臺灣高等法院高雄分院111年度上更一字第32號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 111年度上更一字第32號上訴人即被告林小卿選任辯護人邱芬凌律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院 109年度訴字第625號，中華民國110年10月27日第一審判決(起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第6181號、第6389號)，提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於附表編號二、三部分暨定執行刑部分均撤銷。林小卿犯如附表編號二、三所示之罪，各處如附表編號二、三「本院主文欄」所示之刑及宣告沒收。其他上訴（即附表編號一部分）駁回。事實一、林小卿明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣，仍基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，均使用OPPO廠牌行動電話（搭配門號0000000000號）作為聯絡工具，先後為下列行為：㈠林小卿於民國108年12月26日12時29分許，以行動電話與林昭吉達成買賣毒品合意後，即於同日14時許，前往約定地點高雄市○○區○○路000號「國軍高雄總醫院左營分院」之停車場，以新臺幣（下同）1,000元之售價，販賣甲基安非他命1包給林昭吉，當場收訖價金而營利。㈡林小卿於109年3月中旬某日傍晚，利用通訊軟體LINE通話，與許如妤達成買賣毒品合意後，前往約定地點屏東縣○○市○○ ○路000號「全家超商」外，以2,000元售價，販賣甲基安非他命1包給許如妤，價金暫時賒欠；迄同年3月28日18時33分許，再以上述行動電話指示許如妤前來林小卿友人位於屏東縣屏東市海豐「三山國王廟」附近住處，向許如妤收訖上述毒品價金而營利。㈢林小卿於109年3月25日17時21分許，使用行動電話與許如妤達成買賣毒品之合意後，許如妤即依指示於同日17時30許，前往屏東縣○○市○○路000號「小林髮廊」內，將已中獎1,000 元之統一發票1張交予林小卿，充作毒品價金，林小卿則指示許如妤取走事先放入香菸盒內之甲基安非他命1包，而販賣上述毒品而營利。二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之說明：一、證人林招吉、許如妤於警詢中所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，並經被告林小卿及辯護人爭執其證據能力。然因證人林招吉就事實欄一、㈠部分，究竟是單純向被告林小卿購毒，或與被告合資購毒；證人許如妤就事實欄一、㈢部分，究竟是以中獎統一發票作為價金，單純向被告購毒，或是未經被告同意而擅自取走毒品，二人於警詢陳述均與原審中證述不符。經比較前後陳述時之外部狀況，審核警詢筆錄記載，警員採取一問一答方式製作筆錄，全程遵守法定程序而為詢問，而證人林昭吉、許如妤於原審中均證稱警詢中依自己意思而陳述，員警未以任何不正方法詢問等語（原審卷第228、249頁），顯無違法或不當取供之情形，其二人於警詢所為陳述之信用性已受保障。何況二人於警詢中陳述之日期，分別為109年5月6日及6月11日，距離案發時間較近，記憶應較清晰，且未及顧慮人情壓力、利害考量或受不當干涉影響，直接出於自然反應而陳述；相較二人於原審作證之日期為110年9月14日，相隔已逾1年3個月以上，不僅因時隔日久，可能致記憶漸淡或模糊，更因有充分時間考量自身利害或人情壓力，而非出於自然反應而陳述，此觀二人於原審中經交互詰問或以彈劾證據質問時，即不時出現前後矛盾或難自圓其說之情形自明（詳如後述判決理由）。上述證人於警詢中所為陳述，客觀上既有較可信之特別情況，與本案待證事實均有關聯性，而為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應屬傳聞法則之例外，均得作為證據。二、本判決所引用其他具有傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據程序，且當事人及辯護人於本院審理中，均明示同意有證據能力（本院卷第152至153頁）。本院審酌各該證據作成情況，均無違法不當取證之瑕疵，亦無關聯性或證明力過低之情形，作為證據使用應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、被告林小卿矢口否認上述販賣毒品犯行，辯稱：事實欄一、㈠部分，是我與林昭吉合資，由我去買甲基安非他命回來，兩人在車上吸食後，剩下的毒品由兩人平分，他拿1,000元給我，我沒有賺取任何利潤。事實欄一、㈡部分，是許如妤欠我錢，約我到全家超商那邊，說她老闆還沒付她錢，所以沒辦法還我，我說我要用錢，然後就走了，沒有賣她毒品。後來她打電話來說要還錢，才會拿去三山國王廟那邊給我。