臺灣高等法院 高雄分院113年度上訴字第475號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 113 年 09 月 11 日
• 法官: 吳進寶、徐美麗、方百正
• 被告: 許筑萱

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第475號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 許筑萱

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度
訴字第357號，中華民國113年1月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第20782號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許筑萱犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。
扣案如附表所示之物，均沒收之。
事 實
一、許筑萱自民國112年9月25日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入真實姓名、年籍均不詳，LINE或Telegram通訊軟體暱稱「史蒂芬周」、「成大唯一指定客服＠專線」、「羅雅婷」、「青蘋果」、「周湯豪」等人所屬3人以上組成，以實施
詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺犯罪組織集團（下稱本案詐欺集團，無證據證明有未滿18歲之人參與該犯罪組織），擔任收取詐騙款項之車手，再由面交款項中收取報酬。本案詐欺集團成員「羅雅婷」除前於112年5、6
月間，透過LINE通訊軟體，向江永丘佯稱：下載「成大」APP加入投資可獲利等語外，並於112年9月23日凌晨2時26分前某時，再向江永丘佯稱：抽中股票，須補足差額，方能將股票補正等語。江永丘因發覺有異，遂先於112年9月23日凌晨2時26分報警處理。之後江永丘利用本案詐欺集團成員與其
聯繫面交款項事宜時，佯與對方相約於同年月26日14時許，在江永丘高雄市○○區住處（地址詳卷），面交新臺幣（下同
）90萬元投資款項。許筑萱與本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種文書之犯意聯絡，依「史蒂芬周」指示（以附表編號1、2所示手機聯繫），先持二維碼前往超商列印本案詐欺集團事先於不詳時間、地點，偽造具特種文書性質之工作證、表彰已收訖款項用意具私文書性質之收款證明單（如附表編號3、4所示），再於112年9月26日14時許，持上開偽造之工作證、收款證明單前往江永丘高雄市○○區住處
，出示或交付予江永丘而行使，嗣江永丘將90萬元假鈔交付許筑萱清點時，許筑萱旋為當場埋伏之員警逮捕，並扣得如附表所示之物。
二、案經江永丘訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠違反組織犯罪防制條例部分：
組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」。此為刑事訴訟法關於證據能力之特別規定，應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，原則上不具證據能力，而不得採為判決基礎。因此，告訴人江永丘於警詢未經具結之陳述，於認定被告許筑萱違反組織犯罪防制條例之犯罪事實，不具有證據能力，自不得採為判決基礎。惟仍得作為本院認定被告加重詐欺取財罪犯罪事實之證據資料。
㈡其餘部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告於原審審理中；檢察官於本院審理中均同意有證據能力（原審卷第164頁；本院卷第69
頁至第70頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理中坦白承認（偵卷第13頁；原審卷第161頁）。其中被告違反組織犯罪防制
條例部分，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收款證明書、現場及扣押物照片、LINE或或Telegram通訊軟體對話紀錄可參（警卷第25頁、第27頁以下、第33頁、第35頁、第37頁以下、第43頁以下），並有扣案如附表所示之物為證。其中被告違反組織犯罪防制條例以外之部分，業經告訴人江永丘於警詢中陳述在卷（警卷第17頁以下、第21頁以下），並有上開證據及物證為證（出處同前）。因被告自白核均與事實相符，是本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共
同詐欺取財未遂罪、第216條、第210條行使偽造私文書罪、第216條、第212條行使偽造特種文書罪。本案詐欺集團偽造如附表編號4「備註」欄所示之印文及署名之行為，為偽造
