臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

陳竑榛

選任辯護人

李偉如律師(法扶律師)

上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度重訴字第6號，中華民國112年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第10496號、111年度偵字第1628號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○與李雲振、甲○均素不相識，因自認與李雲振、甲○有糾紛而分別為下列行為：

㈠於民國110年10月25日19時前某時許，因認李雲振之行舉、態度對其不佳，而心生怨懟，明知頭部係人體中相當脆弱，且為中樞神經所在之重要部位，乃生命之要害且構造極為脆弱，而胸部為人體要害，內含心、肺等維生所需之重要器官，如以質地堅硬之磚塊朝他人猛力敲擊頭部、胸部，極易造成他人頭部嚴重傷害，並傷及肺臟等重要器官嚴重損傷及大量出血而造成死亡之結果，竟基於縱致李雲振死亡，亦不違反其本意之殺人不確定故意，於110年10月25日19時12分許，騎乘黑色折疊腳踏車前往屏東縣○○市○○路00○0號對面之鐵道橋下（下稱案發鐵道橋）前，在橋下附近隨意拿取棄置於路旁之磚塊1塊，趁李雲振睡覺無從反抗及閃避之際，猛力以該磚塊接續敲擊李雲振頭部及胸部5、6下，致李雲振顱骨、胸骨及肋骨多處骨折（左右額骨骨折、眼眶骨碎裂性骨折，含1骨折線最長9公分；胸骨體中央及近胸骨柄處骨折、右邊第2-12和左邊第2-12肋骨前面及外側多處粉碎性骨折）、大腦撞擊性腦挫傷（右額葉前面，2.5乘2.5公分），腦幹外傷性輕度軸突損傷、硬腦膜下腔出血、多處臟器破裂、大量肺血管脂肪栓塞、大量腹腔內出血、氣胸、全身多處擦挫傷、撕裂傷等傷害，並因傷重無法坐起或站起，已瀕臨死亡邊緣。惟乙○○對李雲振發洩完怒氣後，見李雲振因傷重流血，僅一息尚存，仍不顧其死活，逕自帶著磚塊騎乘前開黑色折疊腳踏車離去，經路人方証凱報警處理後，於同日19時37分許將李雲振由救護車送往寶建醫療社團法人寶建醫院（下稱寶建醫院）急救，惟到院時已無生命徵象，經急救無效，於同日20時34分許不治死亡。

㈡乙○○於毆打李雲振後，憶起前一日與甲○發生口角，亦認甲○之行舉、態度對其不佳，而懷恨於心，明知頭部係人體中相當脆弱，且為中樞神經所在之重要部位，乃生命之要害且構造極為脆弱，如以質地堅硬之實心木棒猛力敲擊他人，極易造成他人頭部嚴重傷害而造成死亡之結果，復基於縱致甲○死亡，亦不違反其本意之殺人不確定故意，於110年10月25日20時2分許，騎乘腳踏車轉往屏東縣屏東市和平路西市場找甲○尋釁，並在接近上開甲○住處時，隨地撿起1根實心木棒，並乘甲○開門不及防備之際，以該木棒連續重擊甲○之頭部3、4下，經甲○高呼救命，致甲○之子張家豪聞聲而來，見其父遭毆打血流滿面且乙○○仍高舉木棒，並無停止之意，隨即出手阻止並將乙○○壓制在地上，始未致生死亡結果，惟仍導致甲○受有頭部撕裂傷8公分、4公分（經縫合手術）及頭部挫傷併腦震盪等傷害。

㈢嗣經警接獲報案至屏東縣屏東市和平路西市場現場處理，以現行犯逮捕乙○○，並查扣攻擊甲○之犯案工具實心木棒1根，及嗣於案發鐵道橋附近草叢裡，尋獲攻擊李雲振之凶器磚塊1塊，而循線查悉前情。

二、案經甲○訴由屏東縣政府警察局屏東分局（下稱屏東分局）報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠證人甲○及張家豪警詢供述被告乙○○及其辯護人就證人甲○及張家豪警詢供述之證據能力予以爭執（見本院卷一【卷宗簡稱請參本判決後附卷別對照表】第152頁）。而按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本件被告及其辯護人爭執上開證人之警詢筆錄之證據能力。就此本院依卷內資料，審酌上開證人甲○、張家豪於原審審理時均以證人身分到庭作證，供述內容亦與接受員警及詢問時所述大致相同，認其等之警詢筆錄，並無刑事訴訟法第159條之3及第159條之4所定得利外作為證據之情形，參考前揭規定，自無證據能力，而不得作為認定犯罪事實之證據使用（惟仍不排除得供為彈劾證據使用，自不待言）。

㈡本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告乙○○及其辯護人，於本院審理中，均明示同意有證據能力（本院卷一第151至158頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證及顯不可信之瑕疵之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑的證據及理由上訴人即被告乙○○（下稱被告）就犯罪事實一、㈠及㈡（以下均稱犯罪事實㈠、㈡）認罪與否及答辯如下：

⒈就犯罪事實㈠部分，被告坦承有於犯罪事實㈠時、地，持磚塊毆打被害人李雲振，並導致李雲振死亡之事實，惟否認有何殺人之犯行，辯稱：我沒有殺人的犯意，我是因為李雲振連續辱罵我母親，我憤怒過頭傷害他導致他後面死亡，但我只想要教訓他，只有傷害的犯意而已，臨走前李雲振叫我餵他吃2顆藥，我餵完他就走了云云。

⒉就犯罪事實㈡部分，被告坦承有犯罪事實㈡時、地，持實心木棒攻擊告訴人甲○致傷之事實，惟否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：告訴人甲○前一天就先罵我打我，案發當天我經過那裡，他跑出來看到我，拿著鐵棍打我，我手擋了一下，然後我就隨便撿到一個木頭打回去，結果他又用鐵棍捅我，我接住，然後再回打他一下。我只是要教訓甲○，是基於傷害的犯意；我只有打甲○2下，我認為打3到4下是甲○和他的兒子（張家豪）亂講的；甲○拿鐵棍打我，他兒子跟我講的一樣，本件只是互毆云云。