事實欄一、㈢部分，是許如妤來小林髮廊找我聊天，她看到我菸盒裡面的甲基安非他命，就叫我給她，我說不要，她就丟1張中了1,000元的統一發票給我，然後就拿走毒品，那張發票我也沒拿去兌換現金，整理房間時清掉了云云。辯護人則稱：被告雖曾於偵審自白，仍須有補強證據。事實欄一、㈠部分，被告既改稱與林招吉合資購毒，林招吉於原審亦稱與被告合資購毒共同施用，監聽譯文內容亦未提及販賣，而無從證明被告有此販毒行為。事實欄一、㈡部分，許如妤是因打麻將輸光而向被告借錢，事後交付現金只是清償借款，不能僅依LINE對話內容推認被告有此販毒行為。事實欄一、㈢部分，被告在小林髮廊有表示拒絕許如妤拿走毒品，並無販毒之犯意，亦未與許如妤達成販毒之意思表示合致等語。二、然查：㈠被告有於如事實欄一、㈠所示時間地點，交付甲基安非他命1 包予林招吉，林招吉則當場交付現金1,000元予被告；被告復於事實欄一、㈡所示時間地點與許如妤見面，其後許如妤於109年3月28日前往上述三山國王廟附近交付現金2,000元予被告；許如妤另於如事實欄一、㈢所示之時間地點，取走被告之香菸盒內甲基安非他命1包，並留下1張價值1,000元中獎統一發票予被告；門號0000000000號行動電話則為被告持用等情，已經被告於警詢、偵查、原審中承認（警卷第51至52頁；他卷第456至458頁；原審卷第55、119頁），核與證人林招吉、許如妤於偵查及原審中證述相符（警卷第180 至188、234至240頁；他卷第98至100、229至230、369至371頁；原審卷第220至221、237、240頁）。復有屏東縣政府警察局（下稱屏東縣警局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號查詢結果（使用人分別為林小卿、林招吉、許如妤）、被告與林招吉、許如妤通話之通訊監察譯文、被告與許如妤使用LINE對話之截圖及譯文為證（警卷第77、80至81、83至87、135 至139、215、261、267至276頁），及被告所持用OPPO行動電話（含門號0000000000號SIM卡）扣案為憑，此部分事實自堪先予認定。㈡事實欄一、㈠部分(販賣甲基安非他命予林昭吉1次)： ⒈被告於偵查中已自白：「我賣甲基安非他命給林招吉一次，時間是108年，地點在高雄市左營區海軍總醫院的停車場」、「（提示108年12月26日通訊監察譯文，問：內容何意？）於108年12月26日13時57分講完電話後，我們相約14時多在海軍總醫院停車場碰面，在我車上交易，我當場交給林招吉1包甲基安非他命，林招吉當場拿1,000元向我買」、「（提示林招吉偵訊筆錄，問：林招吉說他不曾與你一起『合買』毒品，有無意見？）沒有意見」、「（問：你是否承認該次是販賣甲基安非他命給林招吉？）我承認」等語（他卷第456至457頁）。被告於原審準備程序仍然自白：「（問：對於檢察官起訴犯罪事實有何意見？）沒有意見，均坦承犯行。門號0000000000行動電話是我使用，就是扣案OPPO牌手機，是我本案聯繫販賣毒品所用。我有收到林招吉1,000元，販賣時間、地點及方式均如起訴書所載」等語（原審卷第55頁）。被告先後2次自白前後一致，承認本次是以1,000元售價，販賣甲基安非他命給林昭吉，而非二人集資合購。 ⒉證人林招吉先於警詢指稱：「當時因我弟弟癌末病危，我在左營海軍總醫院照顧他，療程持續24小時，為持續照顧他，我需要施用甲基安非他命提振精神，所以向被告購買毒品。當時被告打電話說她到了，我從7樓病房走到停車場，找到被告之後，就上她的車，她在車上拿1小包毒品給我，我拿1,000元給她，完成毒品交易」、「（問：你是向被告購買毒品，還是合資或是委託她代購？）我是向被告購買，不是合資，也不是委託她代為購買毒品」、「（問：據你所知「購買」、「合資」或「委託代購」定義有何不同？）答：「購買」就是我拿錢直接向她買，「合資」就是我與她一同出錢向藥頭購買，「委託代購」就是我知道藥頭是何人，拿錢給她叫她幫我向藥頭買」等語（警卷第181、185至187頁，他卷第100頁）。林招吉於偵查中經以證人身分具結後仍證稱：「108年12月26日當天我在高雄海軍左營醫院照顧我弟弟，下午1時57分我與被告講完電話大約7分鐘後碰面，我上她的車，她拿1小包甲基安非他命給我，我當場拿1,000元給她」、「（問：被告曾否無償提供甲基安非他命給你施用過？）沒有」、「（問：有無與被告一起合買過甲基安非他命？）沒有」、「（問：是否知道被告毒品向誰拿貨？）不曉得」等語（他卷第229至230頁）。證人林昭吉於警詢及偵查中證述內容始終一致，偵查中並經具結擔保陳述之真實性，能清楚分辨「單純向被告購毒」、「與被告合資購毒」之不同，而堅持指證本次是單純以1,000元代價向被告購買甲基安非他命，而非與被告合資購毒。 ⒊被告於偵查及原審之自白，及證人林昭吉於警詢及偵查中經具結後所為證述，均前後一致，且互核相符，更與通訊監察譯文內容吻合，並有被告所持用OPPO行動電話（含門號0000000000號SIM卡）扣案為憑，而有補強證據可資佐證，足認與事實相符。被告確有如事實欄一、㈠所示1,000元售價，販賣甲基安非他命予林昭吉1次之事實，已堪認定。 ⒋被告雖於事後翻供改稱是與林昭吉合資購毒，證人林招吉亦於原審中附和被告說詞，改稱與被告合資購毒，並稱先前於警詢及偵查中指證被告販毒，是因不懂單純購毒與合資購毒之不同云云。然而被告及證人林昭吉此番說詞，不僅與各人先前各次自白或證言矛盾，且證人林昭吉於原審交互詰問經彈劾證言可信性時，亦難自圓其說，僅以「她應該知道合資的事，但沒有講到各自出多少，因為我不知道當下我身上有多少錢」、「我不曉得她拿一次多少，我身上有多少錢就拿給她」、「被告出多少錢，我真的忘記了」、「在車上一起施用部分我沒有說，就略過」云云，而含混帶過（原審卷第225至227頁），顯然與林招吉先前於警詢中能夠清楚分辨並說明「單純購毒」與「合資購毒」之定義及差異等情不合。被告所辯及證人林昭吉此部分證言，內容前後矛盾，更違反經驗法則，均不足採信，而難以動搖先前自白、證述及通訊監察譯文等證據之證明力。㈢事實欄一、㈡、㈢部分(販賣甲基安非他命予許如妤2次)： ⒈被告已於偵查及原審準備程序中，均自白於如事實欄一、㈡所示時間地點，販賣甲基安非他命予許如妤1包，並於109年3 月28日向許如妤收取價金2,000元；另於如事實欄一、㈢所示時間地點，販賣甲基安非他命1包予許如妤，並收取許如妤所交付中獎1,000元之統一發票充作價金，事後兌換現金等情（警卷第51至52頁，他卷第457至458頁，原審卷第55頁），且經證人許如妤於警詢指證及偵查中結證明確（警卷第238至240頁，他卷第369至371頁），經核二人所述內容，前後一致，且互核相符。復有上述行動電話門號查詢結果、通訊監察譯文、LINE對話截圖及譯文可證（警卷第77、83至87、261、267至276頁），及被告所持用OPPO行動電話（含門號0000000000號SIM卡）扣案為憑，而有補強證據可佐，足認均與事實相符。 ⒉如事實欄一、㈡部分，已經證人許如妤於警詢時指稱：「（提示0000000000通訊監察譯文並播放錄音檔）這是我與被告通話，內容是我要拿先前向她購買毒品所欠價金給她。我是要還先前購毒所欠的2,000元，那次購毒時間大約在109年3月中旬，詳細日期忘記了，交易地點在京都鎮前面（即位於屏東市大同北路）的全家超商門口，購買數量1小包，價格2,000元。這次交易是用LINE聯繫後，她朋友開車載她來全家超商外面，我走到車窗旁邊向被告購買甲基安非他命1小包，因為當時我身上沒錢，所以價金先欠著」等語（警卷第239 至240頁）；復於偵查中結證稱：「（提示109年3月28日LINE對話紀錄）對話紀錄內提到的2,000元，是我之前於109年3月中旬，在屏東市大同北路全家超商外面，向被告購買2,000元甲基安非他命所賒欠的價金。我於109年3月28日與被告講完電話，就到屏東市海豐的三山國王廟附近被告朋友的家中，將該次所欠2,000元毒品價金還給被告」等語（他卷第369至371頁）。許如妤所述還款經過，並經證人林曜志（被告之友人）於本院前審到庭證明屬實（本院前審卷第126至128頁）。 ⒊如事實欄一、㈢部分，經證人許如妤於警詢指稱：「（提示被告與許如妤通訊監察譯文、LINE對話紀錄）109年3月25日這次是我在小林髮廊向被告購買甲基安非他命1小包，價格1,000元，我是拿中獎1,000元的統一發票給她。這次我先用LINE打電話給被告，但她沒接，我才打她手機號碼，她說她在小林髮廊，我就騎機車過去，跟她說我有1張中獎1,000元的統一發票並拿給她，她就叫我將桌上的菸盒拿去，跟我說甲基安非他命在裡面，並叫我再買1包新的香菸給她，我去對面超商買菸給她後才離開」等語（警卷第237、238頁）；復於偵查中證稱：「（提示109年3月25日17時21分通訊監察譯文）當天我有與被告碰面向她購買毒品。我是講完電話後大約17時30分許，騎機車到屏東市○○路000號的小林髮廊找她。當時她正在那邊燙頭髮，我就向她買1,000元的甲基安非他命。她事先將甲基安非他命放在菸盒裡，放在她坐的位子前方桌上。她叫我自己將菸盒拿走，說東西在裏面。我拿1 張中1,000元的統一發票交給她，並將菸盒拿走」等語（他卷第369頁）。 ⒋證人許如妤於警詢及偵查中，對於上述2次向被告購買甲基安非他命之時間、地點、聯繫方式、交易數量、金額及交付毒品及給付價金方式等具體細節，均已逐一指明，核與通訊監察譯文或LINE對話時間及內容吻合，更與被告各次自白之內容相符，足證被告於109年3月28日在屏東市海豐三山國王廟附近的朋友家中，所收取許如妤交付現金2,000元，確實為被告先前於3月中旬販賣甲基安非他命予許如妤時所賒欠之毒品價金；另於109年3月25日在小林髮廊亦未拒絕許如妤以中獎金額1,000元之統一發票，充作毒品價金，或不同意許如妤拿取事先藏放甲基安非他命之菸盒。 ⒌被告事後雖翻供改稱：並未於3月中旬販賣甲基安非他命予許如妤，109年3月28日向許如妤收取之2,000元，是許如妤打麻將輸錢的借款，而非毒品價金。另在小林髮廊，已拒絕許如妤拿取菸盒內之甲基安非他命，是許如妤擅自拿走毒品並丟下中獎發票。先前所為之自白，是因入監服刑時，受到獄友誤導「承認會判比較輕或不被羈押」，警詢時警察也是這樣說云云。