臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

杜政璋

選任辯護人

鄭勝智律師

選任辯護人

葛光輝律師

選任辯護人

陳忠勝律師

上訴人

即被告

張朝杰

選任辯護人

陳映璇律師

選任辯護人

陳正軒律師

選任辯護人

劉家榮律師

上訴人

即被告

傅江輝

選任辯護人

吳佩珊律師

選任辯護人

楊靖儀律師

上訴人

即被告

林承志

即被告

高建仁

共同選任辯護人

楊譜諺律師

上訴人

即被告

蔡文正

即被告

湯旭南

即被告

翁銘偉

即被告

黃其權

即被告

徐嘉宏

共同選任辯護人

陳志銘律師

共同選任辯護人

許駿彥律師

上訴人

即被告

劉開璽

選任辯護人

盧明軒律師

選任辯護人

張祺羚律師

上訴人

即被告

喻興寗

即被告

黃夢麟

共同選任辯護人

羅永安律師

上訴人

即被告

鍾立民

選任辯護人

郭鐙之律師

張慶宗律師

何孟育律師

上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院108年度金訴字第3號，中華民國110年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度軍偵字第27號、第34號、第35號、106年度偵字第10660號、第18521號、第19937號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

壹、杜政璋部分：

一、杜政璋原為軍人，從民國103 年11月16日起調派國軍高雄總醫院岡山分院（已更名為國軍左營總醫院岡山分院，下稱岡山分院）擔任中校臨床藥事科主任（詳如附表四編號1 ，已於109 年11月1 日退伍），主要任務包含藥品庫儲管理，工作職掌除負責門、急診及住院、病房等各項藥事照顧工作等，執行職務時有查詢醫療資訊系統（資料內容包含每月藥品使用量及醫師用藥明細，簡稱HIS 資料）之權限外，尚兼任岡山分院藥品衛材審查委員會委員，負責國軍年度藥品衛材聯合招標共同供應契約提報品項遴選之審查，以及岡山分院平時藥品衛材品項採購需求審認（下稱藥審會）之公共事務，岡山分院藥審會係該院依國軍藥品衛材審查委員會組織規定之授權，而制定「國軍高雄總醫院岡山分院藥品衛材審查委員會組織規定」，為一具有行政規則性之法令，委員係服務於國軍醫院，依法令授權從事於公共事務，而具法定職務權限之授權公務員。案外人林冠璋（業經原審判處罪刑確定），為上大藥品有限公司南區經理；楊明欽、王真玲、吳坤霖、莊旭宏、柯廷甫、黃俊傑、李家蓁、孫智惠、李聖堯、洪品堯、蔡國綸分別為如附表二編號2 至12所示藥品公司之主管、業務員或經銷藥品之人員。

二、軍聯標案：緣國防部軍醫局（下稱軍醫局）為取得議價優勢及便於建立共同物料標準，每二年辦理一次國軍年度藥品衛材聯合招標共同供應契約（即國軍藥品聯標案），先由各地區總醫院所屬各分院提報該院需用藥品品項，再由各地區總醫院審查通過並彙整後上報主辦醫院，經主辦醫院審查通過後辦理聯合採購招標。附表三編號1 至4 所示楊明欽等藥商〔均經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官為緩起訴處分確定〕為使其等各自經銷如各該編號所示藥品獲得「國軍106-107 年度藥品聯標案（由國軍桃園總醫院主辦，下稱軍聯標案）」採購，分別與杜政璋商議，若杜政璋協助將其等所經銷如附表三編號1 至4 所示藥品列入岡山分院就軍聯標案所提報之需用藥品品項，每提報1 項藥品即交付杜政璋新臺幣（下同）1 萬元至3 萬元不等之對價，經杜政璋應允而與各該藥商分別達成期約收賄之合意。謀議既定，杜政璋遂基於不違背職務收受賄賂之接續犯意，就岡山分院於105 年3月22日召開之105 年第1 次藥審會中，以其藥審會委員之身分及職務，主張將附表三編號1 至4 所示共17項藥品列入岡山分院就軍聯標案提報之需用品項，並經岡山分院藥審會審議通過後於同年月30日呈報國軍高雄總醫院，再經該院上報主辦之國軍桃園總醫院。附表三編號1 至4 所示藥商藉由國軍桃園總醫院於105 年6 月24日之公開徵求公告，確認其等委請杜政璋提報之品項均有列入軍聯標案審議品項後：

㈠附表三編號1 所示得際有限公司（已更名為得際股份有限公司，下稱得際公司）業務處長楊明欽於105 年6 月24日交付現金10萬元給該公司不知情之副理楊麗華，楊麗華依楊明欽之指示將該筆現金以無摺存款方式存入該公司南區業務主任王真玲之華南商業銀行帳號000000000000帳戶內，再由王真玲於同年7 月7 日領出後，將該10萬元現金以白色信封袋包裝後，前往岡山分院拜訪杜政璋，當場將該信封袋放入杜政璋辦公室抽屜內，杜政璋以此方式收受該筆賄款10萬元。

㈡附表三編號2 所示藥商吳坤霖於105 年6 月24日至同年年底間之某日，在杜政璋位於岡山分院之辦公室內，將賄款6萬元現金交付予杜政璋收受。

㈢附表三編號3 所示藥商莊旭宏於105 年6 月間某日（6 月24日之後），在杜政璋位於岡山分院之辦公室內，將賄款2萬元現金交付予杜政璋收受。

㈣附表三編號4 所示藥商柯廷甫於105 年6 月間某日（6 月24日之後），在杜政璋位於岡山分院之辦公室內，將賄款4萬元現金交付予杜政璋。

三、岡山分院院內藥品留用案：藥商王真玲（經高雄地檢署檢察官為緩起訴處分確定）所經銷如附表三編號5 所示藥品經岡山分院於105 年第3 次藥審會審核通過進用為該分院之常備品項後，王真玲為求該藥品不被刪除，多次請託杜政璋協助留用，杜政璋遂在岡山分院於106 年1 月26日召開之106 年第1 次藥審會中，以其藥審會委員之身分及職務，主張留用上述藥品，嗣藥審會審議通過留用，王真玲獲悉後將現金5,000 元裝入信封袋中，在杜政璋位於岡山分院辦公室內，以答謝為由欲將該筆現金交給杜政璋，杜政璋明知該筆現金乃其協助王真玲留用上述藥品之報酬，仍基於不違背職務收受賄賂之犯意，當場收受上述5,000 元現金。嗣偵查機關尚未知此部分犯罪事實前，杜政璋主動向法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）調查員自首上情。

四、提供用藥明細部分：林冠璋（附表三編號11）及附表三編號6 至10、12至15所示王真玲等10名藥商（除林冠璋之外，其餘9 名藥商均經高雄地檢署檢察官為緩起訴處分確定）為瞭解各別醫師開立處方時之用藥習慣及數量，進而請託特定醫師提高其等所經銷藥品用量，藉以提高藥品整體銷售量，均有取得岡山分院全院醫師實際使用其等經銷藥品數量之需求，遂各自基於不違背職務交付賄賂之接續犯意，於附表三編號6 至15所示期間內，以定期交付數百元至數萬元不等之方式，換取杜政璋定期提供岡山分院全院醫師使用各該藥商所經銷藥品之實際數量，杜政璋明知此情，仍基於不違背職務收受賄賂之犯意，以其依職務有權使用之岡山分院HIS 資料系統，查得該分院全院醫師每月使用特定藥品之數量（下稱用藥明細）後，於上述期間，按月將該等用藥明細列印為紙本交付、以電子郵件傳送、當面告知、供藥商當場檢視或以隨身碟存取等方式提供給各該藥商，並分別於附表三編號6 至15所示期間內，收受包含林冠璋在內之上述藥商所交付之賄款（各別藥商歷次行賄時間、金額詳見附件一），杜政璋因而接續：

㈠自103 年11月16日起至106 年5 月間止，接續收受王真玲交付之賄款合計18萬7,000 元。

㈡自103 年11月16日起至106 年5 月間止，接續收受黃俊傑交付之賄款合計9 萬6,000元。

㈢自103 年11月16日起至106 年4 月間止，接續收受李家蓁交付之賄款合計9萬8,500元。

㈣自103 年11月16日起至105 年4 月間止，接續收受孫智惠交付之賄款合計4 萬8,100 元。

㈤自103 年11月16日起至105 年8 月間止，接續收受柯廷甫交付之賄款合計3 萬3,100 元。

㈥自105 年9 月起至106 年4 月間止，接續收受林冠璋交付之賄款合計1萬5,700元。

㈦自103 年11月16日起至106 年2 月間止，接續收受李聖堯交付之賄款合計18萬9,000 元。

㈧自103 年11月16日起至105 年3 月止，接續收受洪品堯交付之賄款合計3 萬6,500 元。

㈨自104 年8 月起至106 年3 月間止，接續收受吳坤霖交付之賄款合計4萬2,000元。

㈩自103 年12月起至105 年10月間止，接續收受蔡國綸交付之賄款合計2萬8,000元。

五、嗣高雄市調處偵辦另案時循線追查，並於106 年6 月7 日搜索杜政璋之岡山分院辦公區域及其位於高雄市苓雅區住處，扣得如附表五編號1 至12所示之物，另於106 年6 月7 日、同年7 月6 日依法搜索王真玲、吳坤霖、莊旭宏、柯廷甫等藥商住處，而查悉上情。