⒊辯護人則以：本件被告跟兩位被害人素不相識，只是單純有一些言語上的衝突，再加上被告曾經有精神痼疾，會把一些事情妄想跟放大，被告因為言語所產生的誤會，再加上被告只是隨意撿拾木棍跟磚塊，來實行暴力攻擊的行為，均無殺人故意；且就犯罪事實㈠部分，依據證人方証凱警詢供述，被告離開現場時，被害人李雲振尚有意識還可以言語，且被告尚有給被害人李雲振餵藥，顯見被告並沒有殺人犯意，而且被告在毆打後在第一個被害人情形下，隨即離開，並無繼續攻擊，就此部分應構成傷害致死；就犯罪事實㈡而言，被告與告訴人甲○之間並無深仇大恨，被告一直辯稱是雙方持鐵條，且是張讚先動手他才回擊，且持鐵條相互對峙從張家豪的證詞裡面確有看到甲○有拿鐵條可以推論，被告本身想揮擊甲○的肩膀部分，因為人本能的閃躲。誤擊告訴人頭部，而且在雙方衝突的情形下有把木棍交給告訴人甲○的兒子，被告無殺人意思，此部分應構成普通傷害等語為被告辯護。然查：

㈠就犯罪事實㈠即被害人李雲振部分

⒈被告確有殺害被害人李雲振之客觀犯行

⑴被告於110年10月25日19時許，騎乘黑色折疊腳踏車前往屏東縣○○市○○路00○0號對面之鐵道橋下，隨地撿拾磚塊後，持前開磚塊毆打被害人李雲振頭部，導致被害人李雲振所示犯罪事實㈠傷害，李雲振因而死亡等情，為被告所坦認，核與證人文俊傑、鄭正義於偵訊時具結之證述大致相符（見相卷第66至68頁；偵一卷一第99至101頁），並有屏東分局民族派出所110年10月26日職務報告、寶建醫院110年10月25日乙種診斷證明書、監視器錄影畫面擷圖、現場及蒐證照片、勘察採證照片、指認犯罪嫌疑人照片紀錄表等件在卷可稽（見警卷第5、97、139至153頁；相卷第9、31頁），並經臺灣屏東地方檢察署檢察官會同法醫師相驗、解剖被害人李雲振屍體屬實，製有相驗筆錄、訊問筆錄（見相卷第55至56、57至59、65至69頁）、檢驗報告書（見相卷第131至145頁）及相驗屍體證明書（見相卷第193、315頁）等可稽，復有屏東分局110年10月28日屏警分偵字第11034407900號函所檢附相驗照片（見相卷第277至295頁）、屏東分局110年11月8日屏警分偵字第11034425400號函所檢附相驗及解剖照片（見相卷第221至257頁）、法務部法醫研究所110年12月24日法醫理字第11000075940號函暨法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書（見相卷第299至313頁）等在卷可稽，並有供被告犯案所用之磚塊1個扣案供憑，上述事實首堪認定。

⑵被害人李雲振遭受被告攻擊後，於110年10月25日19時37分由救護車送往寶建醫院急診，急診護理評估單經檢傷分級記載：頭部鈍傷、心跳呼吸停止，路人通報警察及119，到場通報OHCA（無生命徵象），給予CPR AED使用後送至寶建醫院急診，入院時已無生命徵象，經急救無效，於同日20時34分宣告死亡，到院前心跳停止、額頭兩處撕裂傷（各約3公分）等情，有寶建醫療社團法人寶建醫院110年11月30日寶建醫字第1101130289號暨李雲振寶建醫院病歷、急診病歷、急診護理紀錄單、傷口紀錄單等件在卷可考（見相卷第201、205、207、209至211、213頁）。而李雲振死亡後，於110年12月21日經法務部法醫研究所法醫師解剖並為死因鑑定，鑑定結果為：被害人李雲振死於遭毆打，毆打致使李雲振：

①顱骨、胸骨及肋骨多處骨折（左右額骨骨折；左右額骨及眼眶骨碎裂性骨折，含1骨折線最長9公分；胸骨體中央及近胸骨柄處骨折；右邊第2-12肋骨前面及外側，集中於前面，左邊第2-12肋骨前面及外側多處粉碎性骨折）。

②大量肺血管脂肪栓塞。硬腦膜下腔出血（約10毫升），大腦撞擊性腦挫傷（右額葉前面，2.5×2.5公分），腦幹外傷性輕度軸突損傷。

③多處臟器破裂（肝臟左右葉撕裂傷，腹主動脈破裂，脾臟破裂）。

④大量腹腔内出血（至少約700毫升），氣胸（右側肺臟塌陷）。

⑤全身多處撕裂傷、擦挫傷與瘀傷（其中頭、額部撕裂傷、擦挫傷為右眉上緣1處撕裂傷，長2.8公分，旁有擦挫傷5乘4公分；左眉上緣1處擦挫傷4.5乘4.5公分，上有擦挫傷1處2.4公分）。死亡原因研判：「甲、腦損傷出血，大量腹腔内出血，大量肺血管脂肪栓塞及氣胸。乙、多處骨折與臟器破裂。丙、遭毆打。死亡方式歸類為『他殺』」，有法務部法醫研究所110年12月24日法醫理字第11000075940號函暨法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書1份存卷可佐（見相卷第299至313頁）。

⑶依上開急診紀錄及法醫研究所鑑定報告可知，被害人李雲振所受傷勢均為受鈍器猛力撞擊所致，且造成多處臟器破裂、大量腹腔內出血，核與被告自承及證人鄭正義於偵查中具結證述被告係以磚塊毆打被害人李雲振等語相符（見偵一卷一第100頁），足認被告係使用扣案之磚塊敲擊被害人李雲振頭部及胸部。再被害人李雲振送醫時，既已心跳／呼吸停止、無生命徵象（OHCA），可知被害人確實因本案傷勢而失血甚多，再由被害人李雲振110年10月25日19時37分到寶建醫院前已無呼吸心跳，雖經急救仍無效而經宣告死亡，足證李雲振因遭被告以上開方式攻擊，使顱骨、胸骨及肋骨多處骨折、多處臟器破裂等前述傷害致死，所受之致命傷，係頭部鈍傷致腦幹周邊出血及腦水腫，造成腦損傷出血、大量腹腔内出血、大量肺血管脂肪栓塞及氣胸。

⑷綜上所述，被害人李雲振之死亡結果，核與被告持扣案磚塊毆打之行為間，兩者具有相當因果關係甚明。足認被告確有殺害被害人之客觀犯行。

⒉按殺人罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而發生死亡之結果為要件，而殺人罪與傷害致死罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺害他人生命或傷害他人身體之犯意而定；又殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害致死之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院109年度台上字第1520號判決意旨參照）。且按刑法之故意犯，可分為直接故意與間接故意（即不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（即確定故意），而所謂不確定故意即指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違反其本意，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院100年度台上字第3890號判決意旨參照）。

