臺灣高等法院 高雄分院113年度上訴字第337號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 113 年 09 月 25 日
• 法官: 孫啓強、莊珮吟、陳明呈
• 被告: 葉耀鈞

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第337號
上 訴 人
即 被 告 葉耀鈞 民國00年0月00日生

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院112年度金訴
字第753號中華民國113年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署112年度偵字第14451號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於葉耀鈞部分撤銷。
葉耀鈞犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月。扣案如附表編號9之物沒收。
事 實
一、葉耀鈞於民國112年9月15月前某日，基於參與犯罪組織之犯意
加入年籍姓名不詳之人所組成3人以上以實施詐術為手段並具
持續性、牟利性之有結構性組織之詐騙集團（下稱甲集團），擔任收取車手轉交款項之收水人員，並與黃瑞湶（即本案向被害人收款轉繳上游之車手，前經原審判決有罪且於本院撤回上訴確定）、甲集團不詳成員（通訊軟體TELEGRAM暱稱為「與眾不同」、「高顏值0.3」等人）共同意圖為自己不法
所有而基於3人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書暨特種
文書之犯意聯絡，先由葉耀鈞將「高顏值0.3」提供之「野
村證券投資信託股份有限公司（下稱「野村公司」）」員工「林志漢」工作證與公司收據之電子檔案傳送予黃瑞湶，指示黃瑞湶逕以列印方式偽造附表編號1工作證，並委由不知
情業者偽造編號2至4之印章、再持以蓋用編號5、6收據而偽造該等私文書。另由甲集團成員於112年9月12日18時12分至同月14日18時13分間使用通訊軟體聯繫洪錦愛，佯稱須繳交投資款、避免違約交割云云，但洪錦愛未陷於錯誤而未遂，同時要求對方派遣業務人員親自收取現金。嗣洪錦愛報警處理，配合員警與甲集團成員約定於同月15日12時30分許在洪錦愛位於屏東縣屏東市復興路住處（地址詳卷）交款，葉耀鈞則依「與眾不同」指示推由黃瑞湶於上述約定時間前往該址，黃瑞湶乃配戴並向洪錦愛出示附表編號1偽造工作證而
行使之，且收受洪錦愛依員警指示所交付新台幣（下同）107萬3000元（其中僅現金1000元為真鈔，其餘均為員警準備
之偽鈔）後，黃瑞湶再出示附表編號5、6收據並將其中編號6收據交予洪錦愛而行使之，足生損害於「野村公司」、「
毛昱文」、「林志漢」及洪錦愛，隨後黃瑞湶旋遭在場埋伏員警逮捕並循線查獲葉耀鈞，另扣得附表所示之物而查悉上情。
二、案經洪錦愛訴由屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴人即被告葉耀鈞（下稱被告）前經依法通知，猶未於審判期日遵期到庭，亦未提出相關證明，尚難認有不到庭之正當理由。是其既經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定不待其陳述逕行判決。
二、刑事訴訟法第348條第3項雖規定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，且觀乎被告上訴狀所載理由主要指摘原審未及適用相關減刑規定等語，惟其提起上訴後始終未到庭或以其他方式「明示」僅就原審判決一部上訴，遂應認係就第一審判決有罪部分全部上訴由本院憑以審理。至起訴書另指被告涉犯洗錢防制法第14條第2
項、第1項洗錢未遂罪嫌部分，既經原審不另為無罪諭知
在案，嗣僅被告針對自身有罪部分提起上訴，再本院審酌此與其他上訴犯罪事實並非無從分割，或有何一部上訴而全部必受影響之情事，依同法第348條第2項但書該部分即非屬本案上訴審理範圍。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159
條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明
異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，且檢察官、被告均明知同法第159
條第1項不得作為證據之情形，除檢察官於審判程序同意
有證據能力（本院卷第151頁）外，被告則未到庭聲明異
議，嗣於審判程序業經本院依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據（至證人警詢陳述部分，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定就被告所涉參
與犯罪組織犯行應不具證據能力）。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
㈠前揭事實，業據證人即同案共犯黃瑞湶、告訴人洪錦愛（下稱告訴人）分別於警偵證述綦詳，並扣得附表所示物品及其中手機通話暨通訊軟體紀錄翻拍照片（警卷第46至82頁）為證，復據被告於警偵及原審坦認屬實，是其所涉加重詐欺未遂、行使偽造私文書暨特種文書等犯行應堪採認。
㈡又加重詐欺取財罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同。參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結，倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合。然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價（最高法院109年度台上字第3945
號判決意旨參照）。查被告於本案起訴前並無因參與相同詐欺犯罪組織遭起訴之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其除前揭犯行外，另應論以參與犯罪組織罪責。
㈢綜前所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。查被告實施本件犯行後，詐欺犯罪危害防制條例業於113年7月31日公布施行，於000年0月0日生效，該條例所稱「詐欺
犯罪」係以刑法339條之4暨同條例第43、44條為處罰基礎（包括與該等犯行有裁判上一罪關係之其他犯罪），其中第43條乃針對犯刑法第339條之4之罪詐欺獲取之財物或財產上利益分別達500萬元及1億元以上者，由立法者直接提高法定刑範圍；第44條則就行為人犯刑法第339條之4第1
項第2款之罪設有加重條件（第1項），同時增訂「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第1項之罪」之處罰。本