私文書之階段行為，不另論罪；又被告持本案詐欺集團提供之二維碼列印附表編號3、4所示之工作證、收款證明單據，復持之以行使，其偽造之低度行為亦為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開犯行與「史蒂芬周」、「成大唯一指定客服＠專線」、「羅雅婷」、「青蘋果」、「周湯豪」等人間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡檢察官雖認被告係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪。惟被告與本案詐欺集團成員雖有詐欺取財之犯意聯絡，並著手實行上開犯行，但因告訴人係配合警方查緝被告，實際上並無交付款項之真意，並未因本案詐欺集團成員對其施用詐術而陷於錯誤，故被告此部分犯行，應僅該當三人以上共同詐欺取財未遂罪。另本案詐欺集團成員「羅雅婷」對告訴人施以詐術之後，雖由被告前往收取款項，但因告訴人察覺業已報警，未取得款項，故本件並無任何與取款、移轉、分層化或整合等產生金流斷點之必要關連行為，難認業已製造法所不容許之風險，應尚未達洗錢犯行之著手，且復查無其他證據證明被告涉犯此部分罪名，自不能論以一般洗錢未遂罪。被告所犯參與犯罪組織罪（與前案所犯參與犯罪組織罪部分無關，詳後述）、行使偽造特種文書罪部分，雖未起訴，惟此部分與前開起訴之行使偽造私文書罪、加重詐欺取財未遂罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈢被告以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財未遂罪、行使偽造特種文書罪、行使偽造私文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。
㈣被告已著手於加重詐欺取財行為之實行，但因告訴人係配合警方查緝被告，實際上並無交付款項之真意，並未因本案詐欺集團成員對其施用詐術而陷於錯誤，故被告此部分犯行應僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈤關於詐欺犯罪危害防制條例部分：
被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例業經制定，於113年7月31日公布，於113年8月2日施行。新制定之詐欺犯罪危害防
制條例第47條前段規定：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。本件因被告於偵查、原審審理中均自白犯罪，且係屬未遂，並未取得犯罪所得，故應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，並遞減之。
㈥被告參與犯罪組織罪部分，被告於偵查及原審審理中均坦承犯行，本應有組織犯罪條例第8條第1項後段減刑規定之適用，但因被告本案犯行依想像競合犯之規定，應從一重論以加重詐欺取財未遂罪，故就該想像競合輕罪得減刑部分，本院於刑法第57條量刑時，併予審酌。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審判決後，新制定之詐欺犯罪危害防制條例已於113年8月2
日施行，原審未及適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，致量刑過重；亦未及就沒收部分適用同條例第48條之規定，尚有未洽。檢察官提起上訴，以被告應有參與112年8月21日、112年9月15日之犯行為由，指摘原判決不當，雖無理由（詳後述六之不另為無罪判決部分），惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告實施如事實欄所示之犯罪，欲造成他人蒙受財產損害，行為實有可議。惟念及被告於偵查及原審審理中均坦承犯行，並參以被告居於下層車手地位，依指示取款而參與犯罪分工；及被告參與犯罪組織罪部分，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑事由。兼衡被告於原審審理中自陳：五專休學，之前從事餐飲業，每月收入約新臺幣（下同）28,000元至3萬元，未婚，育有1名2歲孩童，需扶養小孩
，家庭經濟狀況普通，身體狀況正常等語（原審卷第74頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收部分：
㈠按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯詐欺犯罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。詐欺犯罪危害防制條例第48條定有明文。
㈡扣案如附表編號1至4所示之物，係供被告犯本罪所用之物，業據被告於原審訊問時自承在卷（原審卷第19頁）。且被告雖曾將扣案如附表編號4所示之物交付告訴人，惟告訴人係
配合警方查緝被告而佯裝收受該文書，主觀上並無收受該文書之真意。因此，扣案如附表編號1至4所示之物，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，宣告沒收之。又因扣
案如附表編號4所示之物既經宣告沒收，故其上偽造之印文
、署名，即不再宣告沒收之。
㈢扣案如附表編號5所示之現金4,391元部分，因被告於原審訊問時自承：4,391元是用來當車費使用，是我從前案取得金
錢中抽取等語（原審卷第19頁）。且被告於112年9月26日14時許，至告訴人住處欲向告訴人收取款項之前，於當日上午，曾依指示至高雄市前鎮區、鳳山區，各向被害人收取款項30萬元、100萬元等情，亦經被告於警詢中陳述在卷（警卷
第5頁）。因此，前開現金4,391元部分，應係被告自行取自前案其他違法行為所得者，非本案犯罪所得，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第2項規定，宣告沒收之。
六、不另為無罪判決部分：
㈠公訴意旨另以：被告與本案詐欺集團成員，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由本案詐欺集團成員於112年8月21日、同年9月15日前之某時，接續以Line通訊軟