⒊被告於持磚塊猛力敲擊被害人李雲振頭部及胸部時，主觀上具備殺人之不確定故意

⑴被告已預見其持磚塊猛力敲擊被害人李雲振頭部，確可能導致被害人發生死亡之結果：

①經原審當庭勘驗扣案磚塊，勘驗結果如後：扣案磚塊重量1公斤185公克（含包裝塑膠袋及衛生紙）、長度23.5公分、寬度12公分、高度5.5公分，質地堅硬，有一角虧損、凹凸不平，有原審112年2月15日勘驗筆錄、勘驗照片在卷（見原審卷二第192、243至253頁）。

②磚塊為質地堅硬、頗具重量之建築器材，如以之作為攻擊兇器，明顯具有攻擊力強、殺傷力大之特質，此為眾所週知之事實；而人體頭部有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，屬人體要害所在，雖有頭骨保護，仍難承受重力敲擊，是遭堅硬之器物重擊時，易損及腦部，造成死亡結果，又按人體胸部內有心臟、肺臟等重要臟器而為身體重要部位，如持堅硬器物猛力朝人體此部位重擊，將導致體內臟器受損失血過多致生死亡結果，此為眾所週知之一般常識，而此應為一般有正常智識經驗之人所能預見。而被告於案發時業已30歲，自陳教育程度為國中畢業，業鐵工（見原審卷二第218至219頁），堪認被告具有正常智識及相當社會生活經驗，且參諸被告前曾有多次因傷害罪經法院論罪科刑之前案紀錄，且曾持鋁製球棒、機車大鎖、板手、鐵棍、羽球拍等器物攻擊他人（見原審卷一第309至323、337至339、347至349頁），則其對於持硬物攻擊他人重要部分所可能造成之傷勢自有認識，足見被告於行為前已經可以預見其持磚塊猛力敲擊被害人李雲振頭部及胸部，確可能導致被害人李雲振發生死亡之結果。

⑵依被告之下手情形，已有容任被害人李雲振死亡結果發生而不違反本意：

①證人文俊傑於偵查中具結證稱：因為我的機車被偷，我在昨天（即案發當日）回去現場找我的機車，我到那裡時就看到被告打被害人李雲振。當時李雲振是在下面，被告坐在李雲振肚子那邊用雙手打他；有一位阿伯看到被告手上有拿磚頭打李雲振，我當時有聽到被告對李雲振說：「你很行嗎，給你死」，我沒有注意看被告打李雲振哪裡，我就趕快跑去叫朋友來，我只有看到後面被告坐在被害人李雲振身上對他施暴的過程。當時李雲振在下面側躺，被告坐在李雲振的身體右邊腰部與臀部位置，被告一直很大力地打李雲振，我聽到的聲音特別大聲，並不像我們敲擊額頭的聲音。李雲振被打之後，就一直擩動，已經不能坐起來或站起來，我第一個看到李雲振頭部流血，就跟我後面的人講，請那個人趕快報警等語（見相卷第65至68、185至187頁）。

②證人鄭正義於偵查中具結證稱：於110年10月25日18時許，我在公勇路那邊的橋下睡覺，我在睡覺時聽到打人的聲音，所以我就醒過來看，就看見一個人拿著磚頭在打被害人李雲振；當時李雲振也是在睡覺，那個人就拿著磚塊打李雲振的身體的胸部及腹部的地方，那個人打了5、6下，而且很用力，在他打第一下時我就看見李雲振沒有在動了，他一來就一直打李雲振到死；被告打完李雲振後，就走到公勇路然後把磚頭帶走，騎上腳踏車離開等語（見偵一卷一第99至101頁）。

③由上揭證人2人證述可徵，被告持磚頭敲擊被害人當時，乃持續不斷且大力、猛烈地重擊被害人頭部、胸部數次，發出劇烈聲響以致周遭證人均可見聞，甚或於睡夢中聞聲醒來，被告更口出「給你死」一語，且參以被害人李雲振多處骨折（包含顱骨、肋骨等部位）、多處臟器破裂等前述傷勢狀態，足見被告當時下手猛烈、力道甚大，次數多達5、6次，並無刻意節制力道之情形；而被告所攻擊之頭、胸部，顯屬人體重要部位，造成被害人受有多處碎裂、粉碎性骨折，腹部器官破裂大量出血，已有危及生命之高度可能性。而被害人遭被告重擊後、送醫急救前，雖意識尚存，惟依證人文俊傑於偵查中具結所述「死者一直擩動，他已經不能坐起來，或是站起來」（相卷第187頁）、證人鄭正義於偵查中具結證述「（問：你看到被告拿磚塊打死者時，死者有何反應？）死者都沒有反應，我看到時告訴人已經沒有動了」（見偵一卷一第100頁）等情，可見當時被害人因傷勢嚴重，僅一息尚存，無力自救，已瀕臨死亡邊緣。惟被告見被害人頭、胸部遭重擊後無法動彈，已預見被害人甚有可能發生死亡結果，卻不顧其死活逕自離去，任憑被害人自生自滅，顯然容任被害人因此發生死亡結果而不違反其本意。從而被害人於同日晚間經救護車緊急送院治療，於同日19時37分到院前已無生命跡象，並於同日20時34分許因急救無效而經醫師宣告死亡，確實為被告容任所發生之結果。

⑶被告與被害人李雲振素不相識、並無仇怨，僅因被告自認李雲振辱罵其母親，遂憤而持磚頭猛力毆打被害人頭、胸部5、6下；而被告毆打被害人時，被害人並未反抗，業據證人鄭正義於偵查中結證甚明（見偵一卷一第100頁），可見係被告自行停手；而且被告停手當時被害人尚存意識，亦有經文俊傑告知趕到現場察看並通報119之證人方証凱於警詢陳述：被害人李雲振是上救護車後才沒有意識等語甚明（見警卷第41至42頁），由此可認案發時被告主觀上雖對被害人有所不滿，撿拾案發地附近之磚頭找尋被害人報復，但毆打數下後隨即自行停手；如果被告確有意欲致被害人李雲振於死之直接故意，應無驟然停手之理，則被告是否確有殺人之直接故意，自有可疑。從而依檢察官所舉之證據，尚難證明被告持磚塊猛力敲擊被害人時，即有殺人之直接故意而達到毫無合理懷疑之程度。然而，綜合上述事證，被告既就被害人李雲振所受嚴重傷勢有所認識，且下手猛烈、所攻擊部位復係人體要害位置，猶容任被害人承受上開傷勢而大量失血，並逕自離去，其無絲毫救助意思至為灼然，主觀上顯有縱其行為致被害人李雲振死亡，亦不違背其本意之殺人不確定故意。從而，被告辯稱其僅有傷害之犯意，核屬卸責之詞，難以採信。

