臺灣高等法院 高雄分院112年度上易字第197號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 113 年 04 月 24 日
• 當事人: 林筱恩

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第197號
上 訴 人
即 被 告 林筱恩

鄭元彰

共 同
選任辯護人 張嘉琪律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院110年度易字第203號，中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵續字第129號、130號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林筱恩、鄭元彰均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林筱恩自民國102年11月4日至106年6月中旬止，受僱於臺南市○○區○○0○00號之生達化學製藥股份有
限公司(下稱生達公司)擔任藥品業務，負責在所屬區域內與客戶接洽、接受客戶下單及出貨等業務，為從事業務之人，其明知受僱擔任業務，係為公司處理事務之受任人，對於銷售行為應據實填寫銷貨單據、不得有轉讓藥品、不得有賺取藥品價差之舉，並應為公司謀求最大利益而不得對受託事務處分權限有濫用之行為；被告鄭元彰係址設高雄市○○區○○○○
○街00號1樓蔓達特藥品有限公司(下稱蔓達特公司)之法定代
表人，同時係址設高雄市○○區○○○○○街00號2樓坤億生技有限
公司(下稱坤億公司)業務，並與被告林筱恩前為夫妻關係（2人於104年5月2日結婚，於108年3月14日經法院調解離婚）。詎被告林筱恩利用所屬客戶文雄醫院向生達公司所訂購之藥品價格較市價低之機會，為貪圖轉售藥品差價、詐領工作獎金之利益，而被告鄭元彰亦知被告林筱恩在生達公司存有業績壓力，亦貪圖上述利益，渠2人竟共同意圖為自己不法
之所有，基於背信、詐欺取財之接續犯意聯絡，自103年1月3日起至105年12月22日止，先由被告林筱恩委託文雄醫院陸續代訂如附表所示金額之藥品，致生達公司誤信文雄醫院確有訂購藥品之需求，以優惠價格出售如附表所示價值之藥品予文雄醫院，經文雄醫院依訂購數量向生達公司收貨後，再通知被告鄭元彰前往文雄醫院結帳取貨，被告鄭元彰則於向文雄醫院取得藥品後，透過其擔任業務之坤億公司通路之下游診所、藥局販售所取得之藥品，而與被告林筱恩共同牟取如附表所示藥品轉售價差之利益，而為損害生達公司利益之行為；生達公司亦因而陷於錯誤，陸續給付溢領之期獎新臺幣（下同）35萬1,059元、收款獎5萬278元，被告林筱恩、
鄭元彰藉此方式共同接續詐取上開所示高額業績獎金。因認被告林筱恩、鄭元彰涉犯刑法第342條第1項背信、第339條
第1項之詐欺取財等罪嫌等語。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161
條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而
認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告林筱恩、鄭元彰犯背信及詐欺取財等罪嫌，無非係以被告林筱恩、鄭元彰之供述、證人鍾明宏（文雄醫院副院長）、蕭莉梅（文雄醫院藥局主任）、洪士添（生達公司副理）、謝忠益（生達公司經理）之證述、文雄醫院107
年5月25日（107）文雄字第020號函及所附資料、生達公司109年11月9日達法字第10900889號函等資為論據。訊據被告
林筱恩固坦承於上揭時間受僱於生達公司擔任業務人員從事藥品銷售行為，經文雄醫院同意後，由文雄醫院就被告林筱恩要求加訂的部分，額外增加向生達公司之藥品訂購量等事實；被告鄭元彰則坦承為蔓達特公司之法定代理人，亦為坤億公司之業務人員，林筱恩委託文雄醫院向生達公司加訂之藥品均交予被告鄭元彰，由被告鄭元彰如數給付貨款予文雄醫院等事實，惟被告林筱恩、鄭元彰均矢口否認有何背信、詐欺取財犯行，被告林筱恩辯稱：我是為了達到生達公司所要求之業績，才經由文雄醫院同意向生達公司加訂藥品，加訂的藥品都交給鄭元彰處理，並因此增加生達公司的收入，沒有對生達公司造成任何損害等語；被告鄭元彰辯稱：我是為了幫林筱恩的業績達標才處理加訂的藥品，那些藥