臺灣高等法院 高雄分院112年度上更一字第40號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 112 年 12 月 29 日
• 法官: 李政庭、毛妍懿、黃建榮
• 當事人: 邱敏誌

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上更一字第40號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱敏誌

選任辯護人 蔡明樹律師（法扶）
莊雯琇律師（法扶）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第201號，中華民國112年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第10814號、111
年度偵字第792號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱敏誌犯幫助販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。事 實
一、邱敏誌明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，不得持有、販賣。竟基於幫助意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，受有意販賣營利之不詳成年人「送錢來」指示，於民國110年8月14日晚間某時，為其人將作為試用樣品之甲基安非他命1包
（質量不詳），持往屏東縣○○鎮○○巷00號屋外交予住在該址
之李志銘（另案犯販賣第二級毒品罪已判決確定）。嗣李志銘取得並返回上址住處與蔡鴻淵（另案犯販賣第二級毒品罪已判決確定）試用後，隨即以不詳方式聯繫「送錢來」以要約購買之。經「送錢來」承諾並與李志銘達成售價新臺幣47,000元甲基安非他命之合意，旋另指示洪鼎順（原審以共同販賣第二級毒品罪判處有期徒刑5年8月在案）於翌日1時許
，持甲基安非他命（質量不詳）至李志銘上址住處旁之某宮廟交付，並如數收訖價金而完成交易。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
一、事證認定
（一）證據能力
本件援用之傳聞證據，檢察官、被告及選任辯護人俱同意有證據能力，本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、方式，或文書內容均具備合法性，與待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。
（二）事實認定
被告就前揭時地受「送錢來」指示，持其提供作為樣品之甲基安非他命至上址交李志銘等人試用之事實，已於偵查、原審及本院審理時均自承不諱，核與證人李志銘、洪鼎順、蔡鴻淵於偵審中所證情節相符。復有李志銘於110年8月15日6
時42分許，以手機與洪鼎順進行聯繫之通訊監察譯文附卷可稽（警卷㈠第125至127頁），事證明確。再依證人李志銘所述，「送錢來」與李志銘、蔡鴻淵既全不相識，苟非有利可圖，豈有甘冒被查緝重罰之風險，以低於販入價格之代價交易或無端贈與李志銘之可能。堪認「送錢來」以前開方式販賣甲基安非他命之行為，主觀上顯係出於營利之目的所為，自堪認定。
二、法律適用
（一）不成立轉讓毒品
被告於警詢時既供稱於110年7月底，即已據李志銘探詢有無認識販賣甲基安非他命之人（警卷㈠第20頁），是其對於李志銘原有購買甲基安非他命之需求，自有認識。其依「送錢來」之指示，持甲基安非他命之樣品予李志銘作為試用驗貨，係作為促使李志銘產生向賣方即「送錢來」購買毒品之意願，以製造後續成就完成交易機會之預備販賣毒品行為，並非單純無償贈與而轉讓毒品等情，顯然知之甚明。所謂「轉讓」，係指行為人將自己所有之毒品，移轉、讓與他人而言。而該樣品既非被告所有，於試用後即行取回，亦未移轉讓與李志銘，自無成立轉讓毒品之可能。被告主張應該當轉讓禁藥犯行，尚非可採。
（二）不成立共同販賣
㈠販賣毒品之著手，係指開始實行足以與販賣之實現具有必要關聯性之行為。雙方就所交易之對象、數量、價額等重要內容意思合致，固不待言；如已就毒品之價格、數量進行協商，或就具體之品質、條件向買方兜售磋商，亦包括之。至於交易前之毒品試用，該如何評價，實例上應依個案而定。諸如依實際施用毒品之方式，判斷毒品品質之優劣，再決定是否購買；亦有交付毒品後，如經試用認品質不良，則更換毒品或降低售價。後者固可認已著手販賣，前者此試用階段，則難認已著手販賣（最高法院98年度台上字第3929號判決參照）。本件依卷證資料，首應確認的是，被告係受賣方指示將樣品送予買方試用，其並非毒品交易雙方，並無證據足認其與賣方有犯意聯絡，且於買方試用後即取回樣品，李志銘等人亦未向被告為購買要約之表示，其後雙方是否成交，被告亦未參與或知情。
㈡本件被告究成立共同正犯或幫助犯，重點在於其是否有參與販賣毒品之構成要件，或實現販賣具有必要關聯性之行為？經查，被告受「送錢來」指示，將毒品樣品送至買方供其決定是否購買，雖有幫助之舉，但買方是否購買，並非被告所關切，被告在對方試用後，隨即取回樣品交還「送錢來」，其與買方間並無任何磋商討論，是否達成交易非取決於被告，此從事後由買方自行聯繫向「送錢來」要約甚明。被告甚至對於事後有無完成交易，亦一無所知。其所為僅是送樣品給買方參考，尚不能認已著手毒品買賣之履行磋商等販賣毒品之構成要件或相關聯之行為。此與擁有毒品所有權之賣方，以樣品向買方試用兜售（最高法院102年度台上字第483號判決參照），尚有區別。因此，被告所為，僅使買方得以了解賣方所欲販賣之毒品品質，以作為是否購買之參考，已對「送錢來」之販毒行為，提供實質上之助力（最高法院101
年度台上字第1205號判決參照），應成立幫助犯。
三、論罪處罰
（一）成立罪名
甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之
第二級毒品，被告為幫助「送錢來」得以順利促使買家形成與之交易甲基安非他命之意向，出面並為「送錢來」將樣品交予李志銘試用之預備販賣行為，提供助力，並使李志銘等人試用後，決意向「送錢來」要約購買毒品，繼而由「送錢來」承諾而完成毒品之交易，進行遂行販賣第二級毒品之犯行。是被告上揭單純受託攜帶樣品之行為，除客觀上尚未達販賣毒品之著手行為外，主觀上亦不能證明被告有參與正犯「送錢來」所遂行之販賣第二級毒品犯意聯絡。故核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項