證人許如妤於原審亦翻異前詞，附和被告說詞而改稱：「我沒有向被告買過毒品，我之前證稱109年3月28日至被告友人家中交付2,000元給被告，是清償109年3月中旬購毒賒欠價金一事，我現在忘記了；109年3月25日在小林髮廊是我看見被告菸盒裡的毒品，就直接拿走，並丟下那張中獎發票，被告有說不要，我不知道她要不要」云云（原審卷第235至237頁）。然而被告此部分所辯及證人許如妤改口之證詞，均與二人先前各次自白或證言內容，自相矛盾，其二人事後改口所述內容，真實性顯然可疑，況查： ⑴證人許如妤於原審交互詰問時，經以先前筆錄及LINE對話紀錄彈劾證言可信性，即回復部分記憶，證稱於109年3月28日交付2,000元給被告，確實是為清償109年3月中旬購毒所欠價金（原審卷第240頁），仍與先前警詢及偵查中為相同之證言。至於證人林曜志於本院前審證稱：「（問：許如妤拿2,000元到你家還給被告，有說這2,000元是要還什麼錢嗎？）我不清楚，我們之前有打麻將，可能她之前有欠被告錢吧」、「因被告來我家之前，有跟我說等一下許如妤會拿2,000元來還她，被告說是許如妤欠她的麻將錢」等語（本院前審卷第129頁）；證人簡金榔則於本院審理中證稱：「我於108、109年間，經常與被告及許如妤打麻將，許如妤輸到沒錢時就會跟被告借錢，金額都兩三千元。至於許如妤如何還錢，我不知道，也沒有看過許如妤還錢給被告，我跟她們私下都沒有互動」等語（本院卷第214至216頁），足見簡金榔僅親見許如妤曾於牌桌上向被告借錢，但不知許如妤如何還錢；林曜志只是聽聞被告聲稱許如妤還款2,000元是賭債，尚非親自見聞而確知該筆還款性質，均無從動搖被告先前自白及證人許如妤始終證稱上述2,000元還款乃是109年3月中旬購毒賒欠價金之證明力。 ⑵證人許如妤於原審交互詰問時，再經以先前筆錄及LINE對話紀錄彈劾證言可信性，另證稱：我與被告在小林髮廊碰面時，就有跟被告說我有中1,000元的發票，她本來說不要，後來又跟我說菸盒拿去，我就認為她同意我拿走毒品。因為我將菸盒拿走，她就沒菸可抽，所以叫我再買1包菸給她，我有去買菸回來給她，而她沒有跟我要回甲基安非他命等語（原審卷第247、255頁）。被告既明知許如妤留下中獎金額1,000元之統一發票，而拿走菸盒及其內毒品，卻只要求許如妤再買包菸回來，但未要求許如妤返還毒品，依被告此項顯示在外之表現，顯可推知被告主觀上已默示同意許如妤以中獎發票充作價金，而販賣上述毒品予許如妤。被告所辯已拒絕許如妤拿走毒品，辯護人所稱被告不具販毒主觀犯意，亦未與許如妤達成販賣毒品之合意云云，均非可採。 ⑶被告於109年6月16日警詢時，經員警播放通訊監察錄音，並提示相關通訊監察譯文及LINE對話紀錄供辨認，而詢問有關證人許如妤指述之內容是否屬實時，被告對於如事實欄一、㈡、㈢部分，均能說明與許如妤交易毒品之時間地點及具體過程等細節，並對許如妤另指述被告如起訴書「犯罪事實欄一、㈡、⒉」販賣甲基安非他命部分，堅決予以否認（另經原審諭知無罪判決確定），並非一概承認（警卷第52頁），顯然非如被告所辯因服刑時受到獄友誤導，承認會判比較輕或不被羈押，警詢時警察也是這樣說，所以我「都承認」之情形。且被告於該次警詢筆錄已表明警方未不正方式取供、於警詢所述均在自由意識下所為、所述均屬實等語，於親閱筆錄確認無誤後簽名捺印（警卷第57頁），其後於原審中亦陳稱：我最初的警詢及偵訊筆錄（指109年6月16日第1、2次警詢及同日檢察官複訊），均出於自己意思而陳述，員警或檢察官未以任何不正方法詢問或訊問等語（原審卷第285頁）。而被告前於101年間即曾因販賣第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3年6月確定，於103年12月30日假釋出監（105年6月14日期滿）。另因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定，於109年3月30日入監執行，直至同年8月29日執行完畢出監，分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（本院卷第74至76、80頁）。被告既曾因販賣第二級毒品而經判處罪刑並執行完畢，已知販賣第二級毒品並非輕罪，豈有寧為不實自白，以求未犯之罪獲取輕判而蒙冤入監之理。而被告於109年6月16日警詢及偵訊時，既仍然在監，距刑期屆滿釋放之日尚早，亦無藉由不實自白以避免羈押之必要。被告所辯「因服刑時受到獄友誤導，承認會判比較輕或不被羈押，警詢時警察也是這樣說，所以我都承認」云云，顯然與上述卷證不符，更有違常理，不足採信；應認其各次自白內容一致，與證人許如妤警詢及偵查之證詞相符，復有通訊監察譯文、LINE對話紀錄及扣案行動電話等補強證據可佐，而屬可信。㈣販賣毒品只須主觀上有「營利意圖」即為已足，實際上已否獲利，則非所問。販毒既為違法行為，非可公然為之，有其獨特販售通路，復無公定價格，更易於增減分裝份量，每次買賣之價量，可能隨時因雙方關係、資力、需求量、對行情認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝狀況之鬆嚴、購毒者經查獲時可能供出毒品來源之風險評估等，異其標準，非可一概而論。