品我賣給認識的客戶，有些藥品賣不出去還賠錢賣或丟掉等語，辯護人則為被告林筱恩、鄭元彰辯以：被告林筱恩委請文雄醫院向生達公司加訂藥品，係經文雄醫院之同意，文雄醫院係本於與生達公司之協議書而合法購得藥品，被告林筱恩並未對生達公司施用詐術，被告林筱恩之行為增加生達公司整體財產利益，所取得之業績獎金自有法律上原因，與詐欺取財罪之構成要件有間，倘無被告林筱恩委託文雄醫院向生達公司加訂藥品之行為，被告林筱恩每月業績無法達標，被告林筱恩加訂藥品之行為並未使生達公司受有無法將藥品售予藥局之折價損害，而被告鄭元彰之出發點只是為了幫助被告林筱恩達到生達公司所要求之業績，並非為了獲利，檢察官未證明被告鄭元彰將自文雄醫院取得之藥品售予生達公司交易之診所或藥局，致生達公司受有任何財產上利益，被告鄭元彰無與被告林筱恩成立共同正犯之餘地等語。
四、公訴意旨雖認被告林筱恩委託文雄醫院代訂藥品，致生達公司陷於錯誤而以優惠價格將被告林筱恩所訂之藥品售予文雄醫院，被告林筱恩取得加訂藥品後交由被告鄭元彰轉售以賺取差價，被告林筱恩則詐得業績獎金等語，惟查：
㈠按刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，自難律以本條之罪；刑法第342條第1項之背信罪所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，要無得不法利益可言（最高法院87年度台上字第1055號、75年度台上字第5313號判決意旨參照）。又刑法第339條詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付、或得財產上不法之利益或使第三人得之為要件，所謂以詐術使人交付或得利，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。準此，行為人如非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或所受損害非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。
㈡被告林筱恩、鄭元彰曾為夫妻關係，被告林筱恩自102年11月
4日起至106年6月15日止，受僱於生達公司擔任藥品業務人
員，負責與客戶接洽、為客戶下單之工作，被告林筱恩任職生達公司期間經文雄醫院同意，而以文雄醫院名義向生達公司加訂藥品；被告鄭元彰為蔓達特公司之法定代理人、坤億公司之業務人員，文雄醫院向生達公司加訂之藥品均交付被告鄭元彰，被告鄭元彰有給付貨款等事實，業據被告林筱恩、鄭元彰坦承在卷，核與證人鍾明宏、蕭莉梅所證之情大致相符，並有被告林筱恩任職生達公司之同意書（見他卷第11至13頁）、蔓達特公司及坤億公司之經濟部商工登記公示資料（見他卷第357、359頁）、高雄市政府105年3月24日高市府經商公字第10551381100號函附坤億公司變更登記資料（
見偵一卷第101至125頁）、文雄醫院107年5月25日（107）
文雄字第020號函暨所附資料（見他卷第85至91-1頁）、文
雄醫院111年4月12日（111）文雄字第012號函檢送之手寫紀錄及依此製作之表格（見原審卷一第269至333頁）在卷可稽，是上開事實均堪認定。至被告鄭元彰前於原審所辯其處理之藥品均係文雄醫院不要、用不完的藥云云，已與證人鍾明宏、蕭莉梅所證之情有所不合（詳下述），且被告林筱恩、鄭元彰於本院坦認被告鄭元彰處理之藥品均係被告林筱恩加訂藥品，故被告鄭元彰前於原審就此部分之所辯，應認與事實不符，併此敘明。
㈢證人即文雄醫院副院長鍾明宏於原審證稱：我跟生達公司簽的協議書沒有寫生達公司要求文雄醫院跟生達公司訂的藥一定要是文雄醫院自己要用的藥，有這樣寫我就會特別小心。生達公司沒有口頭跟我們表示不能幫別人訂藥，我叫人家拿（協議書）來給我看，我看完後蓋大小章，內容我稍微看了一下，我們認為是一般交易常規，我知道付款條件應該有記載在合約裡，其實扣3%是我來文雄醫院訂的。當時我們認為林筱恩請我們代訂，我們也有付錢給生達公司，在我們的觀念一般商業行為也沒有違法。是林筱恩跟蕭（莉梅）藥師說要求文雄醫院多向生達公司訂藥，蕭藥師本來不要，她問我，院長知道後說他跟鄭元彰認識，院長說好，所以才代訂。當時生達公司好像有電話詢問還是怎麼樣，要我們正式回文，我們並不重視，所以他們公司派了3個人來跟我們說他們