理由

甲、被告杜政璋部分：臺、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告杜政璋（下稱被告杜政璋）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院重金上更㈠字卷㈡第162頁、卷㈤第59頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實有關聯性，以之作為證據應屬適當，依上引刑事訴訟法規定，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告杜政璋對於事實欄所載之收受藥商之財物等客觀事實，固供認不諱，惟否認有不違背職務收受賄賂之犯行，伊並非刑法所稱之公務員，不該當於貪污罪之犯罪主體云云。辯護人為被告杜政璋辯護稱：「岡山分院」的正式名稱是「國軍高雄總醫院岡山分院」，隸屬於「國軍高雄總醫院」，二者隸屬關係猶如公司法上分公司之於總公司，從而「岡山分院」只是「國軍高雄總醫院」之「分支單位」，該分支單位藥審會之決議只是「内部單位」之藥品需求的建議，仍需呈報國軍高雄總醫院藥審會審查，因為高雄總醫院藥審會是「岡山分院」藥審會之上級機關，且總院藥審會開會時，岡山分院提報内容也列入會議議程項目之一，岡山分院藥審會委員也有出席總院之藥審會議；「國軍高雄總醫院藥品審查會作業要點」第4條規定國軍高雄總醫院藥品審查會之「任務」為：㈠律定本院用藥及藥品新進或刪除之審查、評估。㈡藥品使用之分析與檢討。㈢用藥安全分析檢討」，再者，「國軍藥品衛材審查會組織規定」第2條：「國軍藥品衛材審查會」之任務：⑴負責…國軍年度藥品、衛材聯合採購品項最終審核修訂。其審查重點如下：①有無權威藥典或文獻記載。②規格（單位含量、劑型、包裝）是否適宜。③使用頻率多寡。④單價是否過高，預算是否足敷全面開放使用。⑤類似品中，採用何者之療效較佳、副作用較少、價格較低。⑥衛材之檢驗與獲得有無困難。⑦行政院衛生主管機關是否有管制使用或禁用規定。⑧是否具衛生主管機關核可證照或為健保給付品項。⑨藥品衛材效期是否適宜統籌集中採購」。上開組織規定第3條規定：「人員編組及職責：㈠委員：本會設召集委員乙員，由軍醫局局長擔任，副召集委員乙員，由軍醫局副局長擔任，另編成委員15員…專責辦理國軍藥品衛材審查作業」。由此觀之，國軍藥品衛材審查會由軍醫局局長、副局長擔任正、副召集委員，並有委員15名，專責辦理國軍藥品衛材審查作業，對於國軍年度藥品聯合採購品項有最終審核修訂權，其「審查重點」至少為9項，顯然是實質審查。國軍高雄總醫院113年8月29日函覆稱：岡山分院之藥藥品選用，是由該分院藥品審查會決定，而軍醫局僅為核備，並無核準或否決之權限云云，顯然抵觸上述「國軍藥品衛材審查會組織規定」，自非可採，岡山分院既僅係國軍高雄總醫院之分支單位，該分支單位藥審會之決議只是内部單位之藥品需求的建議，並無決定權，被告杜政璋既無決定權，自無由成立公務員收受賄賂罪云云。

二、惟查：

㈠刑法第10條第2 項第1 款後段規定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之公務員類型，祇要符合「依法令從事於公共事務」，及「具有法定職務權限」2 項要件，即構成該條項款後段之公務員。參酌同條項款前段規定之意旨，及94年1月7日修正上開條項規定時之修法理由說明（立法委員陳根德等44人所提出之修正草案，及立法院司法委員會最終決議之草案），堪認上開類型之公務員係指服務於其他公法人，或公立醫院、公營事業或公立學校等非嚴格意義之機關，並具有法定職務權限者而言。而所謂「從事於公共事務」，上開條文用語，並未規定必須具備「行使公權力」之內涵，且從刑法第10條第2項第1款於94年1月7日修正之立法過程觀察，行政院與司法院原先會銜提出之草案，係規定「稱公務員者謂依法令從事於公務或受公務機關之委託行使公權力之人員。但公立醫院或公營事業機構之人員，從事公權力以外之行為者，不在此限」。草案雖將「行使公權力」之概念，作為刑法公務員定義之核心內容。惟立法院最終並未採取行政院與司法院會銜提出之草案，而係以立法委員陳根德等44人所提出之草案為本，並通過修正。而陳根德等委員所提出之修正草案，係反對行政院與司法院原先會銜提出以「行使公權力」，作為刑法上公務員定義之核心概念，條文避開「行使公權力」一詞，而改採「從事於公共事務」用語。就「公共事務」之範圍而言，現今國家功能與任務日趨複雜，行政組織與行為類型愈加多樣化，故所謂從事「公共事務」，並不以行使公權力之範疇為限，尚包括攸關國計民生等涉及民眾生存、照顧、依賴之給付行政在內。再參酌刑法第10條第2 項修正，其修正理由所舉之例，即「依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬第1 款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」一節，旨在解釋何謂「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之公務員類型，並非謂僅限於上述修法理由所舉之例，始屬修正後刑法所稱依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。

㈡軍醫局103 年1 月3 日國醫藥政字第1030000045號令修訂之「國軍藥品衛材審查委員會組織規定」第5 條第3 項規定：「各國軍醫院應比照本規定另訂組織規定，並成立委員會審查各該單位藥品衛材採購需求及臨床使用適當性、合理性事宜」，岡山分院依據上開規定，為使岡山分院衛材補給及藥品衛材採購有效配合醫療作業，達成醫療保健及全民健保之任務，制訂「國軍高雄總醫院岡山分院藥品衛材審查委員會組織規定」，並據此組成藥審會，採任務編組方式，以院長為主任委員，副院長為副主任委員，民診處主任、外科主任、內科主任、綜合科主任、精神科主任、牙科主任及藥事科主任為當然委員，其中藥事科主任並兼任執行秘書，藥審會任務為：⑴負責國軍年度藥品衛材聯合招標共同供應契約提報品項遴選之審查；岡山分院平時藥品衛材品項採購需求審認等事項，原則上每六個月召開會議檢討新進品項，每三個月召開會議檢討不適用及藥商來函告知不再生產之品項，採合議制多數決方式進行，出席委員均具投票權，議案經委員過半數之出席，出席委員過半數之同意始得決議等情，有軍醫局109 年1 月22日國醫藥政字第1090015155號函檢附之上述國軍藥品衛材審查委員會組織規定（原審訴三卷頁275 至284 ）、國軍高雄總醫院岡山分院藥品衛材審查委員會組織規定及其附錄、附件（偵一卷頁55至60）可憑。從岡山分院藥審會成立之目的與任務等，可知岡山分院係依據國軍藥品衛材審查委員會組織規定制定「國軍高雄總醫院岡山分院藥品衛材審查委員會組織規定」，具有行政規則性，藥事審議委員亦係依上開組織規則而運作，藥事委員之職責，在於醫院內部藥事行政之控管，實際參與藥品管理及採購審議，審議結果涉及醫院藥品採購之品項、種類及數量，自具備法定職務權限之內涵，且涉及公共事務，核屬刑法第10條第2項第1款後段依「法令從事於公共事務，而具有法定職務之權限者」，核屬學說上所稱之授權公務員。

㈢被告杜政璋任職岡山分院期間，因擔任臨床藥事科主任而為該分院藥審會之委員兼任執行秘書一職，業據被告杜政璋於調詢供述明確（偵三卷頁6 ），並有岡山分院109 年2 月6 日雄岡藥事字第1090000258號函檢附之藥審會名單（原審訴三卷頁293 至295 ），及前述國軍高雄總醫院岡山分院藥品衛材審查委員會組織規定之附件二（偵一卷頁60）可憑。依原審卷內上開藥審會名單可知，被告杜政璋擔任藥審會之委員係自103年11月起106年6月30日止，被告杜政璋既為藥審會委員兼任執行秘書，則其參與定期召開之藥審會並負責審議該分院就軍聯標案欲提報之需用藥品品項，及審議該分院院內常備藥品品項之留用或刪除等事項，參照上述說明，自屬依「國軍高雄總醫院岡山分院藥品衛材審查委員會組織規定」所具有之「法定職務權限」，且藥事委員會之職責係審查各該單位對外種種藥品、衛材品項之採購需求及臨床使用適當性、合理性事宜等工作，所從事者均屬「公共事務」，藥審會雖採合議制方式審議，但每一位委員均具投票權，票票等值，對於藥品進用、留用或刪除之決定有重要影響，自不因採合議制而影響個別委員均具有法定職務權限，亦不因審議後始由院長執行審議結果，或是否送上級機關備查或核淮而影響藥審委員職權行使性質之認定。何況，藥品採購係一完整之多階段程序，若無前階段藥事委員會作成之決議，亦無從於後階段之審核認可，採購單位亦無法據以執行。藥事委員會及其委員藥品管理審議等重要環節之作用與功能，並不因藥事委員會決議係採合議制而受影響，則藥事委員會之個別委員，自具有法定職務權限無訛。

