112年度上訴字第776號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：113 年 04 月 18 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 112年度上訴字第776號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告王晨恩選任辯護人蔡志宏法扶律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第483號，中華民國112年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第10480號、111年度偵字第491、1642、5640號；移送併辦案號：同署111年度偵字第10202號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於王晨恩犯附表編號1所示之罪刑及定應執行刑部分，均撤銷。王晨恩被訴於民國110年10月16日犯販賣第二級毒品罪部分，無罪。其他上訴駁回。犯罪事實 王晨恩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於意圖營利以販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而為下列行為：㈠於民國110年10月12日（起訴書誤載為17日，業經檢察官更正）20時10分許至同日21時26分許間，持用SAMSUNG牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）登入通訊軟體LINE（暱稱：宗男）與林英秀（暱稱：秀秀）聯繫並約定在屏東縣○○ 鄉○○路00號「王晨恩殿」附近之巷子見面交易第二級毒品甲基安非他命，王晨恩隨後在該處販賣以交付價值新臺幣（下同）3,000元之甲基安非他命1包予林英秀，林英秀先交付面額1,500元之五倍券予王晨恩收受，嗣於同年月20日13時5分許，在上開地點再給付王晨恩現金1,000元（餘500元尚未給付）。㈡於110年10月23日21時45分至同日21時55分間之某時許，在寄住之屏東縣○○鄉○○○巷0號鄭家裕住處（下稱鄭家裕住處，鄭家裕業於111年6月23日死亡），遇見梁玉帆駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車前來購買第二級毒品甲基安非他命，遂在該處販賣以交付重量約半錢之甲基安非他命予梁玉帆，梁玉帆並交付價金5,000元予王晨恩收受。㈢嗣經警持搜索票搜索鄭家裕住處及梁玉帆住處，分別扣得王晨恩所有之SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及前述梁玉帆向王晨恩購得之部分甲基安非他命（2小包，毛重合計0.54公克)，復清查附近監視器攝錄影像，循線查獲上情。 案經屏東縣政府警察局屏東分局及里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。理由壹、程序方面 按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告王晨恩（下稱被告）經合法傳喚並未到庭，依辯護人當庭陳稱：被告因另案易科罰金未繳納而經通緝而未到庭等詞（見本院卷第229頁），核與卷內查證作業顯示被告分別於113年2月7日、113年2月29日經臺灣屏東地方檢察署發佈通緝，此亦有臺灣高等法院前案案件異動查證作業在卷可查（見本院卷第225頁），是核被告係因可歸責於己之事由而未到庭，自應認其無正當理由不到庭，並有本院113年1月11日當庭改期之審判筆錄（見本院卷第202頁）、刑事報到單在卷可稽。是被告經本院合法傳喚，且符合就審期間之規定，無正當理由而於審判期日未到庭，爰依前揭規定，不待被告之陳述，逕行判決。 有罪判決之證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 及第159 條之5 分別定有明文。㈡本案認定事實所引用之卷內證據資料： ⑴除原已符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而當事人於本院審理時，除被告及其辯護人爭執證人林英秀、梁玉帆於警詢證述之證據能力外，對其餘證據同意有證據能力（見本院卷第162 、231頁）。 ⑵本院審酌： ①證人林英秀經原審合法傳喚未到庭，復經警員至其住居所執行拘提無著（見原審訴字卷第177頁至第179頁、第213、253頁、第321頁至第326頁、第337頁至第341頁、第343頁附刑事報到單、送達回證、戶籍資料、拘票、拘提報告書、訊問筆錄及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表等件），遂經原審判決敘明證人林英秀於警詢證述符合刑事訴訟法第159條之3第3款之規定而有證據能力，辯護人雖於本院準備程序聲請傳喚拘提證人林英秀，然請辯護人陳報證人林英秀所在以利傳拘後，辯護人具狀捨棄傳喚（見本院卷第165頁），是以證人林英秀於審判中確有所在不明致傳喚未到之情，惟其於警詢時所為之陳述，均係由警員以一問一答之方式，能連續陳述，卷內又無其他證據證明其等警詢筆錄內容有虛偽、欠缺任意性或其他不應作為證據之瑕疵，足徵其等於警詢之陳述客觀上確有特別可信之情況；且以證人林英秀於檢察官偵訊時明白表示拒絕證言（見偵10480卷第218頁），況經傳拘無著，已無再就其取得相同陳述之可能，又無其他證據可予代替，復為證明本案犯罪事實之存否所必要，是依上揭規定，自得為證據。 ②證人梁玉帆於警詢時之證述，未經引用為認定被告本案犯罪事實之積極證據，自無庸予贅論其證據能力（最高法院102 年度台上字第3893號判決同旨）。 ③其餘經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、有罪部分 認定事實所憑證據及理由㈠訊據被告固坦承其於110年10月間寄居在鄭家裕住處，其認識林英秀、梁玉帆，於110年10月12日21時許及同年月20日下午確實有與林英秀見面；於同年月23日21時至22時許，確實有在鄭家裕住處與梁玉帆見面，卷附「宗男與秀秀之LINE對話內容」（見偵10480號卷一第155、161頁）為其與林英秀之對話， ⒈惟矢口否認有何販賣第二級毒品予林英秀、梁玉帆之犯行（見本院卷第159頁），辯稱：我跟林英秀見面只是聊天，110年10月12日是林英秀問我五倍券能不能買香菸，我才帶她去雜貨店。梁玉帆的部分，她是跟鄭家裕買甲基安非他命，我當時在旁邊，錢是鄭家裕拿走的，只是因為鄭家裕把毒品丟給他時丟到我前面，我就順手把毒品放在桌上等語（見原審訴字卷第122頁至第123頁、第361頁至第362頁）。 ⒉其辯護人則以：本件僅有林英秀、梁玉帆之證述，並無通訊監察譯文等其他證據可資佐證，且被告與林英秀相約之北極殿與金來來商店距離極近，並無原審判決所述之實難想像如此短之時間可帶證人林英秀去雜貨店購買香菸之情；又證人梁玉帆係向鄭家裕購買毒品，直接將錢放在桌上，開始施用桌上毒品，鄭家裕則收取價金後，將裝有毒品之袋子丟向梁玉帆，但掉在被告面前，故被告順手交予梁玉帆，並無販賣毒品之行為等語為被告置辯。㈡經查： ⒈被告與林英秀、梁玉帆均認識，被告曾於110年10月間借住鄭家裕住處，偵10480號卷一第155、161頁所示之LINE對話內容確實為被告與林英秀對話之內容，被告有於110年10月12 日21時26分後不久之同日某時許及同年月20日13時5分許，在前揭如犯罪事實欄㈠所示之地點與林英秀見面；於同年月 23日21時47分至同日21時55分間之某時許，在鄭家裕住處與梁玉帆見面等情，業據被告於原審審理中供承不諱（見原審訴字卷第122頁至第125頁），核與證人林英秀於偵查中、證人梁玉帆於原審審理時之證述情節大致相符（詳後述），並有上開LINE對話內容翻拍照片（頁數同前）及後述監視器翻拍照片在卷可稽，是此部分事實，堪以認定。 ⒉犯罪事實㈠販賣毒品予林英秀部分 ⑴依證人林英秀於警詢時證稱：110年10月12日20時10分許我用 LINE問被告五倍卷能否購買甲基安非他命，然後同日21時26分許，我就到屏東縣○○鄉○○路0巷內等被告，被告騎乘白色重型機車來找我，並交給我1包約0.4至0.5公克的甲基安非他命，我親自交付面額1,500元之五倍卷給他，後來我在同年月20日有還被告1,000元現金等語（見偵10480號卷一第141頁至第142頁）；復於偵訊中證稱：110年10月12日晚上我用LINE跟被告說要用五倍卷買甲基安非他命，10分鐘以內我就在大廟遇到他，他騎白色機車，他帶我去巷子內交易，我買3,000元的甲基安非他命，但我因為沒有錢，只給他1,500元的五倍卷，同年00月00日下午我跟被告相約在同一地點見面，我有還他1,500元現金等語明確（見偵10480號卷一第218頁）。 ⑵經核證人林英秀就其向被告購買甲基安非他命之交易地點及如何聯絡等細節，均前後證述一致，並無矛盾之處，又被告於如犯罪事實欄㈠所示之時間，2次騎乘白色機車前往前述地點等情，亦有監視器翻拍照片附卷可證（見偵10480號卷一第159、163頁），足見證人林英秀證述被告騎乘白色機車與其見面等節，應為屬實。 ⑶又買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易。