公司有這個內規，談完後我們有正式回覆，我們也是坦蕩蕩，我們代訂藥，也有付錢給他們，這是正常的商業行為，我們是合法的醫院，林筱恩是合法的生達公司代表，印象中以前的合約也沒有說業務員不得叫我們代訂，因為我們醫界有不成文的規定，如果缺藥，我們也會拜託業務去代訂，就像普拿疼缺貨，我們也會叫業務去代訂，業務也會協助幫忙等語（見原審卷一第515、516、518至520頁）。又證人即文雄醫院藥局主任蕭莉梅於偵查中證稱：我們醫院有進生達公司的藥品，副院長說林筱恩會一起加購藥品，然後以文雄醫院的名義向生達公司訂藥品，等到藥品寄到醫院後，我們再通知林筱恩當時的男友鄭元彰來取貨，我不清楚他們之間的關係，因為副院長說是院長的朋友，就幫他們進貨。一開始林筱恩訂的量很少，後來愈訂愈多，我們跟生達公司訂的量不是很多，每年的金額都差不多，但後來是林筱恩他們訂的量愈訂愈多，我們醫院的需求每年度都差不多金額，就是因為林筱恩增加的量太多了，金額愈大，生達公司的主管有來醫院詢問我們，甚至有問我們醫生某些藥品的使用狀況，我們醫生回答根本沒有進這些藥，所以我有向院長、副院長反應，是否不要再讓林筱恩用醫院的名義訂貨，但院長、副院長表示繼續執行等語（見偵續一卷第108、109頁）；於原審證稱：我會幫林筱恩代訂是因為院方跟我說現在生達公司可以幫她代訂藥品，我就照做，我向生達公司訂藥品，加訂的東西是幫林筱恩訂的、是林筱恩拿走的。院方指示鄭元彰他們是中盤商，他們會出貨給其他診所，林筱恩訂的東西都是鄭元彰過來這邊付款把藥品拿走，生達公司把藥品送到文雄醫院的時候，我打電話跟鄭元彰先生說藥品來了，他們要趕快來拿走，是院長告訴我叫我聯絡鄭元彰來拿藥。我收到藥品的時候發現有一些不是本院使用的藥，我就告知院長、副院長說生達公司說不行，這樣子會不會有問題，因為我們沒有用這些藥而且量太多，院長表示沒關係繼續訂等語（見原審卷一第543至546頁）。
㈣依被告林筱恩所供之情，及證人鍾明宏、蕭莉梅所為之上開證述，參照生達公司所提出之與文雄醫院102年8月1日至106年7月31日各年度協議書（見原審卷一第595至598頁），及
生達公司所提出之文雄醫院107年5月7日（107）文雄字第017號函、同院107年7月2日（107）文雄字第025號函暨所附發票影本（見他卷第175至314頁），堪認被告林筱恩確係經由文雄醫院同意，而以文雄醫院名義向生達公司加訂藥品，本案相關之藥品買賣契約乃存在於生達公司與文雄醫院間，文雄醫院就所加訂之藥品均有給付價金無訛。又證人即生達公司經理謝忠益於原審證稱：我們公司沒有跟客戶約定客戶不得把藥品轉售或轉讓給別人等語（見原審卷一第500、501頁）；證人即生達公司副理洪士添則於原審證稱：生達公司的協議書內容應該沒有寫要求各個醫療機構去擔保購買的藥品都是它自用的，合約書只寫起迄時間、合約金額、贈送的百分比，文雄醫院藥品訂單沒有發生積欠款項的情況等語（見原審卷一第466至468頁），是證人謝忠益、洪士添所證之情，核與卷附生達公司所提出之協議書內容（未有擔保所購藥品均自用之約定）相合，顯見生達公司未要求文雄醫院所購得之藥品僅能自用，亦即生達公司就文雄醫院所購得之藥品流向並無置喙餘地。是生達公司係依其與文雄醫院間之買賣契約而交付藥品並收取價金，雙方就藥品之買賣關係已然合法完結，此與被告林筱恩未經由文雄醫院同意，而虛偽以文雄醫院名義向生達公司加訂藥品之情形有別，實難認被告林筱恩有對生達公司施用任何詐術之行為，生達公司亦無因交易對象非文雄醫院而陷於錯誤之情形可言，縱文雄醫院將自生達公司所購得之藥品交予被告鄭元彰，仍無礙此部分之認定。至藥事法第6條之1第1項雖規定：「經中央衛生主管機
關公告類別之藥品，其販賣業者或製造業者，應依其產業模式建立藥品來源及流向之追溯或追蹤系統。」，然此規定並無法推認文雄醫院不得將自生達公司所購得之藥品交予被告鄭元彰或他人，蓋就生達公司而言，其法定義務僅在於掌握藥品流向為文雄醫院即為已足，文雄醫院其後如何處理購得之藥品，事屬文雄醫院有無違反藥事法就藥品流向相關規範之問題，實與生達公司無涉。此外，被告林筱恩前於原審所辯其以文雄醫院名義向生達公司加訂藥品係為使文雄醫院取得較低之藥品價格云云，雖不足採信，惟仍無礙本案相關之藥品買賣契約存在於生達公司與文雄醫院間之事實，併此敘明。
㈤觀諸生達公司所提出之被告林筱恩於103年5月至000年0月間之藥品銷售業績資料（見原審卷一第601頁），可見被告林
筱恩此段期間業績金額達成率分別為94.3％（103年5、6月）
、96.3％（103年7、8月）、102.5％（103年9、10月）、103.