㈣被告杜政璋在岡山分院於105 年3 月22日召開之105 年第1 次藥審會中，以委員之身分主張將附表三編號1 至4 所示藥商楊明欽及王真玲、吳坤霖、莊旭宏、柯廷甫所經銷如各該編號所示藥品，列入岡山分院就軍聯標案提報之需用藥品品項，及在岡山分院於106 年1 月26日召開之106 年第1 次藥審會中，以委員之身分主張留用如附表三編號5 所示藥商王真玲所經銷如該編號所示藥品、不自常備藥品品項中刪除，自均屬執行其身為藥審會委員之法定職務權限無訛。被告杜政璋自103 年11月16日調派岡山分院擔任臨床藥事科主任時起，主要任務包含：⑴提供軍民整體性及持續性優質的藥事服務；⑵庫儲管理、品質管理及中藥局管理；⑶軍陣藥學服務及研究發展，工作職掌包含：⑴負責門診、急診、住院、病房等各項藥事照顧工作；⑵藥物資訊服務；⑶用藥政策管理，如藥物使用評估及藥物資訊作業等，有軍醫局110 年2 月22日國醫計畫字第1100033901號函及所附國軍醫院作業教範第五章臨床醫療作業第一節要則、第十六節臨床藥事部門作業等規定可參（原審訴五卷頁325 至332 、352 至353 ）。被告杜政璋為執行其藥品庫儲及品質管理，及門診、急診、住院、病房等各項藥事照顧工作，自有掌握岡山分院全院醫師使用藥品情形之必要，因而有使用岡山分院HIS 資料系統查詢該分院每月藥品使用量及醫師用藥明細之權限，有軍醫局106 年6 月29日國醫藥政字第1060005101號函及所附國軍醫院資料查詢權限說明表（他一卷頁269 至325 ）、岡山分院106 年6 月29日雄岡院部字第1060001302號函及所附HIS 資料查詢權限說明表（他一卷頁385 至389 ）可參。是被告杜政璋透過岡山分院HIS 資料系統查悉該分院醫師每月用藥明細，自屬執行其身為臨床藥事科主任之法定職務權限。被告杜政璋辯稱其非刑法所稱之授權公務員云云，並非可採；辯護人上開辯稱：岡山分院既僅係國軍高雄總醫院之分支單位，藥審會之決議只是内部單位之藥品需求的建議等情，縱令屬實，亦無解於被告杜政璋於行為時係授權公務員，且所參與者係公共事務之認定。何況，國軍高雄總醫院113年8月29日亦函覆稱：岡山分院之藥品選用，是由該分院藥品審查會決定，而軍醫局僅為核備等語（本院重金上更一卷㈢第99頁）。足徵岡山分院之藥品選用，係由該院藥品審查會決定後，報請上級機關備核，而非由上級機關決定，辯護人此部分所辯並無可採。

㈤綜上所述，被告杜政璋自103 年11月間起調派岡山分院擔任中校臨床藥事科主任後，起至106 年6 月30止均兼任藥審會委員，負責國軍年度藥品衛材聯合招標共同供應契約提報品項遴選之審查，及藥品衛材品項採購需求審認之公共事務，係服務於國軍醫院，依法令授權從事於公共事務，而有法定職務權限之授權公務員乙節，足以認定，被告杜政璋所辯其並非刑法所稱之公務員，不該當於貪污罪之犯罪主體云云，並無可採。

㈥被告杜政璋就事實欄壹二所示軍聯標案；三所示岡山分院院內藥品留用案；四所示提供岡山分院醫師每月用藥明細給附表三編號6 至15所示藥商，及藉上開行為收受款項之事實，已先後於調詢、偵訊、原審及本院自白均自白不諱（偵六卷頁3至11、51至59、61至66、87至89、偵一卷頁331 至335 、465至467 、471 至472 、原審訴一卷頁253 、原審訴六卷頁17、本院上訴卷㈡第155頁、本院金上更一卷㈤第155頁）；核與證人即岡山分院臨床藥事科少校藥劑學官于大為於調詢、偵訊之證述（偵三卷頁255 至263 、279 至283 、偵四卷頁3 至7 、15至23）、得際公司業務處長楊明欽於調詢、偵訊及原審之證述（偵三卷頁293 至298 、301 至305 、原審聲羈卷頁79至89）；財會副理楊麗華於調詢、偵訊中之證述（偵三卷頁239 至243 、247 至251 ）、南區業務主任王真玲於調詢、偵訊及原審之證述（偵三卷頁333 至348 、405 至411、原審聲羈卷頁63至77、偵四卷頁27至37、151 至169 、原審訴三卷頁93至96、業務員劉人豪於調詢、偵訊之證述（偵三卷頁191 至199 、231 至236 ）、東樺藥品有限公司副總經理吳坤霖於調詢、偵訊之證述（偵五卷頁297 至306 、353至364 ）、永信藥品工業股份有限公司業務主任莊旭宏於調詢、偵訊之證述（偵五卷頁157 至170 、275 至287 、289 至293 ），於偵查中所寫自白書（偵五卷頁171）、上大藥品有限公司經理柯廷甫於調詢、偵訊之證述（偵四卷頁419至426、451至454）、賀挺有限公司負責人黃俊傑於調詢、偵訊之證述（偵四卷頁411 至415 、他三卷頁373 至378 、381 至384 ）、代理鴻祐藥廠藥品之李家蓁於調詢、偵訊之證述（偵五卷頁107 至114 、147 至153 ）、利洲藥品實業有限公司業務經理孫智惠於調詢、偵訊陳述（偵五卷頁3至10、39至43、偵一卷頁313至314）、品庠醫藥生技股份有限公司業務員李聖堯於調詢、偵訊陳述（偵五卷頁89至95、101 至104 、偵一卷頁307 至308 、339 、385 至387 、391 至393 ）、建華有限公司業務人員洪品堯於調詢、偵訊陳述（偵四卷頁307至312、323至331、偵一卷頁289至291）、維德醫藥有限公司負責人蔡國綸於調詢、偵訊陳述（偵五卷頁47至55、81至85、偵一卷頁338至339、379至381）相符。

㈦此外，復有軍聯標案之公開招標更正公告、決標公告（偵三卷頁107 至110、111 至113 ）、軍聯標案決標結果彙整總表節本（偵三卷頁265 至272 ）；岡山分院106 年3 月30日簽呈及呈稿、岡山分院105 年3 月22日105 年第1 次藥審會簽到單及會議紀錄、岡山分院就軍聯標案提報新增品項總表（共22項）、新增藥品優劣評估分析表（偵三卷頁121 至140 、273 至275 ）：岡山分院提報新增品項共22項，其中第2 、3 項為柯廷甫；第4 至6 項為吳坤霖；第7 、20項為莊旭宏；第8 至15、18至19項為王真玲請託被告杜政璋提報為軍聯標案新增藥品採購評選品項；真玲請託被告杜政璋提報新藥部分，有王真玲與其主管楊明欽間之通訊監察譯文（偵一卷頁21至30）、扣案如附表七編號8 所示被告杜政璋持用之行動電話（扣案物編號7-8 ）內與王真玲之Line對話內容翻拍照片（偵三卷頁399 至402 ）、岡山分院藥品審查會新藥進用申請評估表5 份（偵四卷頁51、53、71、107 、109 ）：為王真玲請託被告杜政璋提報至軍聯標案之新藥。華南商業銀行股份有限公司總行105 年8 月1 日營清字第1050038457號函所附王真玲帳戶之開戶資料、交易明細表（偵三卷頁93至106）：得際公司財會副理楊麗華受該公司業務處長楊明欽之指示，於105 年6 月29日以無摺存款方式將10萬元存入王真玲上開帳戶，王真玲於同年7 月7 日領出10萬元現金行賄杜政璋；吳坤霖請託被告杜政璋提報新藥部分，有扣案如附表七編號8 所示杜政璋持用之行動電話（扣案物編號7-8 ）內與吳坤霖之電子郵件往來畫面翻拍照片（偵一卷頁97至99）、吳坤霖於105 年3 月18日下午2 時49分許寄給被告杜政璋之電子郵件及附件內容（偵五卷頁415至417）。吳坤霖於105 年3 月18日下午4 時37分許寄給被告杜政璋之電子郵件及附件內容（偵五卷頁457 至476 ）、吳坤霖於105 年3 月21日寄給被告杜政璋之電子郵件及附件內容（偵五卷頁387 至395）、岡山分院藥品審查會新藥進用申請評估表（偵五卷頁317 ）：為吳坤霖請託被告杜政璋提報至軍聯標案之新藥；莊旭宏請託被告杜政璋提報新藥部分，有扣案如附表七編號8 所示杜政璋持用之行動電話（扣案物編號7-8 ）內與莊旭宏之電子郵件往來畫面翻拍照片（偵一卷頁101 ）、莊旭宏於105 年3 月21日寄給被告杜政璋之電子郵件及附件內容（偵五卷頁441至455）；柯廷甫請託被告杜政璋提報新藥部分有扣案如附表七編號8 所示被告杜政璋持用之行動電話（扣案物編號7-8 ）內與柯廷甫之電子郵件往來翻拍照片（偵一卷頁95）、柯廷甫於105 年3 月17日寄給被告杜政璋之電子郵件及附件內容（偵五卷頁397 至413 ）、岡山分院藥品審查會新藥進用申請評估表1 份（偵四卷頁427 ）：為柯廷甫請託被告杜政璋提報至軍聯標案之新藥、扣案如附表七編號5 所示杜政璋之筆記本（扣案物編號7-5）：第18頁影本（原審訴六卷頁265 ）：右下角記載「100 健」指王真玲為軍聯標案行賄10萬元，記載「60New 」指吳坤霖為軍聯標案行賄6 萬元、第19頁影本（原審訴六卷頁266 ）：左半頁記載文字及數字後又畫線刪除者代表被告杜政璋已依約為行賄之藥商提報新藥，分別為「和：3 ×2 ＝6 （6 ）、OK」代表已為吳坤霖提報3 項新藥並收受賄款6 萬元、「健：10×2 ＝20（10）☆半、OK」代表已為王真玲提報10項新藥並收受賄款10萬元、「K：2 ×2 ＝4 、OK」代表已為柯廷甫提報2 項新藥並收受賄款4 萬元、「Strong：2.5 ×2 ＝5 、OK」代表已為莊旭宏提報新藥並收受賄賂；就被告杜政璋為莊旭宏提報軍聯標案新藥部分，有被告杜政璋於調詢供稱：莊旭宏長我幫忙提2 項新藥，並說每1 項可向永信藥業公司請到3 萬元費用，但可能會被刪減一點，所以我在扣案物編號7-5 所示筆記本第19頁記載「Strong：2.5 ×2＝5 」，亦即1 項藥品2 萬5,000 元，但後來莊旭宏實際給我多少錢，我想不起來等語（偵六卷頁64），而證人莊旭宏於調詢證稱：我拜託杜政璋提2 項新藥，並向公司要了4 萬元進藥費用，但因平常必須跟醫護人員交際，我自行扣掉一些費用，最後只給杜政璋2 萬元等語（偵五卷頁159 ），審酌莊旭宏之證述（2 萬元）與杜政璋上述筆記本記載（5 萬元）不一致，而被告杜政璋則陳稱對實收賄款金額已不復記憶，依罪疑有利被告原則，爰認定被告杜政璋就軍聯標案為莊旭宏提報2 項新藥所收取之賄款為2 萬元；就岡山分院院內藥品留用案部分有岡山分院106 年1 月26日106 年第1 次藥審會之會議紀錄、討論品項明細節本（偵六卷頁69至72）：討論品項明細第433 項為王真玲請託被告杜政璋留用之藥品、國軍高雄總醫院106 年5 月10日簽呈、該院106 年4 月26日106 年第2 次藥審會會議紀錄、簽到表、討論品項明細表節本（偵四卷頁117 至132 ）：會議內容包含追認岡山分院106 年第1 次藥審會提報品項，並報請軍醫局核備；就提供岡山分院醫師每月用藥明細給藥商部分，有扣案附表七編號5 、6 所示杜政璋之筆記本2 本（扣案物編號7-5 、7-6 ，影本見原審訴六卷頁237 至274 ）：被告杜政璋記載如附表三編號6 至15所示王真玲等10名藥商因取得用藥明細而交付賄賂之時間、金額、上開扣案之被告杜政璋持用行動電話內與李家蓁之Line對話內容翻拍照片（偵五卷頁121 至124 ）、拷貝被告杜政璋電腦內資料之光碟（附表七編號10即扣案物編號7-10之物）內，由被告杜政璋所製作提供給各藥商之醫師用藥明細，即提供給王真玲之明細（偵三卷頁179 ）、提供給吳坤霖之明細（偵三卷頁185 、偵五卷頁315至316）、提供給黃俊傑之明細（偵三卷頁189 、偵四卷頁403 至408）、提供給洪品堯之明細（偵四卷頁317 至319）、提供給柯廷甫之明細（偵四卷頁432 ）、提供給林冠璋之明細（偵四卷頁431 、445 至447 ）、提供給孫智惠之明細（偵五卷頁23至30、183 至212 ）、提供給蔡國綸之明細（偵五卷頁59至61）、提供給李聖堯之明細（偵五卷頁97至98）、提供給李家蓁之明細（偵五卷頁117 至120 ）、莊旭宏與黃俊傑間以Line通訊軟體對話翻拍照片（偵五卷頁175至177 ）、黃俊傑以電子郵件將取自被告杜政璋之用藥明細轉寄給莊旭宏之郵件（偵五卷頁35）、扣案附表七編號1 至4所示用藥明細共4 份（自被告杜政璋電腦中列印之資料，扣案物編號7-1 至7-4 ）、扣案附表七編號5 、6所示筆記本2 本（扣案物編號7-5 至7-6 ，完整內容見原審訴六卷頁237 至274 ）、拷貝被告杜政璋辦公室及電腦電腦內資料之光碟共3 片（附表七編號10至12之物）、扣案之醫師用藥數量1 份（扣案物編號12-5，偵三卷頁398 ）、在王真玲位於高雄市三民區住處扣得被告杜政璋提供給王真玲之醫師用藥明細等可資佐證。