參諸被告與證人林英秀之通訊軟體LINE對話內容截圖照片所示（見偵10480 號卷一第155、161頁），證人林英秀於110年10月12日20時10分許傳訊息詢問被告「哥五倍卷能用嗎」等語，被告則回覆「可」，證人林美英陸續表示「等等過去」、「到了」，被告則均表示「嗯」，嗣後證人林英秀於同年月20日11時42分許傳送「在嗎？」之貼圖予被告，被告則回覆「在阿！」，證人林英秀又表示「等等過去」、「到」，被告回覆「嗯」等LINE對話內容，可見被告與證人林英秀之對話僅有簡短幾句告知五倍卷能否用、等等過去等語即結束通話，未有其他談論即結束對話，與一般正常通訊情形明顯有別，顯係雙方有一定默契，無須多加言語均能意會瞭解欲為何事，而以此含混語意溝通；參酌證人林英秀於前揭對話中僅簡要提及「五倍卷能用嗎」，並未詳述用於何處，顯示其與被告間習慣以隱晦之內容通話，此為規避查緝毒品之交易聯繫典型。證人林英秀既已就其與被告交易之地點及毒品種類均證述詳盡，復與上開LINE對話內容及監視器翻拍照片一致，準此，上開LINE對話內容及監視器翻拍照片均足以作為證人林英秀上開證述之補強證據。 ⑷被告雖辯稱：110年10月12日林英秀係詢問我五倍卷可否買香菸，我與林英秀見面係為了帶她去雜貨店買香菸，其他時間見面只是聊天云云。惟查，觀諸上開監視器翻拍照片（見偵10480號卷一卷第159頁），被告於監視器顯示時間110年10 月12日21時53分許騎車前往前述交易地點，隨後於同日21時54分許騎車返回，僅經過1分鐘，在扣除交通往來時間後，可見被告與證人林英秀相聚時間不足1分鐘，在未見該雜貨店以五倍卷購買香菸之特殊性與須由被告帶同證人林英秀前往購買之必要性，核以一般經驗法則與論理法則之判斷，尚難信被告前揭所辯可採，亦難僅憑辯護人以網路地圖距離試算而認為被告所辯為真。況證人林英秀於警詢及偵訊中均一貫證稱：110年10月12日是持五倍卷向被告購買甲基安非他命等語，業如前述，且被告與證人林英秀之前LINE對話內容完全未提及請被告帶同以五倍卷購買香菸等情節討論（見偵10480卷一第153頁至第155頁），益徵被告前開所辯，不足採信。 ⑸至證人林英秀雖於偵查中證述其本次向被告購買甲基安非他命，除給付1,500元之五倍卷外，另於110年10月20日返還被告餘款1,500元等語，然其於警詢中證稱：我於110年10月20日返還被告1,000元現金等語，足見其就本次向被告購買甲基安非他命，究係實際交付3,000元抑或係2,500元之證述前後不一致，依「罪證有疑，利歸被告」之刑事訴訟審理原則，此部分應認定證人林英秀本次向被告購買甲基安非他命，係給付被告2,500元，爰更正如前，附此敘明。 ⑹又被告本次交易時間應為110年10月12日21時26分後不久之之同日某時許乙節，有前述通訊軟體LINE對話內容截圖照片及監視器翻拍照片附卷可參，業經原審公訴檢察官當庭更正。⑺據此，被告及其辯護人上開所辯，均不足採信，被告於如犯罪事實㈠所示之時、地，販賣甲基安非他命予證人林英秀之情，堪以認定。 ⒊犯罪事實㈡販賣毒品予梁玉帆部分 ⑴依證人梁玉帆於偵訊時具結證述：110年10月23日21時許，鄭家裕住處鄰居之監視器有拍到我的小貨車，我停留約10分鐘，我那次去向「男仔」即被告買5,000元之甲基安非他命，我3個月前就看到被告在鄭家裕住處出沒，我被查獲的毒品就是我向被告買來吃剩下的，我去買毒品沒有事先聯絡，沒買到就算了等語（見偵10480號卷二第159頁至第161頁、第189頁至第193頁、第226頁），復於原審審理中具結證稱：我有跟朋友去過鄭家裕住處購買毒品，我知道去那裡買得到毒品，110年10月23日當天毒品是被告拿給我的，我把錢放在被告前面的桌子上，我忘記鄭家裕有沒有在場，當天我是直接開小貨車過去，沒有先聯絡，我每次都是買5,000元，不用特別講價格等語（見原審訴字卷第222頁至第228頁）。 ⑵經核證人上開證詞可知，證人梁玉帆就其向被告購買甲基安非他命之交易地點、價額及如何前往等細節，均前後證述一致，並無矛盾之處，並有監視器翻拍照片附卷可證（見偵10480號卷二第179頁）。又證人梁玉帆於110年11月24日另案經警方扣案晶體1包及殘渣袋1包，經送鑑定結果，結果含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告等件附卷可佐（見偵10480號卷二第194-7頁至第194-17頁）。是上開扣案之物為第二級毒品甲基安非他命無訛，益徵證人梁玉帆前揭關於其有向被告購買甲基安非他命之證述屬實。 ⑶準此，上開證人梁玉帆於偵訊或審判中之證述大致互核相符，且有前開監視器翻拍照片及另案扣案之第二級毒品可佐，足以作為證人梁玉帆上開證述之補強證據。 ⑷被告雖辯稱：梁玉帆係向鄭家裕購買毒品，我僅係在旁邊幫忙傳遞等語。