⑷至被告併辯護人另辯稱：被告打完李雲振後，臨走前李雲振要求被告餵他服用2顆藥，被告便餵李雲振服用後方離去，依網路查詢之奇美醫療、維基百科資料（本院卷第83至89頁），此種藥物在30分鐘之內就會被血液吸收，60至90分鐘之內會達到最大的藥效，被害人李雲振胃內容物驗出藥物反應，而尿液血液無驗出，顯見甫服用不久，與被告供述相符，被告認為李雲振在其離去時尚有意識，顯見僅是因之前言與衝突想教訓李雲振而有傷害行為，並無殺人之犯意一節。然，被告就被害人李雲振餵藥過程供稱：被害人李雲振自行從口袋拿出藥物，由我把藥丟到他的嘴巴裡云云（本院卷二第62至63頁），與證人文俊傑、鄭正義前開證述被害人李雲振經毆擊後無法動作、或僅能稍微蠕動之狀態已有不符，且證人文俊傑、鄭正義均無證述被害人李雲振遭被告持磚頭毆擊後有請被告餵食藥物之情況，已難認被告辯解可採，再參諸前述法醫師解剖鑑定書、及本院委法醫師鑑定被害人李雲振胃內容物有無存有錠劑藥物及藥物成分之結果為：「被害人李雲振血液、尿液檢出Propranolol（高血壓治療劑）成分」（見鑑定書六、鑑定研判經過之(三)毒物化學檢驗；鑑定書七、死亡經過研判之(二)、2，相卷第308、310頁）；「

一、根據解剖所見，本案死者胃內含360毫升固液態食物（解剖時拍攝照片如附件，無法辨別是否殘存錠狀或膠囊藥物），解剖時僅採少量樣本留存供毒物化學檢驗，並未保留所有胃內容物檢體。二、本案於110年10月27日解剖時所採死者胃內容物檢體於 112年09月21日進行送驗，依本所法醫毒字第1126107637號鑑定書檢驗結果，送驗胃內容物檢出Proprano1ol，未檢出鴉片類、安非他命類、鎮靜安眠藥及其他常見毒藥物成分。死者胃內容物檢出之Propranolol為高血壓治療劑。」(本院卷一第271頁)，故縱使被害人李雲振血液、尿液、胃內容物是均留有Propranolol藥物成分，依照一般人服用慢性病藥物方式及作用，及依辯護人所提之網頁資料所示藥物作用時間，充其量也僅能證明被害人李雲振有在服用Propranolol藥物，而不足以證明被害人李雲振於遭被告毆打後有服用上述藥物，更無法證明被告依被害人李雲振之請為餵食藥物動作。況且，依照被告持磚頭毆打被害人李雲振部位、次數、方式，及被害人李雲振犯罪事實㈠所示傷勢，被告所肇致之人體重要部分嚴重傷害，顯然並非被害人李雲振服用自身常備藥物能夠救治，因此無論有無被告餵食被害人李雲振藥物一事，被告既然造成被害人承受上開傷勢而大量失血並逕自離去，若被告於行兇時並無即令發生被害人李雲振死亡結果也在不惜，豈可能如此？又縱使被告與被害人李雲振前僅有言語衝突而無深仇大恨，被害人李雲振未於被告行兇當下即刻死亡，然，本院並未認定被告具有殺人之直接故意，即被告行為時主觀心態是縱使被害人李雲振因自己的毆擊行為而死亡也無所謂，而被告以磚頭毆擊被害人李雲振造成前述極可能致死之嚴重傷害，毫不為有效救助而離去，並猶有餘裕丟棄行兇之磚頭，反更足彰顯被告就被害人李雲振因此死亡之結果，抱持無所謂之心態，顯非僅基於「教訓」之傷害故意，而確實具有殺人之不確定故意。則被告併辯護人上述所辯均無可採。

⒋綜上所述，被告持重達1公斤餘之堅硬磚塊猛力朝被害人李雲振頭部及胸部敲擊數次，致被害人李雲振頭部鈍傷致腦幹周邊出血及腦水腫，造成腦損傷出血、大量腹腔内出血、大量肺血管脂肪栓塞及氣胸而死亡，由被告非僅1次重擊被害人頭部、胸膛，且見被害人傷重無法自救仍逕自離去之行為，亦可佐證被告犯意絕非僅止於傷害，其主觀上具備殺人之不確定故意甚明，是被告犯罪事實㈠殺人犯行，事證明確，堪可認定。

㈡就本案犯罪事實㈡即告訴人甲○部分

⒈被告攻擊告訴人甲○之客觀經過

⑴被告與告訴人甲○素不相識，惟於案發前一日即110年10月24日曾至告訴人店內與告訴人發生爭執，被告復於翌日即110年10月25日20時2分許，於毆打被害人李雲振後，騎乘前開黑色折疊腳踏車轉往屏東縣屏東市和平路西市場找告訴人尋釁，並在接近告訴人上址住處時，隨地撿起一根實心木棒，乘告訴人開門之際，以該木棒重擊告訴人之頭部3、4下，導致告訴人受有頭部撕裂傷（分別約8公分、4公分，經縫合手術）及頭部挫傷併腦震盪等傷害，甲○之子張家豪見其父遭毆打血流滿面，且乙○○猶舉起木棍準備向下揮落並無停止之意，隨即出手阻止並將乙○○壓制在地上等情，證人甲○、張家豪於偵訊時具結、原審之證述（見偵一卷一第133至136、123至126頁、原審二卷第176至182頁、184至191頁）均大致相符，並有屏東分局民族派出所110年10月26日職務報告、寶建醫院110年10月25日乙種診斷證明書、監視器錄影畫面擷圖、現場及蒐證照片【發生地點全景：屏東西市場內、現場血跡位置、被告遭壓制、木棒、告訴人甲○頭部傷勢照片】、員警密錄器擷圖等件在卷可稽（見警卷第5、99、123至137頁；相卷第41至51頁、113至123頁；警卷第171至175頁），並有木棍扣案可佐，且被告亦坦認確有持扣案木棍毆擊告訴人甲○一情。

⑵被告雖辯稱：告訴人甲○前一天就先罵我打我，案發當天我經過那裡，他跑出來看到我，拿著鐵棍打我，我手擋了一下，然後我就隨便撿到一個木頭打回去，結果他又用鐵棍捅我，我接住，然後再回打他一下，他就大喊，他兒子（即張家豪）出來（本院卷二第64至65頁）；我是誤擊頭部云云。然就被告下手情形：