三、職務上行為與對價關係之說明：

㈠貪污治罪條例所規定之「職務」，係指職權事務而言，公務員於任職期間，皆有一定之職掌事務，本此職掌事務即有處理之職權，至於此項職權事務之取得，究係直接出於法令規定或上級主管授權，究係永久性或臨時暫辦、兼辦，均無不同，更不以最後有決定之職權為限，祇須涉及其職務事項為已足（最高法院99年度台上字第1163號判決意旨參照）。貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂或不正利益罪，祗須所收受之金錢、財物或不正利益與其職務有相當對價關係，即已成立，是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。如公務員就其形諸於外該當職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為，依社會通念，已足認受、授雙方主觀上均有各以所冀求者作為對價關係之默示合致，縱一方係假借饋贈名義為變相給付，仍難謂與職務無關而無對價關係，至於給付係事前抑或事後為之，則非所問。而職務之所以成為賄賂罪之要件，在於公務員有可能影響該職務行為，從而，祇須公務員有影響其職務行為之可能性者，即可認為屬於一般職務權限內之職務（最高法院101 年度台上字第2044號判決意旨參照）。

㈡軍聯標案及岡山分院院內藥品留用案部分：被告杜政璋任職於岡山分院擔任臨床藥事科主任期間，兼任該分院藥審會委員，有審議岡山分院就軍聯標案欲提報之需用藥品品項，以及該分院院內常備藥品品項之留用或刪除事項之權責，故其參與岡山分院於105 年3 月22日召開之105 年第1 次藥審會，並以委員身分主張將附表三編號1 至4 所示藥商楊明欽及王真玲、吳坤霖、莊旭宏、柯廷甫請託如各該編號所示藥品，列入岡山分院就軍聯標案提報之需用藥品品項，以及參與岡山分院於106 年1 月26日召開之106 年第1 次藥審會，並以委員身分主張留用如附表三編號5 所示藥商王真玲請託如該編號所示藥品等行為，均屬執行其身為藥審會委員之法定職務權限，業如前述。岡山分院藥審會固採合議制，惟杜政璋既為藥審會委員之一，對審議項目有投票權，其對審議項目之主張有影響最後決議之可能性，自不因該會議採合議制而影響上述認定。被告杜政璋接受附表三編號1 至5 所示藥商之請託，藉由行使上述參與藥審會審議之法定職務權限，將該等藥商請託之藥品列入軍聯標案提報品項及岡山分院留用品項後，收受該等藥商交付之現金，二者間顯有對價關係。

㈢提供用藥明細部分：被告杜政璋因身為臨床藥事科主任為執行其藥品庫儲及品質管理，以及門診、急診、住院、病房等各項藥事照顧工作，有掌握岡山分院全院醫師使用藥品情形之必要，復係藥審會委員，因而有使用岡山分院HIS 資料系統查詢該分院每月藥品使用量及醫師用藥明細之權限，此部分屬其法定職務權，業如前述，則上述用藥明細即屬被告杜政璋於職務權限內能取得之資料。被告杜政璋查得上述用藥明細後，本應使用在檢視個別醫師於特定期間內開立之總藥費有無超過預定額度、是否需要提醒特定醫師控管藥費以免全院藥費超過健保目標額度、統整個別醫師開立之處方箋計算院內藥品庫存量、是否即將缺藥、將缺藥情形公告使臨床醫師在開立處方箋時留意等事項上，然其卻將之提供給藥商以換取藥商交付財物，自屬對職務上之行為收受賄賂。被告杜政璋將院內醫師用藥明細外流之行為或有違反軍紀、岡山分院內規等情事，但依現存卷附證據，並無事證顯示因被告杜政璋將醫師用藥明細提供給藥商，以致影響其應執行之「藥品庫儲及品質管理，及門診、急診、住院、病房等各項藥事照顧工作」等法定職務，而有違背職務之情形，附此敘明。

㈣被告杜政璋藉由其職務上所能取得之醫師用藥明細，與附表三編號6 至15所示包含林冠璋在內之藥商達成協議，由林冠璋等藥商按月交付一定金額之賄賂以換取被告杜政璋按月提供該等明細，二者間顯有對價關係。被告杜政璋所為是公務員對於職務上行為收受賄賂，堪以認定。公訴意旨認上述用藥明細屬國防以外應秘密之文書，被告杜政璋明知此情，竟基於洩漏國防以外應秘密文書之犯意，將該等資料列印為紙本交付、以電子郵件傳送、當面告知、供當場檢視或以隨身碟存取等方式洩漏給包含林冠璋在內之藥商，並藉此收受賄賂，因認被告杜政璋所為該當違背職務收受賄賂及洩漏國防以外應秘密文書罪嫌部分，業經原判決無罪，且檢察官亦未就此部分提起第二審上訴，因此亦不能論被告杜政璋以違背職務收賄罪。又岡山分院所建置之HIS 資料系統，內容包含全院每月藥品使用量、個別醫師用藥明細等二項資料，其中針對個別醫師用藥明細，即被告杜政璋將之交付上述藥商之資料部分，其建置目的在於：①經營管理（藥費管控）：得知個別醫師某段期間開立之總藥費及相關明細，配合「每月藥品使用量」查詢統計資料，視需要進行藥費提醒管控，避免全院藥費超出健保自標額度產生相關核扣。②藥品庫儲管理：得知該期間高消耗量之藥品及某項藥品目前多少醫師開立、已開立之慢性病連續處方箋總量為何，當藥局即將缺藥或執行新、舊藥品替代轉換時，則可據此藥品使用概量預判缺藥情況（何時缺、何時解除）以將相關訊急公告之，籲請臨床醫師預備，另保留（採購）一定數量之原藥以供已開立慢箋病患領取（新舊藥物轉換時），有岡山分院106 年6 月29日雄岡院部字第1060001302號函及所附說明表可參（他一卷頁385 至389 ）。上述用藥明細既經軍醫局考量僅是作為醫院管理參考用，且岡山分院之所以統計個別醫師用藥明細，主要目的亦僅在掌握院內藥品之數量及配合全民健保制度進行藥費管控，可認只是為院內行政管理事項所設置，被告杜政璋既有查詢之權，自難認有違背職之行為，進而論以違背職務收賄罪。

