所區別；並參酌被告陳樹田自陳國中畢業之智識程度，從事水電工作，月收入約3至4萬元，已婚，有4名成年子女，與配偶同住，經濟小康，身體無重大疾病等語，被告王文賢自陳國中畢業之智識程度，現仍擔任天文公司負責人，有3名成年子女，經濟來源由子女提供，與配偶同住，經濟小康，身體有洗腎、尿失禁、腸胃不佳等狀況等語（易字卷一第272頁）等一切情狀，並有被告王文賢前揭診斷證明書與病歷資料可佐，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈣另被告王文賢為天文公司之負責人即代表人，其因執行職務而犯上開犯行，考量其執行業務違犯本案情節之不法程度，以及天文公司之資本規模，科以如主文所示之罰金。至天文公司既為法人之社會組織體，與自然人有別，事實上無法以服勞役代替罰金之執行，依法不得諭知易服勞役之折算標準，併此敘明。㈤本院並參酌被告陳樹田、王文賢本案犯行之罪名、侵害之法益相同、簡水3案之採購機關均係桃源區公所、妨害投標之時間間隔等節，就被告陳樹田、王文賢、天文公司定其等應執行有期徒刑、罰金刑如主文所示，並就有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。三、沒收㈠按刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查，被告王文賢於調詢中稱：當時沒有說好我收多少錢等語（警卷第38頁）；於偵查中稱：應該有分到一點錢，相關時間地點都忘記了等語（偵二卷第227頁）；於審理中稱：陳樹田有給我稅金跟工錢等語（易字卷一第199頁），然查卷內並無證據可資認定被告王文賢確有因容許借牌而實際取得任何犯罪所得，故不予宣告沒收。㈡扣案天文公司大小章7個及本案農會存摺1本，係被告陳樹田用以實施犯行之犯罪所用之工具，斟酌該等物品乃一般日常生活常見之物，價值非高，對之諭知沒收就防止再犯之效果有限，因認無刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　27　　日刑事第一庭法官林筠以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　28　　日書記官邱上一附錄論罪科刑法條：政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高等法院高雄分院111年度上易字第473號

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