臺灣高等法院 高雄分院111年度上訴字第951號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 111 年 11 月 24 日
• 當事人: 黎萬興

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第951號
上 訴 人
即 被 告 黎萬興

籍設桃園市○鎮區○○路000號（平鎮區 戶政事務所）

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字
第860號，中華民國111年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署109年度偵字第9756號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黎萬興為永福緣企業社之負責人，真實姓名年籍不詳、自稱「黃志中」之成年人（下稱黃志中，經檢察官另行簽結）為永福緣企業社之員工，其等明知真實姓名年籍不詳、自稱「陳文明」之成年人（下稱陳文明）無欲購買藍湘菱所有靈骨塔塔位及牌位之意，黎萬興竟與黃志中、陳文明共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財、行使業務登
載不實文書之犯意聯絡，由黃志中於民國108年12月間某日
某時許，在屏東縣○○市○○路00號「屏東火車站」丹堤咖啡店
與藍湘菱見面，向藍湘菱佯稱：欲仲介陳文明向藍湘菱購買靈骨塔塔位及牌位云云，並於同年月17日某時許，偕同陳文明與藍湘菱簽訂如附表編號1所示之「福地、寶塔買賣協議
合約書」（下稱系爭合約），黃志中接續向藍湘菱佯稱：買賣雙方均應提供保證金新臺幣（下同）30萬元云云，並以由黃志中草擬、黎萬興蓋印永福緣企業社大、小章之方式，在其等業務上所製作如附表編號2所示之「收款收據」（下稱
系爭收據），不實登載陳文明已付保證金30萬元，復由黃志中以通訊軟體LINE傳送系爭收據之照片予藍湘菱而行使之，致藍湘菱陷於錯誤，於108年12月19日14時23分許，匯款30
萬元至黎萬興所申設中國信託商業銀行中壢分行帳號000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）內，經黎萬興於同年月20日10時56分許、同日12時48分許提領一空。嗣因藍湘菱無法聯繫黃志中、陳文明始發覺受騙，循線查悉上情。
二、案經藍湘菱訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決
所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第57頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告黎萬興(下稱被告)矢口否認有何共同詐欺取財、行使業務登載不實文書犯行。辯稱：有關簽約及收受雙方保證金，是業務黃志中與告訴人藍湘菱(下稱告訴人)洽談，本案是買賣行為，因黃志中離職才無法履行契約云云。經查：
㈠被告為永福緣企業社之負責人，黃志中為永福緣企業社之員工，被告知悉黃志中向告訴人表示欲仲介陳文明購買靈骨塔塔位及牌位，且買賣雙方均應提供保證金30萬元，並由黃志中偕同陳文明與告訴人簽訂系爭合約，再以由黃志中草擬、被告蓋印永福緣企業社大、小章之方式，在系爭收據上登載陳文明已付保證金30萬元，復由黃志中以通訊軟體LINE將系爭收據之照片傳送予告訴人，致告訴人匯款保證金30萬元至被告所申設之中信帳戶，並由被告將上開款項提領使用等情，為被告自承在卷（原審卷第42頁），且經證人即告訴人藍湘菱於偵查及原審證述明確，並有系爭合約、收款收據、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、商業登記基本資料、寄存託管憑證、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、中信帳戶存款交易明細表等件在卷可稽，此部分事實，堪予認定。
㈡證人藍湘菱於偵查證稱：【黃志中於108年12月17日找陳文明
來跟我簽約，向我仲介販售靈骨塔、牌位、骨灰罈各25個予陳文明，我沒有陳文明的年籍資料，只有合約上的電話；黃志中要求我於同年月19日將保證金30萬元匯到中信帳戶，我本來覺得很奇怪，一般來說是買方才要付保證金，後來黃志中說是為了保證交易成功，因此要繳保證金，並傳陳文明匯款30萬元予被告的收據給我看，我就繳交30萬元保證金給永福緣企業社負責人黎萬興】等語（他卷第7-9、25-29、437-439頁）。復於原審證稱：【黃志中自稱是永福緣企業社員
工，簽訂系爭合約時是黃志中、陳文明一起來跟我簽約，我在開庭之前沒有看過被告，陳文明年紀看起來跟我差不多，黃志中則看起來比我小一點，但他們很明顯看起來都是成年人，我聯繫陳文明均是透過黃志中，除系爭合約上陳文明所留之電話外，沒有其他聯繫陳文明之方式】等語（原審卷第370-372頁）。經核證人藍湘菱於偵查及原審關於其與黃志