四、綜上所述，被告杜政璋否認係刑法所定之公務員部分所為抗辯不足採信，其餘任意性自白俱與事實相符，堪可作為認定事實之依據，其犯行堪以認定。

參、論罪科刑部分：

一、核被告杜政璋所為，就事實欄壹、二、㈠至㈣所示軍聯標案等四次犯行；事實欄壹、三所示岡山分院院內藥品留用案之一次犯行；事實欄壹、四、㈠至㈩所示提供用藥明細等十次犯行，均係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受賄賂罪，其期約後收受賄賂，期約行為應為收受賄賂之行為所吸收，不另論罪。又要求期約或收受賄賂罪所侵害之法益為國家公務執行之公正，苟係基於同一職務行為同時向數人為之或向一人多次為之，其所侵害之法益仍屬一個，祇成立單純一罪（最高法院84年台上字第2833號、105年台上字第1578號判決意旨）。被告杜政璋所犯上開事實欄壹、二、㈠至㈣之收受賄賂犯行；事實欄壹、四、㈠至㈩所示提供用藥明細後收受賄賂犯行，均係侵害公務執行之公正性，且均係各自利用同一軍聯標、提供用藥明細而收受賄賂，時間上相對密接，各自所侵害之法益均單一，應各論以一罪。所犯利用軍聯標、藥品留用、提供用藥明細收賄罪，原因不同，應係另行起意，犯意各別，應分論併罰。

二、刑之減輕：

㈠按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑（第1項）。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第2項），同條例第8條定有明文。

㈡被告杜政璋就其所犯如事實欄壹、二、四所示共2罪，均於偵查中坦承犯行（偵六卷頁3至11、51至59、61至66、87至89、偵一卷頁331至335、465至467、471至472），並於偵查中自動繳交各該罪之全部所得財物共99萬3,900元，有高雄地檢署自動繳交犯罪所得通知書、臺灣銀行匯入匯款通知書或存根、高雄地檢署收受贓證物品清單及贓證物款收據可參（收據所載總金額99萬8,900元，係99萬3,900元加計岡山分院院內藥品留用案之犯罪所得5,000元之總和（偵六卷頁383至386），均應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。

㈢犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑（第1項）；犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第2項），同條例第8條定有明文。另犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項亦有明文。

㈣被告杜政璋就其所犯如事實欄壹、三所示岡山分院院內藥品留用案之1罪，在承辦本案之調查員、檢察官均尚未查知此部分犯行前，即於106年7月28日因本案其他犯行接受調詢時，主動向調查員供述此部分犯行，有該次調詢筆錄（偵六卷頁61至66），高雄市調處108年8月2日高市肅字第10868572680號函、高雄地檢署108年8月8日雄檢欽藏106軍偵34字第1080056617號函可參（原審訴三卷頁85至86、133），堪認符合自首之要件。被告杜政璋並已於偵查中自動繳交此部分犯行之全部所得財物5,000元，業如上述，應依貪污治罪條例第8條第1項前段規定減輕其刑，又參酌其此部分犯罪係因藥商王真玲請託不要刪除該公司所提供之藥品，而收賄等情節，不予免除其刑。辯護人請求免除其刑，難謂有理由。又被告杜政璋就上開犯行收受藥商王真玲交付之賄款為5,000元，亦在5萬元以下。審酌被告杜政璋係被動收受賄款，而非主動行求，不法之行為內涵尚非嚴重，情節尚屬輕微，爰就其此部分犯行，依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，並與上開自首部分遞減輕之。

㈤刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號刑事判決意旨參照）。貪污治罪條例第5條第1項第款之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6000萬元以下罰金。本件被告杜政璋就其所犯如事實欄壹、二、四所示共2罪，有同條例第8條第2項前段規定減刑事由，則經減輕後有期徒刑部分最輕得量處有期徒刑3年6月，卷內並無其犯罪有特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情之情事，參以係擔任醫師，並非因生活困頓而收賄，且所收受賄賂近100萬元，難謂情節輕微，自無再依刑法第59條酌減之餘地，辯護人此部分請求無從准許。

三、被告杜政璋附表編號1、3所示撤銷改判部分：

㈠原審認被告杜政璋所犯如事實欄壹、二、四所示之罪，其犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟如前所述，收受賄賂罪所侵害之法益為國家公務執行之公正，如係基於同一職務行為向數人為之或向一人多次為之，其所侵害之法益仍屬一個，應祇成立單純一罪。原審認被告杜政璋所犯上開犯行依收賄之次數論罪(即4罪及10罪共14罪），尚有未洽，被告杜政璋上訴意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分及定執行刑均撤銷改判。

㈡爰審酌被告杜政璋身為岡山分院臨床藥事科主任兼任藥審會委員，除係為國家軍事機關所屬公務員外，亦係國軍高雄總醫院岡山分院藥品衛材審查委員會組織規定所授權之公務員，領取國家俸祿，本應誠實清廉、謹慎勤勉，恪遵法令規定，乃竟藉由其職務上行為收受藥商之賄賂，有虧公務員之職責，玷污公務員之廉潔性、收賄之金額，犯後坦承犯行，並繳交犯罪所得，犯後態度良好，犯罪手段利用職務上之行為收受賄賂、犯罪所生危害，前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好，智識程度、經濟、家庭生活狀況（本院重金上更一卷㈤第164頁 ）一切情狀，量處如附表一編號1、3所示之刑。

㈢犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。此項褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2 項之特別規定，不受宣告1年以上有期徒刑之限制，自應優先適用；但褫奪公權之期間，仍有刑法第37條第2 項之適用。被告杜政璋所犯上開二罪既均宣告有期徒刑，爰依上述規定，分別宣告如附表編號1、3所示褫奪公權。

㈣犯貪污治罪條例之罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交的所得財物，於判決時雖無庸再依刑法第38條之1 第3 項規定諭知追徵，但仍應宣告沒收，以使檢察官於判決確定後有依法執行之依據（最高法院106 年度台非字第100 號刑事判決意旨參照）。被告杜政璋因本案獲得之全部財物，均已自動繳回，業如前述，爰依刑法第38條之1 第1 項規定及前述說明，就被告杜政璋收受賄賂之犯罪所得諭知如附表編號1、3所示之沒收。

四、被告杜政璋附表編號2上訴駁回部分：原判決認被告杜政璋附表編號2所示利用岡山分院院內藥品留用而收受賄賂之犯罪事證明確，因其於偵查中自首並繳交犯罪所得5000元，且犯罪所得不滿5萬元，而依貪污治罪條例第8條及第12條第1項規定遞減減輕其刑，並認依其犯罪情節不適於免刑，依刑法第57條為審酌後，量處有期徒刑1年2月，並宣告褫奪公權1年，同時諭知自動繳交犯罪所得新臺幣5000元沒收。經核於法並無不合，量刑亦屬允當，被告杜政璋上訴意旨否認係公務員，如認係公務員，其已自首且情狀輕微，請求宣告緩刑云云，並無理由，其上訴應予駁回。

五、定執行刑部分：

㈠依刑法第51條第5 款規定，數罪併罰宣告多數有期徒刑者，應於「各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下」，定其刑期。立法機關不採各罪「累加」方式，而採「限制加重」原則定其應執行刑，乃基於刑罰經濟與責罰相當性考量，使犯罪行為人受有恤刑利益，區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

㈡被告杜政璋就其所犯附表所示3罪，犯罪手法類似，犯罪時間相近，實質侵害法益之質量非鉅，如以累加方式定其應執行刑，刑度將超過行為之不法內涵，有違罪責相當性原則。考量被告杜政璋各罪之情節、侵害法益程度等整體情狀，依刑法第51條第5 款規定，就被所犯附表一所示3罪所處有期徒刑部分，分別定如主文第五項所示之應執行刑。至宣告褫奪公權部分，依刑法第51條第8 款規定，各僅就其中最長期間執行之，併此說明。

乙、被告張朝杰、傅江輝、林承志、高建仁、蔡文正、湯旭南、翁銘偉、黃其權、徐嘉宏、劉開璽、喻興寗、黃夢麟部分：

一、公訴意旨略以：

㈠張朝杰係國軍高雄總醫院岡山分院(番號814，下稱814醫院)內科主任，軍階為中校；傅江輝係814醫院骨科主任，軍階為中校；林承志係國軍高雄總醫院左營分院(已更名為國軍左營總醫院，番號806，下稱806醫院)檢驗科主任，軍階為中校；高建仁係814醫院內科主治醫師，官階為少校；蔡文正係806醫院醫療部主任，軍階為上校；湯旭南係806醫院內科部主任，軍階為上校。劉開璽係806醫院心臟科主任，軍階為中校；翁銘偉係806醫院感染科主任，軍階為中校；喻興寗係806醫院骨科主治醫師，軍階為中校；黃其權曾任806醫院骨科主任（於104年4月15日軍職退伍，回聘該院擔任骨科主治醫師），軍階為中校；黃夢麟係806醫院一般外科及大腸直腸科主任，並兼任該院民診處主任，官階為上校；徐嘉宏係806醫院新陳代謝科主治醫師，官階為中校，均涉及對民眾醫療照料義務，攸關民眾醫療安全公眾福祉之公共事務。上述之人係依據陸海空軍軍官士官任官條例任命，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。案外人林冠璋（業經原審判處罪刑確定）為上大藥品有限公司南區經理；楊明欽、王真玲、吳坤霖、莊旭宏、柯廷甫、黃俊傑、李家蓁、孫智惠、李聖堯、洪品堯、蔡國綸分別為如附表二編號2 至12所示藥品公司之主管、業務員或經銷藥品之人員。詎張朝杰等竟基於不違背職務收受賄賂之犯意，為下列收受賄賂之行為：