而政府為杜絕毒品氾濫，查緝甚嚴，刑責甚重，被告與林招吉不過因工作認識之關係、許如妤只是打麻將的牌友，經其二人陳明在卷（警卷第181、235頁），彼此並無任何特殊情誼。被告自述當時之職業為看護工，家境尚可（原審卷第285頁、本院卷第235頁），而甲基安非他命所費不貲，販賣甲基安非他命又屬重罪，被告豈有不為賺取任何利潤，事先頻繁以行動電話或LINE聯繫林昭吉及許如妤，從屏東居住生活地區前往約定地點（遠至高雄左營），或指示許如妤前來超商或髮廊，而分別交付毒品予二人，甚至先行賒欠對價亦無妨，如此勞費時間體力，甘冒查獲販毒重罪之風險，屢次進行交易之理。被告主觀上顯然具有營利意圖，先後販賣甲基安非他命予林昭吉1次、許如妤2次。被告所辯未賺取林昭吉任何利潤，辯護人稱被告並無販毒予許如妤之主觀犯意云云，顯與客觀事證及經驗法則不合，均無可採。三、綜上所述，本件事證明確，被告上述犯行均堪認定，應依法論科。參、論罪理由：一、新舊法比較：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。其中毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，由修正前之「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，經修正提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」；第17條第2項關於「犯同條例第4條之販賣毒品罪而於偵查及審判中自白者應減輕其刑」之要件，則由修正前規定「偵查及審判中均自白」，修正為「偵查及歷次審判中均自白」，條件轉趨嚴格。㈡經比較新舊法結果，上述各修正後之規定，對於被告均未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用「行為時法律」即修正前毒品危害防制條例第4條第2項論處，並依修正前同條例第17條第2項規定減輕其刑（同條例第17條第1項則未經修正）。二、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告如事實欄一、㈠、㈡、㈢所為，均觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販毒前後，持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。三、被告先後3次販賣第二級毒品，時間、地點不同且非密接，顯然基於各別犯意所為，應分論併罰。肆、刑罰加重及減輕事由：一、依刑法第47條第1項規定加重其刑（附表編號一至三）：㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已改名新北地方法院）以101年度簡字第7473號判處有期徒刑4月確定；復因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以102年度上訴字第548號判處有期徒刑3年6月確定。上述二案經臺灣高等法院再以102年度聲字第3866號裁定應執行有期徒刑3年9月確定，於103年12月30日假釋出監，所餘刑期於105年6月14 日屆滿，未經撤銷假釋，以已執行論，此有上述前案紀錄表可查（本院卷第75頁）。㈡被告於受前案徒刑執行完畢後，5年內故意再犯如附表編號一至三（即事實欄一、㈠至㈢）所示有期徒刑以上之販賣第二級毒品3罪，均為累犯。且因所犯前案及本案均為販賣第二級毒品罪，客觀上顯有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，本案又不屬司法院大法官釋字第775號解釋所稱「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，均應依刑法第47條第1項規定，就本案所犯之上述3罪，分別加重其刑（法定刑之無期徒刑部分不得加重）。二、依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（附表編號一至三）：㈠依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條之販賣毒品罪，而於「偵查及審判中均自白」者，應減輕其刑。此項修正前規定，只須在偵查及審判階段，各有1次以上之自白，縱使事後翻供否認，仍有本項減刑規定之適用（最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參照）。㈡被告就如附表編號一至三所示3次販賣第二級毒品之犯行，於偵查及原審準備程序中，均曾為自白，已如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。惟因被告於自白後又翻供改口否認犯行，就本條項規定立法目的所欲達成「促進刑事訴訟程序儘早確定」之程度而言，顯然比「自偵查乃至審判中始終自白者」為低，其減刑幅度不宜過大，以免失諸公平。