臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

張文錦

選任辯護人

劉昱明律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院111年度訴字第6號，中華民國111年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署110年度偵字第912號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張文錦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得運輸、販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣及運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之行為：

㈠於民國110年10月27日前某時許，以其行動電話門號0000-000000號，與前獄友曾得堯所持用之行動電話門號0000-000000號聯絡毒品交易事宜後，即將甲基安非他命3包夾藏在外套內並放入行李袋中，先自臺中市搭車南下高雄，再於同年10月27日夜間搭乘往來高雄與澎湖之臺華輪船舶而運輸上開毒品前來澎湖地區。嗣於翌日（28日）上午6時50分許抵達澎湖後，旋轉搭計程車前往澎湖縣○○市○○里000○0號旁空地，將該3包甲基安非他命以新台幣（下同）2萬元之代價，販賣予曾得堯。曾得堯當場取得毒品後並未付款，張文錦遂依約到馬公市石泉里之「7-11便利商店」等候取款。同日上午10時26分許，曾得堯騎乘車牌號碼000-000號機車前來便利商店與張文錦會合，先交付現金1萬元予張文錦。曾得堯復於同年11月8日下午7時40分許，請其不知情之前配偶劉玉芬，用劉玉芬名下之中華郵政股份有限公司帳戶（帳號：00000000000000號），以網路跨行轉帳之方式，另將上開積欠之1萬元以轉帳方式滙入張文錦名下之華南商業銀行五權分行帳戶（帳號：0000000000000000號）。

㈡於110年11月20日晚上10時許，以上揭行動電話門號及相同方式與曾得堯聯絡毒品交易事宜後，即將甲基安非他命3包藏在身上，再搭車自臺中市南下高雄，於同年11月24日夜間搭乘臺華輪而運輸上開毒品前來澎湖地區。嗣於翌日（25日）上午6時30分許抵達澎湖後，再搭乘計程車前往馬公市○○里000○0號旁空地，將該3包甲基安非他命以1萬元之代價，販賣予曾得堯。張文錦即從褲子口袋內拿出該3包甲基安非他命交給曾得堯，於張文錦尚未收受價金之際，在旁埋伏之員警一擁而上查緝，曾得堯見狀，遂將手中已取得之毒品往外丟在該空地圍牆後方，經警當場扣得該甲基安非他命3包（均含包裝袋，含袋重9.4520公克，淨重8.4920公克，驗餘淨重8.4668公克，純度64.4%，純質淨重5.4688公克），嗣再經警查扣上開張文錦持以聯絡販賣毒品事宜之三星牌手機1支（含0000000000號SIM卡1張）而查獲上情。

二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第151頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據上訴人即被告張文錦(下稱被告)於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人曾得堯於警詢及偵查、劉玉芬於警詢之證述相符，並有扣押筆錄、扣押物品收據各1紙、查獲物品相片8張、手機聯絡翻拍相片2張、路口監視器翻拍畫面1張、警方蒐證相片2張、警方調閱石泉7-11超商監視器畫面7張、網路銀行轉帳畫面1張、被告張文錦與證人曾得堯聯絡之手機截圖畫面4張、刑案現場平面圖1張、勘察採證同意書2張、澎湖縣政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單3張、台灣航業股份有限公司臺華輪船票1張、華南商業銀行股份有限公司110年12月13日營清字第1100040302號函暨所附之存款交易明細紀錄、中華郵政股份有限公司110年12月15日儲字第1100955372號函暨所附之存簿儲金帳戶歷史交易清單、澎湖縣政府警察局員警職務報告書（111年1月10日）暨所附之澎湖縣政府警察局送鑑毒品函文與內部簽呈與簽稿會核單各1份、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2份（航藥鑑字第0000000號、航藥鑑字第0000000Q號）等在卷可按，且有扣案之甲基安非他命3包（均含包裝袋，含袋重9.4520公克，淨重8.4920公克，驗餘淨重8.4668公克，純度64.4%，純質淨重5.4688公克）可佐，是被告自白與事實相符，堪以認定。

㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告於警詢、偵查中供稱本案2次與曾得堯之有償交易均先以1萬5千元購得「3錢」（每錢為3.72公克）毒品（偵卷第95-96頁），於原審則供稱均先以1萬5千元購得「3.5公克」毒品(原審卷第57-58頁），顯未據實供出其取得毒品之進價，即無法查悉其精確之販入價格，參以被告係輾轉搭乘車船運輸毒品遠自台中經高雄再至澎湖交易，其與曾得堯亦非至親或有特殊情誼，如於交易之過程中無利可圖，豈有如此不辭勞費並甘冒觸犯刑罰之高度風險之理，是被告就上開犯行，主觀上顯均有營利之意圖而販賣甲基安非他命之犯意，足以認定。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠按毒品危害防制條例所稱「運輸」，係指知悉為毒品而本於運輸之意思為搬運輸送行為，倘有此意思者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立。且不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之。至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為以交通工具、郵寄、利用他人或者自己攜帶，均非所問。毒品危害防制條例第4條所以處罰製造、運輸、販賣等行為，係為截堵及防止毒品散布。故「運輸」與「單純持有」毒品行為最大之區別，在行為人於主觀上是否本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，即是有無將毒品「由一地域移轉至另一地域」之犯意。縱係為自己販賣或持有毒品之目的，而攜帶或運送毒品，行為人如於販賣、持有毒品之犯意以外，主觀上另具有運輸毒品之意思，而為實際運送毒品之行為，自應併論其運輸毒品罪責。又按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間，準此，基於營利意圖之販賣毒品行為是否既遂，應以已否實際交付毒品予買受者為斷，與已否收受價金、實際上是否已經獲利，均無關聯。質言之販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。被告就事實欄一㈡所為，既已交付第二級毒品予買受人曾得堯，依上說明，應屬販賣既遂。