惟查，證人梁玉帆於偵訊及原審審理中均一貫證稱：110年10月23日是向被告購買甲基安非他命等語，業如前述。況被告曾於偵訊中自陳：我有賣安非他命給梁玉帆，賣多少錢我忘了等語（見偵10480號卷二第226頁），隨即於同日偵訊中翻異其詞改稱：我不願意承認等語，顯見被告之供詞前後不一。又以被告自陳：我與梁玉帆並無恩怨糾紛，我們不熟，他可能為了維護鄭家裕推給我等語（見原審訴字卷第123、360頁），然證人梁玉帆於112年5月4日原審審理中作證之時鄭家裕已於111年6月23日死亡（見偵10480號卷二第321頁所附鄭家裕死亡證明書），核以經驗法則與論理法則之判斷，證人梁玉帆已無必要為維護已過世之鄭家裕而指控被告販賣毒品，況以證人梁玉帆於原審審理時具結證述：（問：反正去鄭家裕的家裡面就是可以買到毒品，是否如此？）是等語（見原審訴字卷第227頁），亦無被告所辯稱之證人梁玉帆維護鄭家裕之情。是被告上開所辯核與事證不符，而不可採。 ⑸又被告本次交易時間應為110年10月23日21時47分至同日21時 57分間之某時許乙節，有前述監視器翻拍照片附卷可參，起訴書此部分記載不同之處，爰予更正。 ⑹準此，被告及其辯護人上開所辯，均不足採信，被告於如犯罪事實欄㈡所示之時、地，販賣甲基安非他命予證人梁玉帆之情，堪以認定。 ⑺至於辯護人就此聲請傳喚證人即王怡樺以釐清販賣甲基安非他命予梁玉帆之人係鄭家裕或被告之事實（見本院卷第165 頁至第167頁），然證人王怡樺經本院傳喚二次均未到庭（回執見本院卷第183、207頁），且聲請傳喚證人之理由僅係因證人王怡樺當時係鄭家裕女友而同住該處，惟就被告此次販毒予梁玉帆之時是否在場見聞乙節，均未有其他跡證堪予探知，顯見證人王怡樺證詞與被告此販毒犯行之關連性不明，純屬試探性傳喚，衡以前揭事證業已明確，自無再拘提證人王怡樺之必要，附此敘明。 ⒋按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，且只須有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨可資參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且屬違法，因而價格高昂，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是苟無利可圖，被告實無可能在與證人林英秀及梁玉帆無特殊情誼，仍甘冒重刑之風險而為販賣甲基安非他命之舉，故被告就上開犯行當有販賣甲基安非他命以營利之意圖，堪以認定。㈢綜上所述，被告上開犯行之事證明確，均堪認定，均應予依法論科。 論罪㈠核被告就犯罪事實欄㈠、㈡之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告上開2次販賣第二級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢檢察官移送併案審理部分（即臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第10202號），就本判決犯罪事實欄㈠認定有罪部分之事實相同，屬同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理（如附表本院判決結果欄編號2）。 被告無刑之減輕事由說明㈠被告於原審及上訴本院審理期間均否認其前開販賣第二級毒品犯行，且未曾供出其販賣毒品之來源，自無毒品危害防制條例第17條第1、2項規定之適用。㈡至於刑法第59條之規定： ⒈按刑法第59條，乃係鑑於法定刑雖設有最高刑度與最低刑度之彈性規定，然犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合罪刑相當原則所為之規定，與同法第57條有關量處宣告刑裁量之規定不同。惟該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院109年度台上字第5352號刑事判決同旨）。 ⒉⑴以被告係65年次，自稱專科畢業，從事臨時工，每月收入約 2至3萬元之職業狀況（見原審訴字卷第360頁），係具有一般智識之成年人，應當知悉毒品甲基安非他命為法律禁止買賣、持有之違禁物，不得以販賣使其擴散而造成危害社會之風險。 ⑵以其本案所犯經論斷之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，法院得在無期徒刑、或有期徒刑15年以下10年以上之間區分行為人犯罪之動機、情節輕重及危害社會之程度予以判刑，已非無區別而一律為相同刑度。 ⑶況且立法者另有設計同條例第17條第1項供出毒品來源、第 2項自白犯罪、刑法總則之自首、中止未遂等諸多減刑條款可供調整原始法定刑，以形成刑罰裁量的處斷範圍。 ⑷法院於具體案件之量刑過程，即從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成宣告刑，由此過程可知，立法者基於建立法秩序之整體考量，就各該犯罪行為之法益侵害程度訂定國家刑罰權範圍，再搭配可供行為人應用之減刑條款以形成法院量刑之外部性界限，最後在此外部性界限之最低刑度仍嫌過重而認情堪憫恕時，法院始得依刑法第59條規定酌量減輕其刑至較外部性界限最低度為輕之刑度，而非不分情狀，單以所犯罪名及法定最輕本刑與其他罪名之比較，即認應適用刑法第59條之規定酌減其刑。 ⒊準此，以被告本案販賣第二級毒品之犯罪所得分別為2500元、5000元之規模，雖非鉅額，亦非一般施用毒品者互通有無之小額販賣流通規格，則被告為圖利得而為本案販賣第二級毒品犯行，犯罪動機本不純正，亦非無辜，在客觀上無足以引起一般人同情之處，且被告經查獲後否認犯罪且未供出毒品來源或為其他足以減輕其刑之作為，倘僅因其所犯之販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑10年即認應適用刑法第59條規定，無異對其他犯後坦承犯行且積極爭取減刑規定適用之販賣毒品行為人造成相對不公平之訴訟處遇，是認以被告本案所犯，並無刑法第59條規定之適用。參、無罪部分 公訴意旨另以：被告王晨恩於㈠110 年10 月16日16時多近17 時許，由何啓誠駕駛車號000–9255自小客車附載江正安前去鄭家裕家購買甲基安非他命，到達後由何啓誠駕車在巷外等候，由江正安入內，江正安以何啓誠交付之2,000元向王晨恩購買甲基安非他命1包。㈡110年10月23日（起訴書原記載翌日，經原審公訴檢察官當庭更正）10時許，在鄭家裕住處以1,000元販賣第二級毒品甲基安非他命1包予江正安，並向江正安收取1,000元價金等情。因認被告上開㈠㈡行為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。 按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例同旨）。三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：證人何啓誠、江正安於檢察官初訊中之供述、車籍資料（何啓誠使用之自小客車、江正安使用之機車）、現場附近監視器攝錄影像翻拍之照片（含何啓誠車110 年10 月16日16時多近17時許，及丙江正安機車翌日9時57分，出現於鄭家裕家附近之行蹤）及江正安家門口停放之機車照片（供與影像比對）為據，且以證人江正安於檢察官初訊中自行供出上開㈡之事實，經檢察官請警核對監視器攝錄影像，發現吻合，故當以初訊時證人江正安之供述可採等詞。四、經查：㈠本案認定事實所需之補強證據 ⒈販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。 ⒉證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，為證據之一種，具有不可代替之性質。證人之證言是否足以證明待證事實，即證言是否具有實質之證據力，應以其是否具有憑信性為前提。與證人是否為被告親屬、或於何一時間作證陳述，應無關連。證人證言之憑信性如何，於不違背經驗法則及論理法則之規範，由法院本於確信自由判斷，要無所謂「案重初供」原則存在（最高法院95年度台上字第4111號刑事判決同旨）。 ⒊以情況證據（間接證據）認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許。㈡本案欠缺認定事實之補強證據 ⒈檢察官前揭主張應以證人江正安於檢察官初訊證詞為可採，參諸前揭說明，法院仍應本於確信自由判斷，要無所謂「案重初供」原則存在，合先敘明。 ⒉就公訴意旨所指被告於110 年10 月16日販賣第二級毒品之犯行： ⑴依證人江正安於警詢及110年10月24日偵訊時證述：110年10月16日16時52分許，我朋友何啓誠開車載我去鄭家裕住處購買甲基安非他命，何啓誠給我2,000元，由我下車進去鄭家裕住處，我在裡面遇到王晨恩，我以2,000元向王晨恩購買甲基安非他命1包等語（見警56700號卷第57頁，偵10480號卷一第83、87頁），復於110年11月29日偵訊中證稱：何啓誠載我去鄭家裕住處那次，何啓誠給我2,000元買甲基安非他命，但我沒付錢，被告拿甲基安非他命給我吃等語（見偵10480號卷二第208頁）。 ⑵又經證人何啓誠於偵訊時證述：000年00月00日下午，我開車載江正安去鄭家裕住處買毒品，我拿2,000元給江正安，是江正安進去鄭家裕住處，他拿1包甲基安非他命出來等語（見偵10480號卷一第81頁至第82頁），復於原審審理中具結證稱：我開車載江正安去鄭家裕住處買毒品，我給他2,000 元，我在車上等，江正安進去，過一下他就帶甲基安非他命出來，然後把2,000元還我。我不知道他跟誰拿毒品的等語（見原審訴字卷第230頁至第235頁）。 ⑶經核證人江正安、何啓誠上開證詞可知，證人江正安就被告是否收取價金之證述已前後不一致，雖針對被告有於前述時、地提供其甲基安非他命乙情，於警詢及偵訊中均證述一致，然此僅係購毒者即證人江正安之片面證述，自應由補強證據予以認定。 ⑷雖證人何啓誠就江正安於前述時、地進入鄭家裕住處後，確實有取得甲基安非他命此節前後證述一致，並有監視器翻拍照片附卷可證（見偵10480號卷一第98-46頁），然此僅堪認其二人有於前揭之時間前往鄭家裕住處，證人江正安並在該處取得甲基安非他命等情，就證人江正安究係向何人以何種方式取得該包甲基安非他命等情節，證人何啟程上開證詞及監視器翻拍照片均無從予以補強擔保證人江正安之證詞可信性。 ⑸況以被告辯稱：我於000年00月間未與江正安見面，雖其曾於原審準備程序中自陳：110年10月16日我有與江正安見面等語（見原審訴字卷第122頁），嗣於原審審理中又翻異其詞改稱：我沒有印象跟江正安有見面等語（見原審訴字卷第360頁），顯見被告供詞雖然反覆，但無一可供作補強認定證人江正安確係自其販賣或轉讓取得該包甲基安非他命，縱被告所持辯解不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。至證人江正安與被告應無仇恨怨隙，實無故意設詞誣陷被告之動機及必要，亦非足以補強認定犯罪事實之積極證據。 ⒊就公訴意旨所指被告於110 年10 月23日販賣第二級毒品之犯行： ⑴依證人江正安於110年10月24日偵訊時證稱：我在昨天（即11 0年10月23日）中午有向被告買1,000元之甲基安非他命等語（見偵10480號卷一第83、87頁）；復於110年11月29日偵訊中翻異其詞改稱：我當天是去鄭家裕住處問有無工作可做等語（見偵10480號卷二第208頁）。是證人江正安前後證述有明顯歧異，難謂無瑕疵可言，且因證人江正安在本案中係屬購毒者，其證述之憑信性本不及於一般人，則其上開於偵查所證稱有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情節，仍須有其他補強證據，以擔保其證述之真實性。 ⑵檢察官其餘所舉鄭家裕住處附近監視器翻拍照片（見偵10480 號卷二第27頁至第31頁），僅可證明證人江正安曾於110年10月23日前往鄭家裕住處，難以認定被告與證人江正安有見面、甚至交易甲基安非他命之情事，實無從與本次犯行勾稽。復無相關通訊監察譯文或本次犯罪蒐證資料足資補強。則對於被告是否於110年10月23日與證人江正安達成毒品交易合意、已否見面進而交付甲基安非他命並收取購毒價金等構成要件事實，均無從為佐，而不足以作為證人江正安前述有瑕疵之證詞之補強證據，不得率予認定被告觸犯此部分販賣第二級毒品之重罪。㈢綜上所述，依卷內證據並無足以認定被告有前開檢察官所指被告涉犯之販賣第二級毒品犯行，檢察官就此所提出之證據或指出之證明方法，其訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之首揭說明，被告此部分犯行核屬不能證明，自應為無罪之諭知。㈣退併辦部分臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第10202號移送併辦部分，就其中關於被告於110年10月16日販賣第二級毒品部分，業經本院為被告無罪諭知，雖與起訴事實相同，仍應退由檢察官另行處理（如附表本院判決結果欄編號1）；至於被告於110年10月23日販賣第二級毒品部分，業經原審為被告無罪之諭知，且經本院判決維持，亦應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。肆、上訴論斷的理由一、撤銷改判無罪部分㈠原審就被告經檢察官起訴於110年10月16日涉犯販賣第二級毒品罪嫌，認應變更起訴法條改論以轉讓禁藥罪予以科刑，固非無見，然未考量卷內證據並不足以補強認定確為被告販賣或轉讓該包甲基安非他命予證人江正安之事實，尚嫌未合，檢察官上訴主張原審就此應論以被告犯販賣第二級毒品罪，雖無理由，應予駁回，然被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將此部分予以撤銷，另諭知如主文第2項所示之無罪判決。㈡原判決就此部分與後述上訴駁回之有罪部分，所定之被告應執行刑部分，因此部分該為無罪判決，原定之應執行刑基礎已有變更，失所附麗，應併予撤銷。。