三、依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（僅附表編號二、三部分）：㈠毒品危害防制條例第17條第1項未經修正，並規定犯同條例第 4條販賣毒品罪，如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，應減輕或免除其刑。立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫。所謂「毒品來源」，係指被告所持有供本案販賣之毒品源自何人；所謂「因而查獲」，則是指偵查機關依被告揭發或提供本案毒品來源之重要線索發動偵查，因此確實查獲其他正犯或共犯。但必須所查獲其他正犯或共犯，與被告供本案販賣之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始足當之；倘若被告販賣毒品之犯罪時間，時序上「早於」該正犯或共犯供應毒品之時間，即使該正犯或共犯確因被告供出而查獲，仍不符上述減免規定之要件。至於「查獲與否」之判斷，只須被告向偵查機關揭發或提供本案販賣毒品來源之重要線索，並由偵查機關進行調查，法院應綜合其他相關證據，判斷被告供出本件犯罪毒品來源，有無「因而查獲」其他正犯或共犯，不以被舉發者遭起訴或判決之結果作為唯一標準（最高法院111年度台上字第2357號、第2830 號判決意旨參照）。㈡被告於109年6月16日第一次警詢時即供稱：其於本案販賣之甲基安非他命毒品來源有二：其一是從109年1月間開始，在屏東縣萬丹鄉，透過友人「許崑海」聯繫，而向「黃泰霖」購買；其二則是另向「陳家章」購買等語，並在犯罪嫌疑人指認紀錄表分別指認出上述三人之照片，得悉其三人之年籍地址等身分資料，以供警方溯源追查（警卷第53至57頁）。嗣後許崑海及黃泰霖二人均經警方報請檢察官偵查起訴，經原審法院以110年度訴字第248號判決認定其二人於109年3月9日，共同以售價1萬元，販賣甲基安非他命1包予被告，而分別判處罪刑（黃泰霖部分已判決確定；許崑海經本院駁回上訴後，現上訴由最高法院審理中），此有該案歷審判決書及本院電話查詢紀錄單為憑（本院卷第127至143、189至205頁）。至於「陳家章」部分則因僅有被告單一指述而無相關事證，經警方數度借提詢問追查後，迄本院辯論終結前，仍未因被告供述而查獲陳家章為販毒予被告之正犯或共犯，亦經原審及本院先後向屏東縣警局函查屬實，並有屏東縣警局109年9月4日屏警刑偵一字第10935686200號函所附員警偵查報告、同警局111年9月28日屏警刑一字第1113663200號函附員警偵查報告在卷可參（原審卷第67至69頁、本院卷第107 至109頁）。㈢上述屏東縣警局109年9月4日函暨員警偵查報告雖另稱：「警方執行被告林小卿之行動電話通訊監察時，即得知被告透過友人向黃泰霖購買毒品；黃泰霖因他案遭其他單位先行查獲」等語。然而經本院調取原審法院110年度訴字第248號即上述黃泰霖販毒案件全卷審閱結果，依該案判決書認定黃泰霖於109年3月9日販賣甲基安非他命予被告之犯罪事實，警方對被告持用門號0000000000號執行通訊監察之相關譯文內容，僅有被告與許崑海之通話紀錄，且內容僅提及被告欲透過許崑海向「許崑海的朋友」購毒，全未提及「許崑海的朋友」之姓名、綽號或其他得以追查身分之資訊，亦無任何被告與黃泰霖之通話紀錄，或可得知悉「許崑海的朋友」即為黃泰霖之資訊，此有上述通訊監察譯文可憑（另案警卷第105 至109頁），無從僅以被告上述門號經執行通訊監察，而得知被告透過許崑海聯繫「向黃泰霖購毒」。上述屏東縣警局109年9月4日函附員警偵查報告所稱「警方執行林小卿之行動電話通訊監察時，即得知被告透過友人向黃泰霖購毒」云云，顯屬誤會，而難憑採。㈣被告於「109年6月16日」第一次警詢時即明確供出透過友人許崑海聯繫向「黃泰霖」購毒，已如前述。許崑海則是於「109年11月24日」，始經警方第一次約詢，並承認上情；至於黃泰霖更遲至「110年2月3日」始經警方第一次約詢，此經本院調卷查閱屬實，並有各該警詢筆錄可憑（另案警卷第69、117頁），足認於被告供出毒品來源之前，警方雖因對被告上述門號執行通訊監察，已合理懷疑被告透過許崑海向「許崑海之友人」購毒，仍不知該「許崑海之友人」即為黃泰霖，而是因被告供出毒品來源為黃泰霖，並經指認照片後，警方始得悉姓名年籍等身分資料，因而查獲黃泰霖曾於109年3月9日（時間在本案被告如「附表編號一」販毒後、「附表編號二、三」販毒前，且與該兩次販毒時間109年3月中旬及同月25日相近），販賣售價1萬元之甲基安非他命（數量遠多於被告如「附表編號二、三」所販賣之毒品），而為被告如「附表編號二、三」所示兩次販毒之毒品來源。㈤被告既已供出如「附表編號二、三」部分販賣毒品之來源供警方追查，並因而查獲警方當時尚不知身分之「黃泰霖」為先前販賣該批甲基安非他命予被告之正犯，自應就被告所犯如「附表編號二、三」所示之販賣第二級毒品2罪，依毒品危害防制條例第17條第1項，分別減輕其刑，依其犯罪情節（販毒數量及次數等），尚未達免除其刑。