7％（103年11、12月）、104.3％（104年1、2月）、101.6％（
104年3、4月）、94.2％（104年5、6月）、114.9％（104年7
、8月）、102.6％（104年9、10月）、110.8％（104年11、12
月）、105.2％（105年1、2月）、115.2％（105年3、4月）、
92.0％（105年5、6月）、99.4％（105年7、8月）、99.5％（1
05年9、10月）、110.9％（105年11、12月）、100.2％（106
年1、2月），是被告林筱恩縱透過文雄醫院加訂藥品，其業績金額達成率亦僅落在92％至115.2％間，平均則為103.3％，
可認若被告林筱恩未透過文雄醫院加訂藥品，其業績確實無法達到生達公司要求之標準，證人蕭莉梅於偵查中亦證稱：我們叫貨，林筱恩就有業績，如果我們醫院叫的貨愈多，林筱恩業績就會愈好等語（見偵續一卷第110頁），則被告林
筱恩所辯係為達到生達公司要求之業績標準始透過文雄醫院加訂藥品之詞，應認與事實相符而可採信，若公訴意旨所指被告林筱恩係為詐得業績獎金而加訂藥品之情為真，被告林筱恩理應加訂更多藥品，如此始可詐得更多業績獎金，然被告林筱恩所達到之業績標準平均僅略高於生達公司對其要求之業績標準3.3％，並無明顯異常之情形可言，自難認被告林
筱恩透過文雄醫院加訂藥品係出於取得不法利益或損害本人利益之意圖而為，且被告林筱恩所取得之業績獎金乃生達公司銷售藥品之利潤而來，應認屬正當利益，公訴意旨此部分所指難以憑採。
㈥公訴意旨又認被告林筱恩、鄭元彰係為賺取藥品差價，而以文雄醫院名義加訂藥品，然被告林筱恩係為達到業績標準始加訂藥品乙情，業如上述，且被告林筱恩、鄭元彰係於104
年5月2日結婚，於108年3月14日經法院調解離婚乙情，有被告鄭元彰之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果可憑（見偵一卷第45頁），被告鄭元彰復於本院供稱：林筱恩當時是我的女朋友，我為了要幫她，所以林筱恩訂的藥品由我賣給認識的客戶，如果客戶不要我就虧錢賣，甚至如果賣不完或過期就丟掉，我當時為了追求林筱恩，就花點錢等語（見本院卷一第268頁），此情確與雙方關係相合，被告林筱恩既係
為達到業績標準始透過文雄醫院加訂藥品，若謂所取得之藥品均須自行吸收而不可轉賣（至轉賣行為是否違反藥事法則屬另一問題），實強人所難，故身為被告林筱恩男友及配偶之被告鄭元彰為被告林筱恩處理加訂之藥品，乃合於人之常情，亦難以此即認被告林筱恩、鄭元彰有賺取藥品差價之不法所有意圖。
㈦至證人謝忠益於偵查中陳稱：生達公司僅有95年跟坤億公司有過藥品交易紀錄，跟蔓達特公司沒有交易紀錄。生達公司提供給各通路之價格，普遍來講醫院使用量大所以最便宜，接著是診所，藥品公司跟藥局是在同一個等級的，所以銷售價相對醫院來說會比較貴，生達公司95年與坤億公司交易的價格是等同提供藥局的價格等語（見偵一卷第92、93頁）；於原審證稱：我們對外勤人員都有宣導不得有轉讓藥品的行為，而且外勤人員在報到時，工作職掌或勞動契約上面會註明不可以轉貨，不可以轉貨的原因是因為外勤有區域限制，如果轉貨會影響到別人的業績，我們在管理上會非常麻煩等語（見原審卷一第489、490頁），並有生達公司工作規則、任職同意書、閱畢簽名表、103至105年之年度獎勵辦法附卷可參（見他卷第11至13頁，偵一卷第19至27頁，原審卷一第569至583頁），基上，雖可認生達公司為管理需求而定有禁止轉貨之工作規則，及生達公司係依照不同通路訂購量而有不同之訂價考量，亦即就同款藥品而言，生達公司販售給文雄醫院之價格最低，販售予等同於「藥局」之坤億公司價格最高之情形。惟本院衡以被告林筱恩所為固違反生達公司禁止轉貨之工作規則，然此僅係生達公司得否合法終止兩造間勞動契約之問題（按此部分爭議業據本院民事庭以112年度