⑴張朝杰部分：張立宇、吳孟燁（2人另經檢察官為緩起訴處　分)基於不違背職務行賄之犯意聯絡，為促使張朝杰使用渠經銷之Cefe、Cinolone等多項特定藥品，由吳孟燁按月計算張朝杰使用渠經銷藥品之數量，乘上藥品單價，再乘以經銷商提供之佣金比例後，所得利潤再分別乘以2分之1固定比例，所得金額再經張立宇調整成整數後，由張立宇於次月月初，將現金及供核對之用藥明細裝入白色信封袋，前往814醫院張朝杰辦公室交付予張朝杰，自103年1月至106年7月間共計交付384,715元。張朝杰明知上開賄款係其開立張立宇經銷藥品之對價，竟基於不違背職務收賄之犯意，按月收受上開現金。

⑵傅江輝部分：張立宇、吳孟燁基於不違背職務行賄之犯意聯絡，為促使傅江輝使用渠經銷之海捷特關節注射液 (Hya-joint)等多項藥品，由吳孟燁按月計算傅江輝使用渠經銷藥品之數量，乘上藥品單價，再乘以經銷商提供之佣金比例後，所得利潤再分別乘以2分之1固定比例，所得金額再經張立宇調整成整數後，由張立宇於次月月初，將現金及供核對之用藥明細裝入白色信封袋，前往傅江輝住處即高雄市○○區○○街0號交付予傅江輝。自103年1月至106年7月間共計交付196,557元。傅江輝明知上開賄款係其開立張立宇經銷藥品之對價，竟基於不違背職務收賄之犯意，按月收受上開現金；黃俊傑（另經檢察官為緩起訴處分)為使傅江輝使用渠於814醫院經銷之Carisoprodol(卡利索普杜)比拉寧膠囊肌肉鬆弛劑，自10 3年間起至106年7月間，前往傅江輝高雄市鼓山區住處或辦公室，按月支付500元至1,000元現金予傅江輝，自103年1月至106年6月間共計交付21,600元(每次行賄金額最少500元)。傅江輝明知上開賄款係其開立黃俊傑經銷藥品之對價，竟基於不違背職務收賄之犯意，按月收受上開現金。傅江輝自103年1月至106年7月間收受張立宇及黃俊傑2人約上開賄賂，基於掩飾或隱匿財產來源與犯罪之關連性，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，另借用不知情之友人邱淑玲於屏東勝利路郵局開立之00000000000000號帳戶存放，致上開犯罪行為而獲取之不法所得難以追查（該帳戶業經臺灣高雄地方法院裁定扣押）。

⑶高建仁部分：張立宇、吳孟燁基於不違背職務行賄之犯意聯絡，為促使高建仁使用渠經銷之Cefe等等多項特定藥品，由吳孟燁按月計算高建仁使用渠經銷藥品之數量，乘上藥品單價，再乘以經銷商提供之佣金比例後，所得利潤再分別乘以2分之1固定比例，所得金額再經張立宇調整成整數後，由張立宇於次月月初，將現金及供核對之用藥明細裝入白色信封袋，前往高建仁住處即高雄市○○區○○街00巷00號交付予高建仁。自103年1月至106年7月間共計交付334,754元。高建仁明知上開賄款係其開立張立宇經銷藥品之對價，竟基於不違背職務收賄之犯意，按月收受上開現金。

⑷蔡文正部分：張立宇、吳孟燁為促使蔡文正使用渠經銷之Talex等多項特定藥品，竟基於不違背職務行賄之犯意聯絡，由吳孟燁按月計算蔡文正使用渠經銷藥品之數量，乘上藥品單價，再乘以經銷商提供之佣金比例後，所得利潤再分別乘以2分之1固定比例，所得金額再經張立宇調整成整數後，前往蔡文正住處即高雄市○○區○○路000號，以現金交付蔡文正。自103年1月至106年7月間，共計交付176,521元。蔡文正明知上開賄款係其開立張立宇經銷藥品之對價，竟基於不違背職務收賄之犯意，按月收受上開現金。

⑸湯旭南部分：張立宇、吳孟燁為促使湯旭南使用渠經銷之Anxokast等多項特定藥品，竟基於不違背職務行賄之犯意聯絡，由吳孟燁按月計算湯旭南使用渠經銷藥品之數量，乘上藥品單價，再乘以經銷商提供之佣金比例後，所得利潤再分別乘以2分之1固定比例，所得金額再經張立宇調整成整數後，前往湯旭南住處即高雄市○○區○○路000巷0號，以現金交付湯旭南。自103年1月至106年7月間，共計交付至少392,602元湯旭南明知上開賄款係其開立張立宇經銷藥品之對價，竟基於不違背職務收賄之犯意，按月收受上開現金。

⑹劉開璽部分：張立宇、吳孟燁為促使劉開璽使用渠經銷之Acolon等多項特定藥品，竟基於不違背職務行賄之犯意聯絡，由吳孟燁按月計算劉開璽使用渠經銷藥品之數量，乘上藥品單價，再乘以經銷商提供之佣金比例後，所得利潤再分別乘以2分之1固定比例，所得金額再經張立宇調整成整數後，前往劉開璽高雄市鼓山區中華一路住處附近或辨公室，以現金交付劉開璽。自103年1月至106年7月間，共計交付131,329元。劉開璽明知上開賄款係其開立張立宇經銷藥品之對價，竟基於不違背職務收賄之犯意，按月收受上開現金。

⑺翁銘偉部分：張立宇、吳孟燁為促使翁銘偉使用渠經銷之Ktolac等等多項特定藥品，竟基於不違背職務行賄之犯意聯絡，由吳孟燁按月計算翁銘偉使用渠經銷藥品之數量，乘上藥品單價，再乘以經銷商提供之佣金比例後，所得利潤再分別乘以2分之1固定比例，所得金額再經張立宇調整成整數後，前往翁銘偉806醫院辦公室，以現金交付翁銘偉。自103年1月至106年7月間，共計交付504,063元。翁銘偉明知上開賄款係其開立張立宇經銷藥品之對價，竟基於不違背職務收賄之犯意，按月收受上開現金。

⑻林承志部分：張立宇、吳孟燁為促使林承志使用渠經銷之Acolon等多項特定藥品，竟基於不違背職務行賄之犯意聯絡，由吳孟燁按月計算林承志使用渠經銷藥品之數量，乘上藥品單價，再乘以經銷商提供之佣金比例後，所得利潤再分別乘以2分之1固定比例，所得金額再經張立宇調整成整數後，前往林承志806醫院辦公室，以現金交付林承志。自103年1月至106年7月間，共計交付178,368元。林承志明知上開賄款係其開立張立宇經銷藥品之對價，竟基於不違背職務收賄之犯意，按月收受上開現金。

⑼喻興寗部分：張立宇、吳孟燁為促使喻興寗使用渠經銷之Be autyskin等等多項特定藥品，竟基於不違背職務行賄之犯意聯絡，由吳孟燁按月計算喻興寗使用渠經銷藥品之數量　，乘上藥品單價，再乘以經銷商提供之佣金比例後，所得利潤再分別乘以2分之1固定比例，所得金額再經張立宇調整成整數後，前往喻興寗住處即高雄市○○區○○街000號，以現金交付喻興寗。自103年1月至106年7月間，共計交付292,958元。喻興寗明知上開賄款係其開立張立宇經銷藥品之對價，竟基於不違背職務收賄之犯意，按月收受上開現金。

⑽黃其權部分：張立宇、吳孟燁為促使黃其權使用渠經銷之Beautyskin等等多項特定藥品，竟基於不違背職務行賄之犯意聯絡，由吳孟燁按月計算黃其權使用渠經銷藥品之數量，乘上藥品單價，再乘以經銷商提供之佣金比例後，所得利潤再分別乘以2分之1固定比例，所得金額再經張立宇調整成整數後，前往黃其權高雄市鼓山區華夏路居所附近或辨公室，以現金交付黃其權，自103年1月至104年3月間，共計交付167,300元。黃其權明知上開賄款係其開立張立宇經銷藥品之對價，竟基於不違背職務收賄之犯意，按月收受上開現金。

⑾黃夢麟部分：莊旭宏為促使黃夢麟使用渠經銷之HEPALOCK 10m等多項特定藥品，竟基於不違背職務行賄之犯意，按月計算黃夢麟使用渠經銷藥品之數量，乘上藥品單價，再分別乘以10%至60%固定之比例，所得金額再經莊旭宏無條件進位成整數後，於每月5號左右，前往址設高雄市○○區○○○路00號臺灣中小企業銀行苓雅分行，自其帳戶提領現金，將現金賄款裝入白色信封袋，前往806醫院黃夢麟辦公室，交付現金予黃夢麟。自104年1月至106年3月間，共計交付79萬4,360元，黃夢麟明知上開賄款係其開立莊旭宏經銷藥品之對價，竟基於不違背職務收賄之犯意，按月收受上開現金。