①證人即告訴人甲○於偵查及原審審理時具結證稱：被告在打我的前一天晚上我在煮晚餐時來糾纏我，說要請我喝飲料，我就跟被告說我不認識你，我要吃飯了，我家冰箱的飲料也很多，我不要喝，就把他趕走；後來隔天被告是何時來我不知道，當天我洗澡完開鐵門出去時，被告就無緣無故拿棍子打我頭，我根本沒有看到他的人，我的血就噴出來了，我就跑去房子裡面，被告也跑到裡面要繼續打我，我喊救命，我兒子聽到之後就跑過來救我；當時我的身上及地上都是血，頭被他打傷，總共縫了18針，他一直打我的頭，好像要我死的樣子等語（見偵一卷一第133至136頁；原審卷二第176至183頁）。

②證人即張家豪於偵查及原審審理時具結證稱：案發時我父親遭到被告攻擊時有大聲喊叫，當時我在店後面，聽到我父親甲○的叫聲之後，我立即趕到前面去，在被告手舉起木棍準備再打我父親時，我趕快衝上前制止，我用雙手去拉住被告，把他的木棍拿下來，並把被告拉出去外面，將他壓制在地上，我父親被打之後雖可站立，但有些站不穩；在案發前一天被告有經過我們工作室，那時被告有喝了酒，聽說他喝酒會去鬧事，那時父親在外面工作，被告就過來鬧我父親，我們就要把他趕走，或許是他記得前一天的小口角就懷恨在心，隔日就拿著木棒過來找麻煩，等我父親開門時，他就無預警拿木棍衝上來打我父親等語（見偵一卷一第123至126頁；原審卷二第184至191頁）。

③由上揭甲○及張家豪2人之證述、與寶建醫院110年10月25日診斷證明書所載告訴人甲○傷勢可知，被告手持實心木棍，向告訴人頭部由上至下重擊3、4下，致告訴人當場頭破血流，受有頭部撕裂傷8公分、4公分（經縫合手術）及頭部挫傷併腦震盪等傷害。又告訴人甲○診斷證明書雖僅記載2處明顯且須經縫合之傷勢，惟據甲○於原審審理時證稱被告當日對其揮擊3、4下，因其不堪毆打而伸手阻擋，其手臂有受傷瘀青、頭部亦有紅腫沒有破皮等語（見原審卷二第177頁），核與證人張家豪於原審審理時證述其案發後，檢視父親頭部傷勢時，確認頭部有3處受傷，因認被告向告訴人頭部猛擊3、4下（見原審卷二第186至188頁），互核相符。再依告訴人上述證述，被告係於其推門而出不及防備之際，旋朝其頭部重擊，難認告訴人甲○有何蹲低閃避之情形，由此可見被告係主動且刻意趁告訴人猝不及防朝告訴人頭部持續攻擊，被告辯稱：是要打告訴人甲○的鎖骨部位，但因為甲○蹲下去才打到他的頭部云云（原審卷二第184至191頁）；及辯護人辯稱：被告是誤擊告訴人甲○頭部等語，難認可採。

④且關於被告辯稱先遭告訴人甲○持鐵棍而還手一節，被告於原審審理中已經自承是其先持木棍攻擊告訴人甲○（原審卷一第158頁），況觀被告於本院就此辯解之過程（本院卷二第64至65頁），與被告前於警詢、偵查中供稱：告訴人甲○跑回去房間準備要拿鐵棍，我看他拿鐵棍就撿拿木棍要跟他拚了等語；他拿鐵棍，我拿木棍（承上，如果他拿有拿管子，為何只有他受傷而已？）我反應快，我就拿他的管子，然後就用木棒打他（警卷第29至30頁、偵一卷一第23至24頁）；於原審審理中則稱：我確實有拿實心木棒要教訓甲○，我打一下之後，甲○拿鐵棍出來等語（原審卷一第157至158頁），明顯前後不符，再參酌被告於遭張家豪制止報警後即於警逮捕而由檢察官聲請法院羈押獲准，被告送臺灣屏東看守所時經檢驗身體並無傷勢，有法務部橋正署屏東看守所111年8月4日屏所戒字第11100139200號函及檢附被告110年10月26日入所時内外傷紀錄表、訪談紀錄暨照片(原審卷一第437至445頁)，假若被告先遭告訴人甲○鐵棍攻擊，豈可能出現此種告訴人甲○受傷嚴重，而被告全然無傷之狀況；再者，證人張家豪固於原審審理中證稱：我聽到父親喊一聲很大聲，看到被告拿著棒子打我爸爸，我就去壓制他。…他（指父親）有拿到一支小鐵條想要反抗，但他也沒做反抗的動作，因為我馬上就衝過去了等語（原審卷二第186頁）。但依證人張家豪之證述可知告訴人甲○並無持鐵棍攻擊之動作，遑論有先以鐵棍攻擊被告，故被告辯稱：我遭甲○持鐵棍攻擊，證人張家豪跟我講得一樣等語，亦無可採。

⑶依上，被告有如犯罪事實㈡所示以扣案之實心木棒針對告訴人之頭部重擊3、4下，雖經制止然仍導致告訴人受有頭部撕裂傷（分別約8公分、4公分，經縫合手術）及頭部挫傷併腦震盪等傷害之事實，堪可認定。

⒉被告於持實心木棍猛力敲擊告訴人頭部時，主觀上具備殺人之不確定故意

⑴被告已預見其持木棍猛力敲擊告訴人頭部，確可能導致告訴人死亡之結果：

①經原審當庭勘驗扣案實心木棍，勘驗結果如後：扣案木棍重量430公克（含塑膠袋）、長度42.5公分、寬度4公分、高度3公分，木頭材質，質地堅硬，有原審112年2月15日勘驗筆錄、勘驗照片在卷（見原審卷二第192、237至241頁）。

②實心木棍質地堅硬，如以之作為攻擊兇器，顯然具有一定之攻擊力及殺傷力；而人體頭部有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，屬人體要害所在，雖有頭骨保護，仍難承受重力敲擊，是遭堅硬之器物重擊時，易損及腦部，造成死亡結果，此為眾所週知之一般常識，而此應為一般有正常智識經驗之人所能預見。而被告具有正常智識及相當社會生活經驗，業如前述，且參諸前述被告有多次傷害案件之前案紀錄之情，被告對於持硬物攻擊他人所可能造成之傷勢自有認識，足見被告於行為時就其持質地堅硬之實心木棍猛力敲擊告訴人頭部，確可能導致損及告訴人甲○腦部受損，導致生理機能嚴重減損，而致使告訴人發生死亡之結果，自有預見。