㈥至於被告所犯如「附表編號一」之販毒行為，因販賣時間（1 08年12月26日）早於黃泰霖販賣甲基安非他命予被告之時間（109年3月9日），顯然不可能為被告該次販賣毒品之來源；被告所供出另一毒品來源「陳家章」則未因而查獲，自不得邀毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之寬典。四、被告所犯上述3罪，均同時有上述加重及減輕事由，應先加後減（但法定刑之無期徒刑部分不得加重）；如附表編號二、三部分並有兩種減輕事由，其中毒品危害防制條例第17條第1項復有免除其刑規定，應先加重後遞減，並先依較少之數減輕之（刑法第65條第1項、第70條、第71條第1項、第2 項）。伍、對於上訴論斷之理由：一、上訴駁回部分（即「附表編號一」部分）：㈠原審以被告所犯如「附表編號一」部分，事證明確，而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項論罪，並依刑法第47條第1項、修正前同條例第17條第2項規定先加後減，復審酌「被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪，禁令甚嚴，且先前已有施用毒品前科（構成累犯部分不再重覆評價），應深知施用毒品之害處，及戒除毒癮之不易，施用者為購毒解癮，往往不惜耗費鉅資，非但可能連累親友，甚至鋌而走險，進而實施各類犯罪，對於社會治安造成潛在風險，流毒所及，非僅多數人之生命身體受侵害，社會及國家法益亦不能免，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，仍無視上情，販賣毒品予林昭吉，所為均殊值非難。復考量被告於偵查及原審曾一度自白犯行，但於原審辯論終結前，對於該次販毒犯行仍多有辯解，難認先前就此部分之認罪，係出於真誠悔意，與自偵查乃至審判中始終自白犯罪者，犯後態度仍屬有別。併考量其販毒數量、金額等犯罪情節，及所生危害程度等，相比毒品大盤商動輒交易數百公克以上，顯然較輕，又兼衡被告自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀」，量處有期徒刑4年，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就扣案供該次販毒聯繫所用之OPPO行動電話（含門號0000000000號SIM卡）宣告沒收，及依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就未扣案之該次販毒所得1,000元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳如附表編號一「原判決主文欄」所載）。㈡本院經核原判決此部分之認事用法，均無違誤，量刑及宣告沒收部分，亦屬妥適，應予維持。被告仍持上述辯詞，否認此部分犯罪，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。二、撤銷改判部分（即如「附表編號二、三」部分暨定應執行刑部分）：㈠撤銷改判之理由：被告所犯如「附表編號二、三」部分，已於警詢中供出毒品來源，經警方因而查獲當時尚不知身分之「黃泰霖」為先前販賣該批甲基安非他命予被告之正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，應就被告所犯此部分販賣第二級毒品2罪，分別減輕其刑，但尚未達免除其刑，已如前述（詳如「肆、刑罰加重及減輕事由」第三段）。原審依上述屏東縣警局109年9月4日函暨附件員警偵查報告記載，認被告所犯如「附表編號二、三」部分，未因被告供出毒品來源而查獲黃泰霖等正犯或共犯，均未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑，容有未洽；原審就此部分應減刑而未減刑，所量處如附表編號二、三「原判決主文欄」所示之刑及定執行刑部分，均難認適法正當。被告上訴理由狀雖未指摘及此，但原判決既有上述瑕疵，即難以維持，應由本院將原判決附表編號二、三部分，及定執行刑部分，均撤銷改判。㈡撤銷改判部分之科刑：爰以行為人之責任為基礎，就被告所犯如「附表編號二、三」所示兩次販賣第二級毒品犯行，審酌被告明知甲基安非他命毒品嚴重戕害身心，除造成健康上難以回復之損害外，如陷於毒癮無法自拔，更可能連累親友，甚至為獲取毒品而為各類犯罪，對社會治安造成潛在風險，危害個人及社會，為法律所嚴禁。詎被告仍為圖營利，先後以售價2,000元及1,000元，販賣甲基安非他命予許如妤2次，惡性非輕。兼衡被告此部分販毒數量無多，犯罪情節及危害相對較輕，曾於偵查及原審中自白後，卻又翻供否認犯行，犯罪後態度難認良好，無從作為從輕量刑之因素，自述教育程度國中畢業，職業為看護，家庭經濟狀況尚可（本院卷第235頁），各次販毒金額不同，其差距雖小，仍應略微區別量刑輕重，及其犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項（即如附表編號二、三「本院主文欄」）所示之刑。