之幫助販賣第二級毒品罪。其因幫助販賣而持有第二級毒品，該持有第二級毒品之低度行為，為幫助販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）加重減輕
㈠加重部分
⑴檢察官就被告構成「累犯事實」之主張及舉證責任
起訴書雖未就被告構成累犯之事實予以記載並主張加重其刑，但檢察官於原審及本院已具體指明被告構成累犯之前科事實，並以臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（原審卷㈢第45頁及本院卷第87頁），顯已就被告本件所為應構成累犯之事實有所主張，且具體指出證明方法。被告及其辯護人於本院對於上開前案紀錄表均表示無意見（本院卷第87頁），即不爭執其內容記載之真實性。經查，被告於109年間因施用第
二級毒品罪，經法院判處有期徒刑3月確定。甫於110年3月29日易科罰金執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯（最高法院104年度第7次刑事庭決議參照）。
⑵檢察官依累犯規定「加重其刑事項」之主張及說明責任
被告因施用第二級毒品罪，於110年3月29日易科罰金執行完畢，所犯本罪時間距離前案執行完畢，相去不及5個月。足
見其對法秩序敵對意識，並未因執行完畢而減弱，反而昇高，再犯更嚴重之幫助販賣毒品罪。所犯前案與本案罪名雖不同，但都是毒品犯罪，保護法益相仿，且本件罪刑更高於前案，所為實屬變本加厲，此經檢察官論述在案（本院卷第117頁）。可見其未能因前案的執行而知所警惕、避免再犯，
足認有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，也無司法院釋字第775號意旨所稱過苛侵害之情況。因此，被告除無期徒刑不得
加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⑶本院依累犯加重其刑，並未違反重複評價禁止原則
辯護人以原審已就累犯前科加以評價，檢察官以此理由上訴，認有重複評價禁止之適用，因認被告雖為累犯，但無加重其刑之必要等語。查原判決固未論以累犯，但就被告前科資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審
酌事項。然原判決既經本院撤銷而不復存在（后詳），本院依檢察官提起上訴所為之論述，按累犯規定對被告加重其刑，要無最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號裁定所
指違反重複評價禁止精神之情形。至辯護人所提出二件最高法院判決，與本件原審檢察官有主張累加重之情節有別，自難比附援引，附此敘明。
㈡減輕部分
⑴按犯毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白
者減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。所謂自白，係
指被告對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之坦白陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，不以自承所犯之罪名為必要。被告受指示而交付試用樣品甲基安非他命之事實，於歷次偵審均有承認，雖其就應成立之罪名尚有爭執，然此要屬法律評價之問題，尚無礙其自白之認定，仍應依上開規定減輕其刑。
⑵被告所為係販賣第二級毒品之幫助犯，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。被告
就所涉幫助販賣第二級毒品犯行具有加重（累犯，但法定刑為無期徒刑部分不得加重）及減輕（刑法第30條第2項、毒
品危害防制條例第17條第2項）各事由，應依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕，並就二項減輕其刑之事由依法遞減輕之。
四、撤銷改判
（一）撤銷原因
原審論罪科刑，固非無見。然被告前開受有意販賣第二級毒品之正犯指示，代為將甲基安非他命樣品交付對方試用，其行為完成時，上開正犯尚未開始著手於販賣毒品之行為，被告之行為於客觀上自無從認為係販賣毒品之構成要件行為。本件亦無從證明被告主觀上就上開正犯販賣毒品之犯行有犯意聯絡，自不成立販賣第二級毒品罪之共同正犯，應認為係幫助犯。乃原審論以販賣第二級毒品罪之共同正犯，尚有未洽。又被告犯行符合累犯規定，且原審檢察官已詳加辯論（原審卷㈢第49頁），乃原審未依累犯之規定加重其刑，亦有不當。檢察官上訴以原審判決未依累犯規定加重其刑；被告以原審依販賣第二級毒品罪予以論罪為不當而提起上訴，均無不合，應由本院將原判決撤銷改判。
（二）改判說明
本院審酌被告純粹受「送錢來」指示，以代為交付毒品樣品供試用方式，遂行幫助販賣毒品犯行之犯罪手段，惟不能證明係為獲取利益而為幫助犯罪之動機。幫助販賣第二級毒品之種類為甲基安非他命，且其後雙方完成交易之價額為新臺幣47,000元，雖不詳其數量，但此結果對於社會秩序、國民健康等法益所造成侵害之程度，顯然非輕，其後販賣犯行既遂，足見其提供實質上之助力甚大。並考量被告於本件犯罪時年26歲，正值青壯；受有高職肄業教育程度，未婚、家中尚有祖母、父親共同生活，據其自陳在卷。除前開構成累犯加重之前案紀錄，不再重複評價之外，尚有酒後不能安全駕駛之公共危險前科，素行非佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃莉紜提起公訴，檢察官葉幸眞提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　29　　日刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 毛妍懿
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　29　　日書記官 林芊蕙
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。