⑿徐嘉宏部分：莊旭宏為促使徐嘉宏使用渠經銷之TAPIMYCIN、ROSULATOR等多項特定藥品，竟基於不違背職務行賄之犯意，按月計算徐嘉宏使用渠經銷藥品之數量，乘上藥品單價，再分別乘以5%至20%固定之比例，所得金額再經莊旭宏進位成整數後，於每月5號左右，前往址設高雄市○○區○○○路00號臺灣中小企業銀行苓雅分行，自其帳戶提領現金，將現金賄款裝入白色信封袋，前往806醫院徐嘉宏辦公室。自104年1月至106年3月間，共計交付243,795元，徐嘉宏明知上開賄款係　其開立莊旭宏經銷藥品之對價，竟基於不違背職務收賄之犯意，按月收受上開現金。

二、因認被告張朝杰、傅江輝、高建仁（814醫院用藥部分）係違反貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收賄罪嫌，被告傅江輝另涉犯修正前洗錢防制法第11條第1項、第2條第1項罪嫌。被告張朝杰、高建仁分別向張立宇收賄數次之犯行，僅侵害一個國家法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，而為包括之一罪，分別僅論以一罪。被告傅江輝向單一藥商（或業務人員）收賄數次之犯行，僅侵害一個國家法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，而為包括之一罪，僅論以一罪；其自103年1月至106年7月所涉數次修正前洗錢防制法第11條第1項、第2條第1項罪嫌，均係為掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物，與上開分別向張立宇、黃俊傑收賄數次犯行時間密接，係屬一行為觸犯數罪名，為想像競合，應從一重不違背職務收賄罪處斷。被告傅江輝所涉分別向張立宇、黃俊傑收賄之不違背職務收賄2罪，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。被告蔡文正、湯旭南、劉開璽、翁銘偉、林承志、喻興寗及黃其權等7人（806醫院用藥部分）均係違反貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收賄罪嫌。被告蔡文正等7人分別向張立宇收賄數次之犯行，分別僅侵害一個國家法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，而為包括之一罪，分別僅論以一罪。被告黃夢麟、徐嘉宏所為係違反貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收賄罪嫌。被告黃夢麟等2人（806醫院用藥部分）分別向莊旭宏收賄數次之犯行，分別僅侵害一個國家法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，而為包括之一罪，分別僅論以一罪等語。

三、訊據被告張朝杰、傅江輝、林承志、高建仁、蔡文正、湯旭南、翁銘偉、黃其權、徐嘉宏、劉開璽、喻興寗、黃夢麟等對於公訴意旨所指收受藥商所交付款項部分，固供認不諱，惟均否認有不違背職務收受賄賂之犯行，辯稱其等係從事醫療相關工作，並非授權公務員，並非貪污治罪條例所規範之犯罪主體，自不成立犯罪等語。

四、按公務員之定義，依其適用之法規，本有廣狹之不同。貪污治罪條例第2條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」並未就公務員為定義性規定。是該當於貪污治罪條例以公務員為行為主體之犯罪，首先必須認定該行為主體，具備刑法上公務員之資格。刑法第10條第2項有關公務員之定義，有下列三種：㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（同條項第1款前段），學理上稱為「身分公務員」。㈡依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（同條項第1款後段），學理上稱為「授權公務員」。㈢受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（同條項第2款），學理上稱為「委託公務員」。學理上所稱之「身分公務員」與「授權公務員」，「身分公務員」成立之要件，除著重在其身分任用，須有法律或法律所授權制定之法規命令為依據外，其所服務之「國家、地方自治團體所屬機關」，係指具有「公權力」或「行使國家統治權」之行政機關或其他公務機關。此等機關居於統治主體的地位適用公法規定，具有得對於人民下令、禁止、確認或形成的各種公權力，以貫徹國家意志。中央機關、地方政府機關或各級議會，所有經由考試、選舉、聘任或特任而來之公務員，均為「身分公務員」。是總統、五院院長、各部會首長、縣市長、立法委員、縣市議員、鄉鎮公所代表；服務於縣市政府、鄉鎮公所之公務員，以及法官、檢察官、警察等，均為「身分公務員」。「身分公務員」因依法代表、代理國家或地方自治團體執行公權力，處理「公共事務」，故應負有特別保護義務及服從義務。至於「授權公務員」，相較於「身分公務員」，其性質上屬於次要、補充之規範，解釋上應從嚴限縮。「授權公務員」之認定，依法條之文義，必須符合「依法令從事於公共事務」、「具有法定職務權限」2項要件。所稱「依法令」，係指具有法令授權之依據；所指「公共事務」，參照國家賠償法有關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法為嚴格。易言之，判斷是否為「公共事務」，應著重其從事職務之種類，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖包括部分之給付行政在內，惟應以通說，即以「攸關國計民生」等民眾依賴者為限。現行刑法已刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在「身分公務員」之外，因為此等公立機關（構）所從事者屬公權力以外之行為。惟服務於是類公立機關（構）之人員，尚有依據法令之授權，從事於公共事務而具有法定職務權限者，例如依政府採購法規定承辦、監辦採購之專業人員，或其他依法令從事者為公權力行政（高權行政），或攸關國計民生之給付行政，應視為刑法上之「授權公務員」。是法院審理被告為公務員觸犯貪污治罪條例之案件，應先注意被告是否為「身分公務員」。不具此項身分者，再審查是否為「授權公務員」或「委託公務員」，以確認被告是否為刑法上公務員。被告不具備刑法上公務員資格者，除依其具體案情可另依其他刑事法相關規定論處外，尚難逕以貪污治罪條例之罪相繩。

五、經查：

㈠被告張朝杰、傅江輝、林承志、劉開璽、翁銘偉、喻興寗、黃其權、徐嘉宏於行為時之軍階均為中校；被告高建仁行為時軍階為少校；被告蔡文正、湯旭南、黃夢麟於行為時之軍階為上校，此經渠等自承在卷，並有其等於行為時之編制單位、階級、職稱、主管單位、醫療科別詳如附表四編號2至14）在卷可憑。固然係依陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家所屬機關之人員無訛。

㈡惟依國防部軍醫局組織法第5條規定：「本局為執行國軍醫務及衛生勤務事項，得設醫療機構及專業機構；其組織以編組裝備表定之。」；醫療法第l18條規定：「軍事機關所屬醫療機構及其附設民眾診療機構之設置及管理，依本法之規定。但所屬醫療機構涉及國防安全事務考量之部分，其管理依國防部之規定。」，上開但書所稱「所屬醫療機構涉及國防安全事務考量之部分」，依立法說明，係指野戰醫院僅對國軍提供之醫療服務。再參照國防部軍醫局函送原審法院之「國軍醫院作業教範」第五章 (臨床醫療作業)第一節（要則）0500l規定：「國軍醫院所提供之醫療服務，主要由臨床醫療部門負責，包括門、急診、住院及手術等各式服務項目；另各臨床醫療及護理部門亦兼負軍事醫學之訓練、研究與發展特色，為國軍醫院有別於一般醫院之特殊性任務……。」（第一審卷第327頁）。則國軍醫院關於「不涉及國防安全考量之醫療事務」，與一般醫院或公立醫院相同，均適用醫療法。參以刑法第10條有關公務員之修法理由係在限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院公立學校、公營事業機構人員，排除在同條項前段「身分公務員　」之外，軍醫官既與一般醫院或公立醫院醫生同其性質，則被告張朝杰等12人縱令係依據陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家所屬機關之人員，核屬廣義之公務員，但究非刑法第10條第2項第1款前段所稱之身分公務員。再者，同款後段所稱之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之授權公務員，係「職能性公務員」之概念，相較於「身分公務員」而言，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮（最高法院110年度台上字第4522號判決、 110年度台上字第106號判決意旨參照）。刑法除限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外。立法理由又僅將將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」列為授權公務員之範圍。依例外應從嚴解釋之原則，授權公務員之範圍自應僅限於「依政府採購法規定從事採購等人員」。被告張朝杰等12人既無參與政府採購法所定之權責，即無「法定職務權限」，同非刑法第10條第2項第1款後段所之授權公務員。綜上所述，被告張朝杰等12人既非貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收賄罪之犯罪主體，其等收受藥商所給付之財物，縱屬不當，亦屬道德上瑕疵，為法律所不罰之行為，被告傅江輝將收受之款項存入所借用不知情之友人邱淑玲郵局帳戶，因非洗錢之客體， 自亦無觸犯修正前洗錢防制法第11條第1項、第2條第1項罪嫌。

六、檢察官雖另以依國軍高雄總醫院之網站所示，其任務為擔任第四作戰區聯合醫療責任制度中心醫院，平時整合戰區內各醫療體系之行政、醫療、教育等協調與支援；戰時擴充床位及徵用民間醫院並負擔傷患醫療及轉診任務；負責國軍緊急救護技術員訓練單位；負責役男、各軍事院校招生、入學體檢等各種體檢工作；負責東、南沙島官兵醫療作業及馬祖醫療支援作業，足徵國軍高雄總醫院之設立及功能，係國家行使統治權之重要一環，並非單純的所謂國家行使醫療業務，僅屬私經濟行為，一般公立醫院不但不能與之相提並論，更與一般民間之醫療單位全然不同，否則一般現役軍人、退役軍人及其家屬有醫療需求時，國家僅安排渠等前往一般公立醫院就診，另給予一定之優惠為已足，何需疊床架屋，另行設立軍事醫療院所，徒增國庫負擔等語（本院重金上更一卷㈣第415-418頁）。惟如前所述，依醫療法第l18條規定：「軍事機關所屬醫療機構及其附設民眾診療機構之設置及管理，依本法之規定。再依醫療法規定，醫療機構包括公立及私立醫療機構（醫療法第3、4條），因此，國軍高雄總醫院岡山分院及左營分院與一般公立醫院同受醫療法之規範，且國軍高雄總醫院及其分院亦同時提供一般民眾醫療服務，且一般軍醫官除兼任政府採構業務外，與公立醫院醫生同，僅單純提供醫療服務，並收取診療費或藥劑費，縱對於國軍官兵有優待，亦不影響軍醫官工作之性質，此與公立醫院對於特定族群給與掛號費等優待相同。至檢察官所提出之前揭國軍高雄總醫院之網站登載資料，並未提出法令依據，且縱令網站登載資料為真，固足認國軍醫院之設立與一般公立醫院之成立有部分不同之功能性，然無礙於軍醫官與公立醫院醫生從事醫療業務之同質性，不涉及國防安全考量，參與前揭刑法第10條第2項之修法意旨，自應與公立醫院之醫師同視，