⑵就被告下手情形及告訴人所受傷勢以觀，被告係主動且刻意趁告訴人猝不及防朝告訴人頭部持續攻擊3、4下，已如前述，告訴人於110年10月25日20時29分前往寶建醫院急診就診，經診斷：1.頭皮撕裂傷（均位頭頂處，長約8公分及4公分，經縫合手術）。2.頭部挫傷併腦震盪；經診治後於同日離院等情，有寶建醫院乙種診斷證明書、告訴人傷勢照片、現場飛濺血跡照片等件在卷可考（見警卷第99、169、157至163頁）。由上開現場蒐證照片可徵被告持木棍重擊告訴人頭部，致其當場頭破血流、血跡飛濺，而告訴人頭部傷勢有兩道明顯傷口，分別長達8公分、4公分，且均須經縫合手術，足見被告持木棍持續攻擊告訴人頭部下手時力道之猛烈、用力甚重，方可能肇致上開傷害。再參酌證人甲○證稱：我的頭遭被告打傷，身上及地上都是血，我就跑去房子裡面，被告也跑到裡面要繼續打我，我喊救命，我兒子聽到之後就跑過來救我等語（見原審卷二第182頁）；證人張家豪證稱：當時我在後面工作室工作，聽到我父親喊一聲很大聲，我想說前面發生什麼事，立即趕到前面，看到被告手舉起木棍準備再打我父親時，趕快衝上前制止，當時我父親已經在流血等語（見原審卷二第184、188至189頁）。是以，上開證人之證述互核，顯然被告並非基於己意而主動停止攻擊，係經證人張家豪制止方停止追擊，且被告於告訴人遭其重擊頭部而朝屋內躲避後，仍舉起木棍向告訴人方向追趕而欲再度攻擊告訴人之情，可認被告並不在意其前猛力揮擊對告訴人造成之傷勢已嚴重出血，仍持續追擊，高舉木棒而意欲再次重擊告訴人頭部，顯然認為告訴人即使發生死亡結果亦不違反其本意。

⑶再被告與被告與告訴人甲○之間素不相識，僅因被告主觀認為甲○辱罵其母親、拒絕接受被告請喝飲料之行為係對其炫富，遂心生不滿，憤而撿拾案發地附近之木棍前往告訴人住處尋釁，並無必取其生命之深仇大恨，然被告既對於持硬物攻擊他人所可能造成之傷勢有所認識，其行為時已預見持木棍猛力敲擊告訴人頭部，確可能導致告訴人發生死亡之結果，猶持木棍朝不及防備之告訴人甲○頭部由上至下猛擊3、4下，且均以告訴人甲○頭部為攻擊目標，而非較不致造成生命危險，如手、腳等身體部位，並為持續之揮擊，並由被告行兇時間快速，手段猝然致告訴人甲○難以防備，被告非僅只1次重擊告訴人頭部，猶追擊告訴人而經第三人壓制方停止之行為，行為人所執兇器為實心木棍、告訴人甲○受有前述頭部撕裂傷（分別約8公分、4公分，經縫合手術）及頭部挫傷併腦震盪之致傷結果，顯見其力道甚大，而被告並無受傷，顯示告訴人不僅未顯示威脅性甚毫無防備被告，被告猝然下手情形，及被告與告訴人甲○之衝突起因等情，均足彰顯被告在以木棍向被害人頭部為攻擊時，主觀上已存有縱使其攻擊之動作致人於死，亦不違背其本意，則公訴意旨以被告犯罪事實㈡具殺人直接故意，雖乏證據可佐，無法認被告具有定有必致告訴人甲○於死之直接故意，然被告攻擊時，實已存有率然不顧告訴人甲○死亡之容任心理，依前述說明，被告犯意絕非僅止於傷害，顯然具有殺人之不確定故意。被告及辯護人辯稱：被告所為僅具傷害故意等，並無可採。

⑷又證人張家豪固證述當聽聞告訴人甲○喊叫趕過去時，告訴人甲○有持小鐵條，然告訴人甲○並無攻擊之動作，被告在證人張家豪趕到場時仍是舉起木棍準備再為攻擊告訴人甲○，經證人張家豪制止方停止，而告訴人甲○遭受被告木棍攻擊頭破血流之下，縱有持工具欲為防禦亦屬人之本能，則被告以此抗辯本件為互毆，合理化其持木棍持續攻擊告訴人甲○頭部之殺人未遂犯行，並無可採；再者，被告既是經證人張家豪制止方停手，即便被告經證人張家豪要求交出木棍，事後並無再次傷害告訴人之行為，仍無解於其行為當下殺人未遂罪之成立，是辯護人辯稱：告訴人有持鐵條，雙方是相互對峙，被告經證人張家豪要求馬上交出木棍等節，均無法為被告欠缺不確定殺人故意之有利被告論據。

⒊依上以觀，被告犯罪事實㈡行為時，主觀上具備殺人之不確定故意，因外力之介入，始未發生告訴人死亡之結果，是其本案殺人未遂犯行，堪以認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯係屬事後飾卸之詞，委無可採，被告本案犯罪事實㈠、㈡犯行均堪認定，均應依法論科。

三、論罪

㈠被告所成立之罪：核被告犯罪事實㈠所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪；犯罪事實㈡所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

㈡罪數部分：

⒈按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告各基於同一殺人決意，於如犯罪事實㈠、㈡所示時、地，持磚塊、實心木棍多次重擊被害人李雲振、告訴人甲○之行為，於猛擊被害人及告訴人之各該行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間、地點差距上，難以強行分開，應屬單一行為之多次舉止，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯，應分別論以一殺人罪、一殺人未遂罪。

⒉又被告犯罪事實㈠、㈡所示犯行（共2罪），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重、減輕事由

㈠刑法第25條第2項規定【犯罪事實㈡】被告犯罪事實㈡所為，已著手而為殺人行為之實行而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈡被告不適用累犯加重之說明【犯罪事實㈠、㈡】：被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。公訴意旨以「被告前因傷害案件，經臺灣屏東地方法院以107年度簡字第217號判決判處有期徒刑5月確定，由臺灣屏東地方檢察署檢察官聲請與他案定應執行刑，經臺灣屏東地方法院以108年度聲字第817號裁定定應執行刑有期徒刑4年4月，被告不服提起抗告，經本院以108年度抗字第188號裁定駁回確定，嗣於110年6月2日縮短刑期假釋出監，並於110年12月4日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，認被告本案構成累犯」等語。惟，被告前開假釋經撤銷，於111年2月9日入監，執行殘刑6月2日，於111年8月10日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表暨檢察官補充理由書所附臺灣屏東地方檢察署執行指揮書影本等件在卷可參（見原審卷一第38至43、394至403頁），則前開假釋已依法撤銷而不能認為執行完畢，且被告前案執行完畢日期在本案行為後，起訴意旨主張可作為被告本案構成累犯之依據，容有誤會，併檢察官嗣於本院審理中亦未再就累犯加重為主張（本院卷一第159頁），附此敘明。