體發訊、撥打電話予向告訴人，假冒「成大創業投資股份有限公司」，佯稱依建議投資或申購股票可獲利等語，致告訴人陷於錯誤，依指示於112年8月21日15時許、同年9月15日14時許，在其上址住處各面交20萬元、70萬元予不詳男子等
情。因認被告就此部分應負共同正犯責任，而涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌等語。
㈡被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301 條第1 項分別定有明文。又依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例
意旨參照）。
㈢被告雖於偵查中自承：112年7月底做過1次，在8月8日被抓，本次又被抓，二團應該是一樣的等語（偵卷第16頁）。惟被告於警詢、偵查及原審審理中又稱：112年9月25日又開始做取款車手；目前已收款5、6次。112年9月25日在高雄市某區，跟2個人取款，總共沒有超過100萬元；112年9月26日，第1個人拿的地點在前鎮，金額30萬元，第2個在鳳山，金額100萬元，第3個就是在楠梓，金額90萬元，但被抓了。新北地檢署偵查中案件（臺灣新北地方檢察署112年度偵56971號，起訴後，被告經臺灣新北地方法院以113年度審訴字第42號判決判處有期徒刑8月確定）與本案「史蒂芬周」、「成大唯一指定客服＠專線」、「羅雅婷」、「青蘋果」、「周湯豪」等人是不同的人。會懷疑可能是同一個集團的依據，就只有兩個集團運作過程中，都曾經有一個暱稱「教授」的人。告訴人2次（112年8月21日15時許、同年9月15日14時許）面交時，尚未加入「史蒂芬周」的集團等語（警卷第9頁；偵卷第16頁、第17頁；原審卷第61頁、第166頁）。本院審酌：
①被告於000年0月間不詳時間，加入暱稱「劉凌菲」、「運盈客服」、「教授」、「菜陰文」、「麵包超人」、「主任2.0」、「卡爾（語音確認）」、「市長」、「周星星」、「
金刀2.0」、「郭台銘」、「海綿寶寶」及其他真實姓名年
籍不詳之成員以實施詐術為手段，具牟利性、持續性之結構性詐欺集團犯罪組織，並在該組織聽從不詳成年成員之行動電話指示，擔任面交車手，出面向受詐欺之被害人收取現金，再將被害人之現金轉交予該組織上手，可依不同被害人交付之現金多寡獲取0.5%至1%不等之報酬，藉此牟利。之後被告於112年8月7日16時30分許，至新北市永和區被害人鍾月
英住處，佯以「運盈投資股份有限公司」經辦專員「劉恩熙」身分，持用上開詐欺集團成員提供蓋有「運盈投資股份有限公司」、「劉恩熙」印文及「劉恩熙」簽名之「現儲憑證收據」，交付被害人鍾月英收執，向被害人鍾月英收取美金42,500元，旋為埋伏之警員當場逮捕。嗣被告因上開犯行（下稱前案），經臺灣新北地方檢察署以112年度偵56971號起訴，經臺灣新北地方法院以113年度審訴字第42號判決判處
有期徒刑8月確定等情，有上開起訴書及判決書可參（原審
卷第145頁以下；本院卷第39頁以下）。
②由於告訴人係於112年8月21日15時許、同年9月15日14時許，
在其住處，各將20萬元、70萬元交予不詳男子，並非交付被告等情，業據告訴人於警詢中陳述在卷（警卷第19頁）。因此，除非前案詐欺集團與本案詐欺集團係屬同一詐欺集團，且被告加入前案詐欺集團後，持續不間斷再加入本案詐欺集團，在同一詐欺集團之犯罪組織下，對於前開告訴人被騙而分別交付20萬元、70萬元之行為，始須負責。但因被告否認於告訴人被騙而分別交付20萬元、70萬元時，已加入本案詐欺集團。且觀之前案及本案之起訴書，前案詐欺集團與本案詐騙集團成員並不相同。另縱如被告所述，前案詐騙集團與本案詐欺集團均有暱稱「教授」的人。但使用暱稱「教授」的人是否係同一人；暱稱「教授」的人是否脫離前案詐騙集團後，再與他人共組本案詐騙集團，均有可疑。本件並無證據證明前案詐欺集團與本案詐欺集團係屬同一詐欺集團，亦無法證明告訴人被騙而分別交付20萬元、70萬元時，被告已加入本案詐欺集團。故此部分被告犯罪即屬不能證明。不能證明被告此部分犯罪，原應為無罪判決之諭知，惟被告此部分如成立犯罪，與被告前開起訴論罪科刑之加重詐欺未遂犯行，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官施柏均提起上訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　11　　日刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
有罪判決部分，如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
不另為無罪判決部分，檢察官如不服此部分判決，如認有刑事妥速審判法第9 條之理由，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　11　　日書記官 林心念
附錄刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期
徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微
者，得減輕或免除其刑。
附表：
編號 名稱 數量 備註 1 IPHONE 13 PRO MAX手機（IMEI碼000000000000000號） 1支 供本案聯絡所用之物。 2 OPPO手機（IMEI碼000000000000000號，無SIM卡） 1支 供本案聯絡所用之物。 3 「成大創業」工作證 1張 供本案犯罪所用之物。 4 收款證明單據 1張 供本案犯罪所用之物。 其上偽造「金融監督管理管理委員會」、「成大創業」、「林子綿」印文各1枚，及偽造「林子綿」署名1枚 5 現金 4,391元