二、上訴駁回部分㈠原判決因認被告如附表編號2、3所示犯行之事證明確，並以行為人之責任為基礎： ⒈審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告曾因施用毒品案件執行觀察勒戒，此有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原審訴字卷第15頁至第16頁），應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣第二級毒品及轉讓禁藥予他人，形同由國家社會人民為其個人不法犯行付出代價，對毒品流通及社會治安產生潛在威脅，誠應非難。並考量被告犯後均否認犯行之犯後態度、被告轉讓、販賣之禁藥、毒品種類為甲基安非他命、各次販賣毒品之價量分別為3,000元及5,000元、及其販賣第二級毒品之對象人數、動機、目的、手段；兼衡被告於原審審理中自述專科畢業之教育程度、從事臨時工、月薪約2至3萬元、已婚有1子未成年之生活狀況（見原審訴字卷第360頁）等一切情狀，分別量處如附表編號2、3原審判決主文欄所示之刑。 ⒉並就扣案之SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1枚），係被告如本判決犯罪事實欄㈠所示犯行中持以與證人林美秀聯繫所用之物，且為被告所有等情，業經被告供明在卷（見原審訴字卷第358頁），自屬被告供其犯前開犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如本判決犯罪事實欄㈠所示之罪刑項下，併宣告沒收之。 ⒊另就被告如本判決犯罪事實欄㈠㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，分別取得價金2,500元及5,000元，核均屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍均應分別於其所犯如本判決犯罪事實欄㈠㈡所示罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。㈡經核其諸此部分之認事用法均無違誤，量刑及諭知沒收亦稱妥適。被告上訴仍否認犯行，請求本院將原判決撤銷改判，即無理由，應予駁回。㈢檢察官上訴指摘原判決就被告涉犯於110年10月23日販賣第二級毒品罪嫌所為無罪諭知係有違誤不當而請求撤銷改判有罪，亦無理由，應予駁回。伍、又原判決關於附表編號2、3所諭知之刑，應於本件確定後，由檢察官依數罪併罰定應執行刑之相關規定，另行聲請定應執行之刑，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官林吉泉提起公訴及移送併辦及提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　18　　日刑事第九庭審判長法官李淑惠法官呂明燕法官楊智守以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　18　　日書記官陳建瑜附表：編號起訴犯罪事實原審判決主文本院判決結果原審判決事實移送併辦案件處理本院判決事實 1 110年10月16日販賣第二級毒品予江正安王晨恩犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑壹年。原審判決此部分，撤銷。王晨恩，無罪。原審判決事實欄一㈠移送併辦之111年度偵字第10202號就此部分退回檢察官另行辦理。本院判決未認定此犯罪事實 2 110年10月12日（起訴書及移送併辦意旨書均誤載為110年10月17日）販賣第二級毒品予林秀英乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。原審判決事實欄一㈡移送併辦之111年度偵字第10202號就此部分應併予審理。本院判決犯罪事實一㈠ 3 110年10月23日販賣第二級毒品予梁玉帆乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。原審判決事實欄一㈢無移送併辦。本院判決犯罪事實一㈡附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第776號

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臺灣高等法院 高雄分院112年度上訴字第776號

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