㈢被告無刑法第19條第1項、第2項規定適用【犯罪事實㈠、㈡】：

⒈按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項定有明文。被告辯稱：我只是問路、問人而已，被害人李雲振不知道為何罵我三字經、侮辱我媽媽，所以我聽了就抓狂，又因本案案發前，我去西市場逛逛，說要請告訴人喝飲料，結果告訴人大聲罵我、羞辱我母親還一直炫富，我隔天去找他們理論並為本案犯行，我有去看精神疾病病很久了，而主張應有刑法第19條第1項、第2項等語。

⒉偵查中檢察官依職權囑託高雄市立凱旋醫院精神科鑑定被告於本案行為時之精神狀態，結果略以：依被告之過去個人發展史、工作史、相關疾病史、前科與本次精神鑑定相關狀態、心理衡鑑等資料評估結果，過去曾符合「酒精使用障礙症」、「興奮劑（安非他命)使用障礙症」而目前均處於維持緩解之情況，而其自15歲開始，對環境和他人展現強烈憤怒和攻擊，衝動性高，行為舉止和思維不在意社會期待，重視自身權益和需求的滿足，傾向忽視社會規範，缺乏内省能力，有強烈的反社會人格特質，故認為具精神科診斷之『反社會人格障礙症』。而綜合相關證據及徵象顯示，被告自陳涉案當天有使用酒精並混搭購買的助眠膠囊、FM2（2顆）、鎮定劑，自述犯案過程有幻聽症狀，然案發當日，仍能騎腳踏車往來於屏東市鐵道橋、屏東市西市場，且能預先撿拾磚塊準備行兇，意識、辦識和駕駛能力似乎無礙，又涉案當天所使用的酒精和鎮定劑等藥物的量顯然少於被告平日感覺有效的量，因此，酒精和藥物的混合使用對被告涉案行為幾無影響。又被告自陳對於幻聽内容通常都不予理會，何以要去理會在涉案行為時的幻聽，故認幻聽影響程度小於情緒衝動性。綜而言之，就精神醫學之角度來看，酒精或安非他命等物質引發精神疾病的精神障礙輕度影響被告涉案行為，甚至幾無影響，被告行為時沒有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而為之能力顯著降低，更遑論致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為之能力等情，有高雄市立凱旋醫院111年3月15日高市凱醫成字第11170486600號暨高雄市立凱旋醫院精神鑑定書1份在卷可參（見偵一卷二第243至293頁）。

⒊參酌，證人張家豪於審理中證稱：案發前一天被告與我爸爸有發生小口角，說他想要請我爸爸喝飲料，但因為我爸爸不認識他而拒絕，但被告在現場一直煩我爸爸，我爸爸不耐煩趕他他又不走，被告對前一天的事情都記得滿清楚的等語（見原審卷二第185至189頁）。再觀諸被告於殺害被害人李雲振之後，即行逃逸，並丟棄行兇用磚頭之證據，復於殺害告訴人甲○未遂經逮捕後，於案發當天之警詢及偵查筆錄內容，其均能明瞭警察及檢察官之問題，清楚針對問題回答、詳述犯罪事實㈠、㈡兩案之案發過程，為自己辯解並主張有利於己之事項，無明顯脫離現實或答非所問之情形，顯見被告對於本案事發過程之記憶清楚，與一般犯罪行為人無異，其於行為時仍具有相當認知、判斷、辨識、支配及控制能力，並明確知悉其行為具有不法性，亦能權衡其不法行為所致結果。

⒋故審酌上開精神鑑定結果、證人證述其於案發當下與被告對話及互動情形、本案經過、被告於案發當天之供述等情，本院認案發時被告辨識行為違法及依其辨識而行為之能力並無較一般人顯著減低或欠缺之情形，即無刑法第19條第1項或第2項規定之適用。

⒌至被告及辯護人主張：被告在行兇後當晚9點52分有做酒測，高達0.39毫升，再加上被告在行兇前10天才有被送進屏安醫院進行精神治療，隨即5天之後，屏安醫院治療紀錄有顯示，被告因之前的精神痼疾而有暴力傾向，被告在110年5月20日自行離開屏安醫院前一天的5月19日仍有紀錄被告有暴力攻擊他人傾向，被告離開醫院沒有定期服藥，再加上飲用大量酒類，應該具有顯著影響被告行為識別能力，這部分凱旋醫院鑑定報告有失出，請再送義大醫院鑑定等語。然而，本案經檢察官依衛生福利部中央健康保險署110年11月18日健保高字第1106033247號書函暨衛生福利部中央徤康保險署保險對象門診申報紀錄明細表(偵一卷一第161至165頁)調取被告高雄市立凱旋醫院精神科鑑定被告屏安醫療社團法人屏安醫院110年11月30日屏安醫字第1101107號函暨屏安醫療社團法人屏安醫院護理紀錄(偵一卷一第145至151頁)、衛生福利部屏東醫院110年12月7日屏醫醫政字第1100002280號函暨乙○○衛生福利部屏東醫院病歷(偵一卷一第203、205至220頁、221至224頁、225至228頁、229至231頁)寬心診所110年12月8日寬心病歷字第1101201號函暨乙○○寬心診所病歷(偵一卷一第235至237頁)、屏基醫療財團法人屏東基督教醫院110年12月24日(110)屏基醫醫字0000000000號函暨乙○○屏基醫療財團法人屏東基督教醫院病歷(偵一卷二第199頁、201至215頁)、屏安醫療社團法人屏安醫院111年1月18日屏安管理字0000000000號暨乙○○屏安醫療社團法人屏安醫院病歷資料(偵一卷二第65頁、67至83頁)、佑青醫療財團法人佑青醫院111年1月6日佑青精醫字第111001號函暨佑青醫院門診紀錄單(偵一卷二第85至87頁)等病歷資料，及被告110年10月25日酒精濃度測試報告(警卷第105頁，測試時間:110.10.2521:54，測定值:0.39 mg/L)，佐以其他卷內資料，檢送至具有精神醫療專業之高雄市立凱旋醫院為鑑定，凱旋醫院之鑑定過程亦未見瑕疵，辯護人所指被告服用酒類、及以往身心科就醫診斷、甚被告陳稱之幻聽狀況等均詳為考量，凱旋醫院綜合各情而整體評估鑑定被告僅為「酒精及興奮劑（安非他命)使用障礙症，維持緩解」，被告在使用酒精及安非他命等物質後引發精神疾病的精神障礙輕度影響被告，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，僅有「輕度減低」情形，該鑑定應為可信並無被告及辯護人所指之瑕疵甚明，故而被告及辯護人以凱旋醫院鑑定不可採，並聲請重新鑑定，難以憑採，且無再予鑑定之必要。