中見面之原因、系爭合約簽訂過程，及匯款金額、方式等節，前後所述一致，且有前引系爭合約、收款收據、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、中信帳戶存款交易明細表等件可資佐證；復考量藍湘菱與被告素不相識、亦無嫌隙，衡情應無構陷被告之動機，是藍湘菱上開證述，應堪採信。從而，藍湘菱於本案開庭前未曾看過被告，108年12月17日某時許，係由
黃志中偕同陳文明與藍湘菱簽訂系爭合約等情，均堪認定。㈢觀諸陳文明於系爭合約上所載「連絡電話[phone]號」，與黃志中交付予告訴人之名片上所載「手機號碼[phone]號」，申登人均為「陳聖全」，申辦日期均為107年4月4日
，有系爭契約、黃志中之名片、台灣大哥大資料查詢結果等件在卷可佐（他卷第11-13、227-229頁），是仲介黃志中與買方陳文明所使用他人名義之手機號碼，申登人為同一人，申辦日期為同一日，顯係同時取得之手機號碼；而證人陳聖全於偵查供稱：我沒有化名黃志中與藍湘菱交易，我也不認識陳文明，亦沒有申請上開2支手機號碼等語（他卷第419頁），若陳文明確有購買告訴人所有靈骨塔塔位及牌位之意，且欲與告訴人完成交易，理應提供可以與告訴人聯繫之方式，何需假以他人名義申辦手機號碼？況被告迭於原審供稱：陳文明確實是永福緣企業社員工等語（原審卷第42、186、382頁），然被告卻對於「（問）既陳文明為永福緣企業社之員工，顯然並無仲介告訴人出售靈骨塔塔位予陳文明之事，是否如此？」，僅能搖頭不語（原審卷第382頁），無法自
圓其說，益徵被告與黃志中、陳文明，係各佯為仲介、買方等不同交易角色，輪流配合與告訴人接洽，並告以上開話術，詐取告訴人所交付之保證金30萬元。至公訴意旨固認陳文明為不知情之人等語（原審卷第368頁），然依告訴人前揭
證述內容，參與本案詐欺犯行之行為人至少有被告、仲介黃志中、買方陳文明，為3人以上無訛，公訴意旨認陳文明為
不知情之人，容有誤會，應予更正。
㈣被告固辯稱：我們之間是買賣行為等語（原審卷第42、319頁
），然被告始終無法提出永福緣企業社曾經成功仲介買賣靈骨塔位之任何交易資料，亦無法提供黃志中、陳文明之聯絡資訊，可見告訴人顯無透過永福緣企業社為其仲介買賣靈骨塔位交易成功之可能，是被告前揭所辯顯與常理不合，不足採信。再關於系爭合約所載買賣雙方均需給付保證金30萬元乙節，被告先於原審初始供稱：陳文明沒有付30萬元等語（原審卷第187頁），復於原審改稱：我不確定陳文明有無匯
款30萬元給我，若陳文明有匯款給我，會匯到中信帳戶等語（原審卷第320頁），然經原審查詢中信帳戶108年11月至109年1月間歷史交易明細，均無陳文明匯款30萬元予被告之交易紀錄，有中信帳戶存款交易明細表在卷可查（原審卷第345-358頁），堪認陳文明並未匯款30萬元予被告，顯見被告
與黃志中所指陳文明已給付保證金30萬元僅係杜撰之詞，然被告卻以永福緣企業社之名義，開立系爭收據，佯稱已收受陳文明匯款保證金30萬元以取信告訴人，致告訴人陷於錯誤，因而匯款30萬元至中信帳戶內。而被告係永福緣企業社之負責人，且其於原審供稱：我知道黃志中要去簽訂系爭合約等語（原審卷第319頁），仍在系爭合約及收據上均蓋印永
福緣企業社之大、小章，是被告與「黃志中」、「陳文明」對於彼此係從事3人以上共同詐欺取財犯行應均有認識，因
貪圖不正報酬而參與分擔上開工作，顯係以自己犯罪之意思，分擔實施本案詐欺取財不可或缺之內部分工行為，並相互利用其他成員之行為以達成犯3人以上共同詐欺取財罪之目
的，自應就其等全部犯罪結果共同負責。
㈤被告於本院雖改稱：陳文明非其員工，先前陳述陳文明為其員工是說錯了等情(本院卷第53頁)，惟被告與黃志中、陳文明3人有共同詐欺取財犯行，前已述明，是陳文明是否為被
告經營永福緣企業社之員工，並不影響其3人有共同詐欺取
財犯行。況且，被告於本院自陳：告訴人匯款30萬元至我中信帳戶後，我將其提領出來做其他投資及當薪資使用(本院
卷第53、78頁)。本院審酌被告明知告訴人所匯款項30萬元
係履約保證金，未完成履約前不得挪作他用，被告身為企業社負責人，不僅未監督合約之履行，反而違反合約規定非法挪用保證金，顯見其自始至終，均未有履約作為，其所辯未參與共同詐騙取財犯行，自無可取。
㈥綜上所述，被告所辯，均屬卸飾之詞，委無可採；本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪：
㈠按刑法第215條所謂業務上登載不實文書罪，係指基於業務關
係，明知為不實之事項，而登載於其業務作成之文書而言。查被告為永福緣企業社之負責人，黃志中為永福緣企業社之員工，其等工作內容均為仲介買賣靈骨塔位事宜，其等以永福緣企業社名義，所作成如附表編號2所示之文件，核屬業
務作成之文書，其上載有被告收受陳文明給付30萬元保證金款項，表彰陳文明已給付保證金30萬元之不實內容，係構成業務上登載不實文書罪無訛。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同