㈢撤銷改判部分之沒收： ⒈上述扣案之OPPO行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）乃是供被告犯如「附表編號二、三」所示兩次販毒聯繫所用之物，曾經被告於原審中供述明確（原審卷第55頁），並有上述通訊監察譯文為證，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，分別在上述兩次販賣第二級毒品罪刑項下，均宣告沒收。 ⒉被告因上述兩次販賣甲基安非他命予許如妤，分別經許如妤依被告電話指示前往被告之友人上述住處，交付價金2,000 元，及在上址髮廊交付中獎金額1,000元之統一發票，充作毒品，均經本院認定如前。被告於偵查中既已供明事後有持該中獎發票兌換現金（他卷第457頁），其於本院審理中雖改稱已將發票丟棄而未兌換現金云云，顯與偵查中所述不合，所辯甘於損失而未將發票兌現，亦有違經驗法則，而不足採信；應認被告已將發票兌現，而全數收訖上述兩次販毒之價金，均屬被告所有之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在各次販毒之罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陸、不另定應執行刑之說明：一、關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。二、本件被告除犯本案如附表編號一至三所示販賣第二級毒品共3罪外，尚有其他經判處罪刑確定之案件（如因另案施用第二級毒品，經本院以109年度上易字第70號判處有期徒刑7月確定），且與本案各罪均合於數罪併罰應定執行刑之規定，此有上述前案紀錄表可參（本院卷第80至81頁）。依據上述說明，宜待被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當，爰不另定其應執行刑。柒、至於原判決「附表編號四、五」經原審諭知「無罪」部分（即起訴書「犯罪事實一、㈡、⒉」及「犯罪事實一、㈢」部分），均已確定，無庸論列，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官雷金書提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　29　　日刑事第八庭審判長法官陳中和法官任森銓法官林柏壽以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　29　　日書記官陳雅芳附表：編號犯罪事實原判決主文本院主文一如事實欄一、㈠所載。林小卿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。二如事實欄一、㈡所載。林小卿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月。扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（撤銷改判）林小卿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)沒收；未扣案之販毒所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三如事實欄一、㈢所載。林小卿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（撤銷改判）林小卿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年玖月。扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)沒收；未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附件【卷宗簡稱及案號對照表】：編號簡稱案號 1 警卷屏東縣警局屏警刑偵一字第10934413100號 2 他卷屏東地檢108年度他字第2936號 3 原審卷屏東地院109年度訴字第625號 4 本院前審卷本院111年度上訴字第125號 5 最高法院卷最高法院111年度台上字第3610號 6 本院卷本院111年度上更一字第32號 7 另案警卷屏東縣警局屏警刑偵一字第11031362400號 8 另案他卷屏東地檢109年度他字第1545號【調卷】 9 另案偵卷屏東地檢110年度偵字第2476號【調卷】 10 另案一審卷㈠屏東地院110年度訴字第248號㈠【調卷】 11 另案一審卷㈡屏東地院110年度訴字第248號㈡【調卷】 12 另案二審卷本院111年度上訴字第601號【調卷】附錄論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

臺灣高等法院 高雄分院111年度上更一字第32號

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