件被告雖涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人
以上共同詐欺取財未遂罪，但不符上述詐欺獲取財物達500萬元或其他加重事由，依前開說明即不生新舊法比較之
問題。
㈡又詐欺犯罪危害防制條例第47條增訂「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，此乃原本刑法所無之減刑規定，審諸減刑規定適用與否乃涉及被告實體法之法律上地位（法律效果）變更，要非單純訴訟程序事項，倘法定要件因法律修正產生實質變動，自有依刑法第2條
比較新舊法之必要。應予辨明者，本項規定性質上與行為人實施行為時是否該當犯罪構成要件無涉，而是取決於事後法律事實（訴訟狀態）、亦即被告實施犯罪後面對偵審程序如何供述之差異，因此即使被告完成犯罪，其是時針對本項規定之法律上地位（減刑與否）或應予保護之信賴感猶未形成，故本項規定比較新舊法時點並非以「犯罪時間」為準，而應根據被告進入偵審程序之供述狀態作為基礎，同時兼顧訴訟信賴保護並參考立法目的加以審認。查被告於本項規定增訂前業經起訴且偵查及原審均坦認犯行不諱，至其提起上訴後雖未到庭，惟依其上訴理由仍坦承全部犯行（僅爭執是否適用減刑事由），遂應適用本項規定為當。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三
人以上共同詐欺取財未遂，同法第216條、第212條行使偽造特種文書（附表編號1工作證）及第216條、第210條行
使偽造私文書（附表編號5、6收據）罪。被告與黃瑞湶、「與眾不同」、「高顏值0.3」等甲集團成員間就本案犯
行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至其委由不知情業者偽造附表編號2至4之印章，則為間接正犯。
㈡起訴書雖未記載被告所涉行使偽造私文書暨特種文書之罪名，但觀乎起訴書業已記載此犯罪事實，復經檢察官於原審當庭補充該罪名在卷（原審金訴卷第228頁），遂得由
本院併予審認。
㈢其次，被告偽造印章、印文係偽造私文書之部分行為；偽造私文書、偽造特種文書之低度行為亦為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。再其所犯如前㈠所示各罪時間雖稍有差距，但主觀上應係基於同一犯罪目的，且依一般社會健全觀念難以強行分開，應依刑法第55條成立想像競合犯而從一重論以加重詐欺罪未遂罪。
㈣刑之加重減輕事由
⒈被告著手實施本件詐欺犯行，但告訴人並非因此陷於錯誤而交付財物，應依刑法第25條論以未遂犯，並按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉次依前述，被告於偵查及歷次審判中均對自己所涉犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
⒊再者，想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照
）。是組織犯罪防制條例第8條第1項後段雖同規定「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，惟依前述其所涉犯行既從重論以加重詐欺取財未遂罪，依法即無由另適用上述減刑規定，僅得於量刑時由法院併予審酌此情。
⒋至被告上訴理由雖謂伊僅擔任收水工作、並未直接從事詐騙行為，僅係依他人指示行事之邊緣角色，應合於組織犯罪條例第3條第1項但書所定「參與情節輕微」，似得免除參與犯罪組織罪云云。然參以本件主要詐欺犯罪固屬未遂，但被告參與甲集團擔任收款車手，依其分工內容核屬整體犯罪過程不可或缺之地位，自難認其犯罪情節輕微，是此部分抗辯即非可採。
⒌準此，本件被告既有上述刑法第25條、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕事由，應依法遞減輕之。
參、本院撤銷改判暨量刑之理由
一、原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固屬卓見，然依前述未及審酌詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減輕其刑，容有未洽，是被告請求從輕量刑為有理由，當由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。
二、審酌被告未循正途獲取財物，竟為謀一己私利參與甲集團擔任收取贓款之車手人員，對交易安全及社會治安均有相當危害，所幸告訴人即時警覺致未發生犯罪結果；又其犯後始終坦認犯行且非居於首謀地位，兼衡自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況（原審金訴卷第248頁）等一切情狀
，量處主文所示之刑，以資懲儆。
三、此外，扣案附表編號9所示行動電話業據被告自承係其所
有持供實施本件犯罪所用之物（原審金訴卷第230頁），
爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至其餘扣案附
表編號1、5、7、8乃同案被告黃瑞湶所有供實施本件犯罪所用之物，編號6收據則經同案被告黃瑞湶交予告訴人而
非屬被告所有之物；另編號2至4偽造之印章暨編號6收據
其上偽造印文俱由原審在同案被告黃瑞湶罪刑項下諭知沒收，當無重複諭知沒收之必要，遂均不宣告沒收。另依卷附事證無從證明被告實施本案從中獲有不法利得，亦不宣告沒收犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　 9　　月　　25　　日刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　25　　日書記官 鄭伊芸
附錄本判決論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期
徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。
刑法第216條
行使第210條至第215五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表:
編號 物品名稱及數量 備註 1 工作證3張 記載野村理財E世代、員工林志漢等文字。 2 「野村證券投資信託股份有限公司」印章1枚 3 「毛昱文」印章1枚 4 「林志漢」印章1枚 5 白色收據1張 日期為112年9月15日，其上有「野村證券投資信託股份有限公司」、「毛昱文」、「林志漢」之印文3枚。 6 黃色收據1張 日期為112年9月15日，其上有「野村證券投資信託股份有限公司」、「毛昱文」、「林志漢」之印文3枚。 7 印泥1個 8 IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 9 IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）