詐欺取財罪，及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。又被告偽造業務上登載不實文書後持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。另被告係以行使業務上登載不實文書之手段，以達不法詐欺取財同一目的，即形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，是其以一行為同時觸犯3
人以上共同詐欺取財、行使業務上登載不實文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之3人以上共同詐欺
取財罪處斷。至公訴意旨漏論行使業務上登載不實文書罪，容有未恰。被告與黃志中、陳文明間，就前揭犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
四、上訴駁回的理由
原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告不思以正當途徑謀取生活所需，反而與黃志中、陳文明各佯為仲介、買方等不同交易角色，使告訴人陷於錯誤，而交付保證金30萬元予被告，致告訴人受有損害，且被告於犯後猶飾詞否認犯行，所為實應予非難；又被告於案發後已退還2
萬元予告訴人，且與告訴人成立調解後，已賠償1萬元，並
經強制執行（告訴人獲得分配3次，每次1,130元）等情，業經告訴人供陳在卷，並有告訴人提出之郵局、國泰世華商業銀行存簿交易明細表等件在卷可佐，犯罪所生損害稍有減輕；復衡以被告前無論罪科刑紀錄，與其自陳為高職畢業之智識程度，現從事保全，未婚、無子女之家庭生活經濟狀況等一切情狀，就其所犯三人以上共同詐欺取財罪，量處有期徒刑1年6月，並敘明沒收之法律適用(詳後述)。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴空言否認犯行，為無理由，應予駁回。
五、沒收
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項（即前述犯
罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。
㈡查被告於原審及本院均供稱：告訴人匯款30萬元至中信帳戶後，是我去領出使用等語，是未扣案之30萬元為被告之犯罪所得，然被告於案發後已退還2萬元予告訴人，且與告訴人
成立調解後，已賠償1萬元，並經強制執行，告訴人獲得分
配3次，每次1,130元，業如前述，則就此3萬3,390元部分，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，若再予宣告沒收，將有過苛之虞，是僅就其餘之26萬6,610元（計算式：30萬元－2萬元－1萬3,390元【1萬元＋1,130元＋1,130元＋1,130
元】＝26萬6,610元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至附表所示文件，雖均為被告本案犯罪所生之物，然考量其價值並非高昂，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2
第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。
㈣按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。本件被告於本院111年11
月10日辯論終結後，雖提出匯款1萬元予告訴人之匯款憑證(本院卷第83頁)，然被告於111年4月28日與告訴人成立調解
筆錄，約定被告應於同年5月30日前給付告訴人20萬元，同
年6月30日前給付8萬元，此有調解筆錄在卷可稽(原審卷第49頁)。本院審酌被告未依調解筆錄履行給付義務，於本院復否認犯行，難認其有真摯悔悟之意，尚不足以對其量刑為有利認定。至於檢察官日後執行沒收，自可參酌上開刑法第38條之1第5項規定，對被告已清償告訴人部分，扣除後執行之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　24　　日刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　24　　日書記官 沈怡瑩

附表：
編號 文件名稱 文件內容 1 福地、寶塔買賣協議合約書 ⑴由藍湘菱販售靈骨塔塔位、牌位、骨灰罐各25個予陳文明，買賣價金為3,700萬元，買賣雙方保證金為30萬元。 ⑵賣方：藍湘菱； 買方：陳文明（連絡電話：[phone]）； 仲介公司：永福緣企業社； 日期：108年12月17日。 2 收款收據 ⑴黎萬興收受陳文明給付30萬元款項。 ⑵開立公司：永福緣企業社； 日期：108年12月18日。

附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。