㈣本案無刑法第59條規定之適用【犯罪事實㈠、㈡】按刑法第59條酌減其刑之規定，乃以被告犯罪另有特殊原因及環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯為殺人、殺人未遂之重罪，被告否認犯行，且被告自認與被害人李雲振、告訴人甲○有糾紛，竟於案發當晚先以前述犯罪事實㈠方式持磚頭毆擊被害人李雲振、再持木棍以犯罪事實㈡方式毆擊告訴人甲○，任意侵害被害人李雲振、告訴人甲○生命法益，致使被害人李雲振死亡，而經阻止告訴人甲○方倖免於難，依其犯罪原因及背景，尚不足以引起一般同情，認為最低刑度猶嫌過重，自難適用刑法第59條酌減其刑，被告辯稱：其無預謀殺他人之用具及法益，坦承犯行，犯後態度良好，請依刑法第59條酌減其刑云云，難認有據。

五、上訴之論斷

㈠原審認被告罪證明確，適用前揭規定及說明，審酌被告與被害人李雲振、告訴人甲○2人素無仇怨，被告因故對被害人、告訴人心生不滿，即基於不確定故意率然持磚塊、實心木棍趁人不備之際重擊對方，造成被害人李雲振不久後傷重不治死亡及告訴人甲○受有前開傷勢，手段甚猛，且造成告訴人心理極大之恐懼，對他人生命、身體法益毫不尊重，並造成被害人李雲振死亡之不可回復結果，堪認被告法敵對意識甚鉅，對於社會治安具有莫大之危險性，所為實值非難；此外，本件殺人未遂犯行雖得依未遂規定減刑，然被告未繼續犯行係因甲○呼救而其子張家豪介入而屬障礙未遂，故此部分減刑幅度不應過大。而被告上開行為使告訴人受有上開嚴重之傷勢，另告訴人甲○於審理時則表示：「被告上開行為導致我有很多後遺症，眼睛現在看不太清楚，耳朵也不靈，都是在我的頭部因本案受傷後才產生的，我頭部的傷口花了三個多月才癒合」等語（見原審卷二第222頁），可見被告上開行為使告訴人之身心、生活層面均產生重大變化，堪認被告所造成告訴人之損害程度及範圍甚鉅，被告本案犯行之犯罪動機、犯罪情節以及所致損害等節均殊值非議，自應受相當刑事制裁。再者，被告犯後固坦承傷害，惟始終否認殺人及殺人未遂犯行，且辯詞與客觀事證悖離，亦未與告訴人達成和解或賠償其所受之損害，其犯後態度難謂良好；兼衡以被告前因酒後不滿遭家人責罵之怨氣，出拳毆打與之飲酒、聊天之人等，再接續敲破手中酒瓶後，持破酒瓶刺擊該人等，致該人等受有手臂撕裂傷、背部撕裂傷合併局部皮膚缺損、頭部挫傷等傷害之暴力前科，本案前亦有多起暴力犯罪之前案紀錄，有臺灣屏東地方法院106年度易字第337號判決1份（見原審卷一第337至340頁）、100年度簡字第366、1077號判決、107年度簡字第217號判決（見原審卷一第267至269、279至281、347至349頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見原審卷一第19至51頁)可佐，依檢察官之主張及舉證雖不能認為構成累犯，然仍顯見被告情緒控管能力不佳有使用暴力手段排解不滿之傾向；而被害人李雲振已離婚，前妻已歿，查無子女戶籍資料（見原審卷一第91頁），其三親等親屬經合法傳喚亦未到庭陳述意見；末衡以被告自述國中畢業之智識程度，羈押前從事鐵工，月收入新臺幣3萬多元，已離婚，育有1名未成年子女，無須扶養之家人，名下無財產等家庭經濟生活狀況（見原審卷二第218至219頁）暨其前科素行，且患有「反社會人格障礙症」，而其「酒精及興奮劑（安非他命)使用障礙症，維持緩解」，被告在使用酒精及安非他命等物質後引發精神疾病的精神障礙輕度影響被告，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有「輕度減低」情形，有前揭高雄市立凱旋醫院精神鑑定報告在卷可佐，以及檢察官、辯護人、被告所陳述之量刑意見等一切情狀，就被告所犯罪事實㈠、㈡所示2罪，分別量處有期徒刑13年、有期徒刑7年，並定其應執行之刑有期徒刑16年。復說明扣案之本案磚塊1個、實心木棍1根，固俱為被告犯罪所用之物，惟並非被告所有，業據被告供承明確（見原審卷一第158頁），自無從併予宣告沒收。至扣案之衣服1件、黑色腳踏車1台、智慧型手機3支，雖均為被告所有而為本案行為時所穿著、騎乘、攜帶，然與其本案犯行之實行無直接關聯，亦無促進之效用，非犯罪所用之物，均不予宣告沒收。

㈡經核原判決就採證、認事、量刑及不予宣告沒收之說明，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於被告所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，所為認事用法，核無不合，被告上訴意旨猶執前詞，否認具有殺人之故意，並無可採，已如前述；又按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。核以原審就犯罪事實㈡適用刑法第25條未遂減輕其刑規定，並說明犯罪事實㈠、㈡均不適用累犯加重，及刑法第19條規定，均無違誤，而原審於本案科刑之調查、認定及理由說明，已依據全案卷存證據將屬於犯罪構成要件事實之量刑事由及因子、非屬犯罪構成要件事實之行為人個人情狀量刑事由及因子，就量刑時審酌之上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項及一切情狀，逐一審酌說明，所處刑度未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，輕重失衡等情形，符合「罰當其罪」、比例原則及上開相關原則，復就犯罪事實㈠、㈡定應執行刑已為相當之減輕，而已有考量刑罰目的及相關刑事政策、數罪併罰定執行刑規定所採取之限制加重原則等因素，就犯罪為整體非難評價，原審量刑應屬妥適，被告上訴主張應有刑法第19條、第59條規定適用，請求從輕量刑，尚無依據。綜前所述，被告上訴無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭央鄉提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。