七、檢察官於本院審理時雖援引最高法院91年台上字第2656號　判決、94年台上字第3476號判決、100年度台上字第540號　判決意旨，認違背職務行為，其本質為背信罪之特殊形　態，若不能成立收受賄賂罪，亦應論以背信罪等語（本院重金上更一卷㈢第333頁)。惟最高法院91年台上字第2656號判決固謂：公務員基於公法上之規定，關於職務上之行為，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，雖因不符合貪污治罪條例或其他凟職特例規定之構成要件，而不成立凟職罪名，仍非不可以背信罪相繩（本院28年上字第2464 意旨參照）；同院94年台上字第3476號判決亦謂：公務員對於主管之事務，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，縱因不符合貪污治罪條例或其他瀆職罪特別規定之構成要件，而不成立貪污或瀆職罪名，仍非不可以背信罪相繩；同院00年度台上字第540號判決亦謂：公務員對於主管之事務，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，原屬特殊類型之背信行為，縱因刑法修正關於公務員概念之範圍有所限縮，不符合貪污治罪條例或其他瀆職罪特別規定之身分構成要件，而不成立貪污或瀆職罪名，仍非不可以刑法背信罪相繩。兩者基本事實既屬相同，法院審理結果，如為科刑之判決，自應就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條等語。

八、惟查：檢察官所引上開判決，最高法院均係就違背職務之行為而為論斷及闡述，核與本件檢察官起訴被告張朝杰等係不違背職務收受財物有異，且被告張朝杰等12人並未參與採購業務，無決定採購何種藥物之權限，從事醫療診斷決定用藥時，採用藥商所推薦之藥品，亦係本於自身專業及患者之適藥性而為判斷，何況，有些藥物僅係品牌不同，藥效相去有限，難謂有違背任務之情事，此外，檢察官亦未舉證被告張朝杰等12人有何違背任務之情事，核與背信罪之構成要件不相適合，從而亦無從變更檢察官起訴之收賄事實，而論以背信罪之餘地。

九、綜上所述，被告張朝杰等12人等上訴意旨指摘原判決對渠等論罪科刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告張朝杰、傅江輝、林承志、高建仁、蔡文正、湯旭南、翁銘偉、黃其權、徐嘉宏、劉開璽、喻興寗、黃夢麟部分撤銷，並改判其等無罪。

丙、檢察官對被告鍾立民上訴部分：

一、公訴意旨以：鍾立民係806醫院急診部主任，官階為上校，係依據陸海空軍軍官士官任官條例任命，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。莊旭宏為促使鍾立民使用渠經銷之ZODONIC、TS-1等多項特定藥品，竟基於不違背職務行賄之犯意，按月計算鍾立民使用渠經銷藥品之數量，乘上藥品單價，再分別乘以9%至60%固定之比例，所得金額再經莊旭宏進位成整數後，於每月5號左右，前往址設高雄市○○區○○○路00號臺灣中小企業銀行苓雅分行，自其帳戶提領現金，將現金賄款裝入白色信封袋，前往806醫院鍾立民辦公室。自104年1月至106年3月間，共計交付1,814,249元，鍾立民明知上開賄款係其開立莊旭宏經銷藥品之對價，竟基於不違背職務收賄之犯意，按月收受上開現金，因認被告鍾立民係違反貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收賄罪嫌。

二、公訴意旨認被告鍾立民涉犯上開罪嫌，無非以被告鍾立民及證人莊旭宏之陳述、扣案之莊旭宏筆記型電腦為主要論據。訊據被告鍾立民堅決否認有何不違背職務收受賄賂犯行，辯稱：我沒有收過莊旭宏的錢等語。辯護人則以：鍾立民不具刑法上公務員身分，且並未收受賄賂等語為被告鍾立民辯護。

三、經查：

㈠被告鍾立民為軍醫官，於106 年3 月1 日前為左營分院病理檢驗科主任（階級為中校），106 年3 月1 日後為門（急）診部主任（階級為上校），並為血液腫瘤科主治醫師乙節，業據其於調詢及偵訊及本院供述在卷（他一卷頁417 至418 、457至458 頁、（本院重金上更一卷㈡第315頁），並有軍醫局110 年2 月22日國醫計畫字第1100033901號函所附資料可參（原審訴五卷頁325 、361 ）。

㈡惟如前所述，「軍事機關所屬醫療機構及其附設民眾診療機構之設置及管理，依本法之規定。但所屬醫療機構涉及國防安全事務考量之部分，其管理依國防部之規定。」，醫療法第l18條定有明文。所稱「所屬醫療機構涉及國防安全事務考量之部分」，依立法說明，係指野戰醫院僅對國軍提供之醫療服務，國軍醫院關於不涉及國防安全考量之醫療事務，與一般醫院或公立醫院相同，均適用醫療法。再者，刑法第10條有關公務員之修法理由係在限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院公立學校、公營事業機構人員，排除在同條項前段「身分公務員　」之外，軍醫官既與一般醫院或公立醫院醫生同其性質，則被告鍾立民人縱令係依據陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家所屬機關之人員，核屬廣義之公務員，惟究非刑法第10條第2項第1款前段所稱之身分公務員。再者，同款後段所稱之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之授權公務員，係「職能性公務員」之概念，相較於「身分公務員」而言，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮（最高法院110年度台上字第4522號判決、 110年度台上字第106號判決意旨參照）。刑法除限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外。立法理由又僅將將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」列為授權公務員之範圍。依例外應從嚴解釋之原則，授權公務員之範圍自應僅限於「依政府採購法規定從事採購等人員」。被告鍾立民既無參與政府採購法所定之權責，即無「法定職務權限」，同非刑法第10條第2項第1款後段所之授權公務員。綜上所述，被告鍾立民既非貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收賄罪之犯罪主體。

㈢證人莊旭宏於調詢、偵訊及原審證稱：約三年前（指103 年間），鍾立民升科主任可以主掌科內事務時，我親自去拜訪他談條件，我會按月照鍾立民的用藥量計算回扣金額，回扣％數按不同藥品有所區別。每月我會親自將計算好的回扣金額，以白信封包裝現金的方式，拿到他的辦公室交給他親收。我被扣案的筆記型電腦中有用Excel 表格紀錄上述醫師用藥數量及計算出的回扣，檔名是「客戶計算」，Excel 檔內工作表名稱為「鍾」代表鍾立民的月回扣等語（偵五卷頁167 至169 、284 至286 、289 至291 、他二卷頁200 、訴四卷頁274 至277 、292 ）。證人莊旭宏於本案偵查及審理階段，雖均明確指述其為求提高藥品銷售量而長期行賄被告鍾立民，然依貪污治罪條例第11條第5項規定，對公務員就違背職務或不違背職務行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，若自首或在偵查、審判中自白，得享有減刑甚免刑之優惠，亦即若行賄者指述公務員收賄，可減免其行賄之罪責，則依前述說明，縱證人莊旭宏之指述前後一致且無瑕疵可指，仍應有其他補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告鍾立民犯罪之依據。

㈣經原審當庭勘驗該扣案之筆記型電腦內電磁紀錄（扣案物編號4-26-2），雖確存有如莊旭宏所指檔名為「客戶計算」之檔案夾，內有數個Excel檔，分別記載包含鍾立民在內之左營分院醫師自104 年1 月起至106 年3 月止之每月用藥明細（含藥物品項、使用數量）、計算佣金之比例、計算所得金額等內容，有原審106 年度聲搜字第862 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表影本（調查二卷頁131 至137 ）及上述扣案筆記型電腦、原審勘驗筆錄（原審訴三卷頁416 至418 ）、勘驗過程截圖（勘一卷頁171 至177 ）、依上述勘驗標的所列印之完整彩色版資料（勘四卷全卷）可參。上述電磁紀錄內容，僅記載鍾立民於上述期間每月使用莊旭宏經銷藥物之明細，自得為證人莊旭宏指證之補強證據，堪認被告鍾立民按月收受莊旭宏交付之財物。然而如前所述，被告被告鍾立民既非刑法所稱之公務員，即難以貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收賄罪論擬。雖檢察官於論告時稱縱不成立上開罪名，亦應論以背信罪，被告鍾立民並未參與藥物採購，無決定採購何種藥物之權限，從事醫療診斷決定用藥時，採用藥商所推薦之藥品，亦係本於自身之專業判斷，難謂有違背任務之情事，檢察官亦未舉證被告鍾立民有何違背任務之情事，核與背信罪之構成要件不相適合，從而亦無變更檢察官起訴之收賄事實，而論以背信罪之餘地。

㈤原判決雖未以被告鍾立民非刑法所稱之公務員，不能以貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收賄罪論擬，而判處被告鍾立民無罪，惟與結論不生影響，是檢察官對被告鍾立民之上訴仍屬無理由，其上訴應予駁回。

丁、被告杜政璋被訴涉犯刑法第132 條第1 項公務員洩漏國防以外之秘密文書罪嫌部分，經原審判決無罪後，因檢察官並未提起訴，業已確定，故不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364條、第299 條第1 項前段、第301條，判決如主文。