勞上易字第16號判決駁回被告林筱恩所提之訴訟，見本院卷二第113至127頁），而被告林筱恩並未虛偽以文雄醫院名義向生達公司加訂藥品，且係為達業績標準始加訂藥品等情，均如上述，尚難徒以被告林筱恩加訂藥品之行為違反生達公司之工作規則，即遽認其對生達公司施以詐術，或有取得不法利益或損害本人利益之意圖。又被告鄭元彰係因文雄醫院向生達公司加訂藥品之行為，始可取得較低價之藥品，然檢察官未舉證被告鄭元彰以更高之價格售出被告林筱恩加訂之藥品（被告鄭元彰雖曾自白加價售出加訂之藥品，惟仍須有補強證據始可採認此部分自白，遑論被告鄭元彰嗣後改稱有些藥品係賠售或丟棄等語），則被告鄭元彰基於愛情、親情關係而為被告林筱恩處理加訂之藥品，縱有些藥品可能因而獲利，亦無法逕認被告鄭元彰係為賺取藥品差價始販賣被告林筱恩加訂之藥品。此外，依生達公司所提出之105年健保
申報資料彙整表（見本院卷一第303至325頁），固然可認生達公司就被告林筱恩加訂之藥品自身行銷通路穩健，有自行銷售之能力及實力乙情，然告訴意旨同時指出被告林筱恩加訂之藥品數量，相對生達公司整體銷售數量占比極低（見本院卷一第297頁），從另一方面解讀可認被告林筱恩加訂藥
品之行為對生達公司之影響微乎其微，且生達公司所提銷售數量乃不限區域範圍，被告林筱恩卻僅能在特定區域範圍銷售藥品，益徵被告林筱恩若未加訂藥品確實無法達業績標準，告訴意旨以此主張被告林筱恩加訂藥品之行為有損害生達公司利益之意圖，亦嫌速斷，難以採信。
㈧綜上所述，被告林筱恩係為達業績標準始經文雄醫院同意以其名義加訂藥品，被告鄭元彰則係基於與被告林筱恩之男女朋友及配偶關係而處理被告林筱恩加訂之藥品，難認被告林筱恩、鄭元彰對生達公司施以詐術，及有取得不法利益或損害本人利益之意圖。是檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告林筱恩、鄭元彰是否為公訴意旨所指之背信、詐欺取財犯行，仍有合理懷疑之存在，自不能證明被告林筱恩、鄭元彰犯背信罪及詐欺取財罪。
五、原審未詳為推求，徒以被告林筱恩加訂藥品由被告鄭元彰處理，即認被告林筱恩係虛偽以文雄醫院名義加訂藥品而詐取業績獎金，並由被告鄭元彰取得較低價之藥品轉售，而為論罪科刑之判決，自有未洽，被告林筱恩、鄭元彰執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告林筱恩、鄭元彰無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　24　　日刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 楊智守
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　24　　日書記官 王秋淑
附表：起訴書所列文雄醫院向生達公司訂購藥品表
編號 期 間 訂 購 金 額 超 額 訂 購 價 差 損 失 溢 領 獎 金 1 103年 75萬1,100元 35萬220元 3萬5,680元 溢領期獎35萬1,059元。 溢領收款獎5萬278元。 2 104年 210萬7,852元 170萬9,347元 25萬6,673元 3 105年 319萬966元 279萬1,394元 69萬7,974元