㈡核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸及販賣第二級毒品罪。被告運輸及販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其運輸、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯運輸、販賣第二級毒品2罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從情節較重之販賣第二級毒品罪處斷。被告2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢檢察官主張被告前因販賣第一級毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑8年10月確定，於109年9月23日執行完畢，又因持有第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於110年5月7日易科罰金執行完畢，已據檢察官提出全國刑案資料查註表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯；復說明依被告上開毒品前科紀錄甫執行完畢，旋又再犯本件販賣第二級毒品2罪，可見前案刑罰之執行未能收矯治之效，其對刑罰反應力薄弱，欠缺自我控管能力，主觀上具有特別惡性，依司法院釋字第775號解釋及最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，此構成累犯之罪應依法加重其刑，核無不合。爰依刑法第47條第1項之規定，除法定本刑無期徒刑不得加重外，就被告所犯販賣第二級毒品2罪，依法重其刑。

㈣犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就所為2次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並均先加後減之。

㈤被告上訴意旨雖主張有供出毒品來源，應依法減刑云云，惟查：按「犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。本案被告雖供稱其毒品來源為案外人康英傑等語，惟證人康英傑對此於本院則否認有販毒予被告一情(本院卷第338-340頁)，且警方將被告供述及證人陳素芬之證述，移送彰化地檢署偵辦，檢察官偵查後未查獲康英傑有販賣第二級毒品予被告，因而對康英傑為不起訴處分，且經檢察官依職權送再議，經台中高分檢仍認原不起訴處分並無不當，於111年6月16日處分駁回確定，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免事由，此有彰化地方檢察署111年度偵字第7563號不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中檢察分署111年度上職議字第2556號處分書在卷可稽(本院卷第316-318頁)、澎湖縣政府警察局函、臺灣澎湖地方檢察署函及原審電話紀錄各1紙（原審卷第103-106、165、215頁）附卷可稽。是被告此部分主張，自難採信。另被告雖提出其與康爺之人的LINE通話紀錄(本院卷第270頁)，並主張此為被告向康英傑購毒之證據，惟證人康英傑於本院則證述：其未使用手機與被告有LINE對話(本院卷第339-340頁)，而證人陳素芬於本院亦證述，該LINE通話內容並非被告所述2次向康英傑購買安非他命的對話，該LINE內容是另外要向康英傑購毒之對話(本院卷第336頁)，本院復審酌該LINE內容，康爺之人並未有任何對話回應，故此部分證據尚難為有利於被告之認定，附此指明。

㈥被告雖請求就其販賣第二級毒品之犯行，再依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第213號判決參照）。茲考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以嚴禁，本案被告雖坦承2次販賣第二級毒品犯行，惟其上開犯行，已均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且其販毒金額分別為2萬元及1萬元，其販毒之數量、金額非微，客觀上尚無足以引起一般同情之特殊原因與環境等情事，難認其有何情堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

四、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣、運輸、持有毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，惟被告知悉毒品為政府嚴令所禁止，仍販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，對社會造成不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，且影響國家整體之未來至深且鉅；兼衡被告犯後尚知坦承犯行，態度尚可，暨其於法院審理時自陳「我年事已高，國中肄業，現從事臨時工，月收入不固定，已婚，有一個小孩，小孩已成年但是失蹤。我太太現罹憂鬱症需要我扶養，我太太出獄以後也是在做臨時工」之智識程度、家庭生活及經濟狀況，再考量其2次販賣毒品之對象均為同一人，惟販賣金額多寡不同等情，分別量處有期徒刑6年及5年8月，並斟酌其上開2罪之犯罪類型、情節、手段，及刑罰對被告所造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，隨著罪數增加而遞減其刑罰，已足以評價其上開行為之不法性等情，就其所犯上開2罪定應執行有期徒刑7年，並敘明沒收之法律適用(詳後論述)。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴主張原審未依刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第1項減刑不當，原審量刑過重，經核均為無理由，應予駁回。

五、沒收部分：

㈠扣案三星牌手機1支（含0000000000號SIM卡1張），為被告先後2次均持以與曾得堯聯絡毒品交易之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收。

㈡「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。本件被告第一次販賣犯行，已收取價金2萬元，而此部分犯罪所得既未扣案，為避免被告坐享犯罪所得，應依上開規定，於該次罪刑項下宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告第二次販賣部分，因尚未收取價金而無犯罪所得，即不予宣告沒收。

㈢查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又上開規定係居於查獲毒品如何處理之立場而為規範，於具體案件，須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關係，始有其適用（最高法院100年度台上字第4909號判決參照）。本件扣案之毒品於案發時固已由曾得堯取得，惟曾得堯嗣將之丟在地上而為警查扣於本案，是該毒品於查扣時已脫離曾得堯之持有而與本案被告所犯之罪具有一定關係，揆諸上開說明，本件扣案之甲基安非他命3包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告第二次販賣罪刑項下宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬；另上開毒品之包裝袋，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，均應併同查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

㈣扣案之台華輪船票1張，係被告搭乘船舶之證明，與本案之犯罪並無直接關連性，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳建佑提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。