臺灣高等法院高雄分院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

林輝郎

上列受刑人因聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人林輝郎（下稱受刑人）前因犯數罪經以累犯規定加重其刑，經最高法院107年度台非字第196號判決撤銷累犯，然經本院以102年度聲字第1394號裁定應執行刑時，仍依累犯規定加重刑期，惟檢察官僅就101年執更岸字第1892號指揮書更定執行，漏未就102執更崎字第3331號重新定刑換發指揮書，受刑人並未請求檢察官另定應執行刑，係受刑人事後發覺檢察官並未再重新補發更刑102年執更崎字第3331號，才提出聲明異議等詞。

二、本裁定適用法律說明

㈠按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當而言。且解釋上，應包括檢察官之積極作為與消極不作為之不為處置在內。

㈡受刑人科刑裁判確定後，檢察官本即應依裁判本旨指揮執行，是應併罰之數罪業經法院裁判定其應執行刑者，檢察官即應依裁判所定之應執行刑執行，縱該定應執行刑裁定有違背受刑人真實意願等重大瑕疵之違誤，亦僅得由檢察總長提起非常上訴救濟。又檢察官是否依刑事訴訟法第442條規定，添具意見書將該案卷宗及證物送交最高檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴，乃檢察官之職權行使，而非本案執行之指揮，故與檢察官之執行指揮違法或執行方法不當與否之判斷無涉，亦非屬法院於受理聲明異議程序所得審究救濟之事項，自不生執行指揮不當之問題，仍無從對檢察官之積極執行指揮聲明異議請求救濟。

㈢此與數罪併罰定應執行案件，認有例外得由檢察官再行聲請法院定執行刑必要之情形，檢察官基於其為國家裁判執行機關之地位，應本其職權，依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院定其應執行之刑，倘指揮執行之檢察官未此為之，經受刑人依同條第2項規定促請檢察官聲請，仍遭拒時，得對檢察官否准之消極指揮執行聲明異議之情形，顯然有別，不可不辨。

三、經查：

㈠依受刑人前揭聲明異議意旨可知，其對檢察官執行本院102年度聲字第1394號裁定之數罪「內容」不服，並聲請依撤銷累犯加重刑度之規定後另定較有利之應執行刑，屬對於已確定之裁定內容，另為特別救濟之意，而非對檢察官之積極指揮執行聲明異議。

㈡經本院職權以受刑人為被告之最高法院非常上訴判決有：107年度台非字第195、196、197號、108年度台非字第8號等判決，分別撤銷本院86年度上訴字第1392號（併撤銷一審判決）、本院84年度上訴字第2359號、臺灣高雄地方法院84年度訴字第687號（關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）、臺灣高雄地方法院85年度訴更字第3號等刑事判決，上開經非常上訴撤銷之判決無一係經本院102年度聲字第1394號裁定所定應執行刑之數罪。

㈢本院102年度聲字第1394號刑事裁定已經確定，而生實質確定力，檢察官依確定裁定內容指揮執行，當無不合。至受刑人倘認上開確定之應執行刑內容之數罪有應撤銷誤以累犯加重其刑者，僅屬得另行聲請檢察總長提起非常上訴撤銷原裁定以資救濟之問題。又受刑人倘認該確定裁定有以累犯加重其刑之考量而造成客觀上責罰顯不相當，為維護極重要之公共利益，而有另定應行刑必要之特殊例外情事，自可敘明理由，依刑事訴訟法第477條第2項之規定請求檢察官詳為審酌是否有聲請另定應執行刑以資救濟之必要。倘檢察官未此為之，仍予以否准，而受刑人不服檢察官否准之決定，始得依刑事訴訟法第484條之規定聲明異議以為救濟。

㈣惟受刑人既表明並未循前開途徑請求檢察官聲請，逕以聲明異議方式向本院表示聲請另定應執行刑，依前述說明，於法自有未合，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。