臺灣高等法院 高雄分院113年度金上訴字第175號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 113 年 06 月 11 日
• 法官: 李淑惠、林家聖、呂明燕
• 當事人: 林弘專

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度金上訴字第175號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林弘專

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度
金訴字第746號，中華民國113年1月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第36371號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林弘專犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表各編號所示之物均沒收。
事　實
一、林弘專於民國112年10月23日，基於參與犯罪組織之犯意，
加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「貝」、「瘦子」及其他真實姓名年籍不詳之成年人所屬，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性詐欺集團組織（下稱本案詐欺集團），擔任面交車手工作。而本案詐欺集團先於000年0月間起，以通訊軟體LINE暱稱「德樺」聯繫吳韋霖，佯稱在「德樺」APP投資股票可獲利，如欲在該APP儲值須依指示匯款等語，致吳韋霖陷於錯誤，於112年8月31日至同年0月00日間，陸續匯款新臺幣（下同）19萬元至指定帳戶
（此部分不另為無罪諭知，詳如後述）。嗣吳韋霖察覺有異而於112年10月18日向警方報案後，本案詐欺集團不詳成員
仍持續以認繳新股之方式詐騙吳韋霖，吳韋霖遂配合警方，與本案詐欺集團不詳成員相約於112年10月25日12時許，在
高雄市○○區○○路000號之星巴克門市交付現金70萬元。林弘
專則於加入本案詐欺集團後，與本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書及行使偽造特種文書之犯意聯絡，使用如附表編號6所示之工作手機接獲「瘦子」指示，於112年10月25日11時許，持本案詐欺集團所提供如附表編號1至5所示之物，至前述約定交付款項地點，向吳韋霖佯稱為「德樺投資股份有限公司」之業務專員，並出示如附表編號1所示之偽造工
作證，及交付如附表編號2所示之偽造收據，以取信吳韋霖
而行使之，然林弘專於同日11時48分許收受吳韋霖交付之假鈔後，旋為警當場逮捕而取款未遂，並扣得如附表各編號所示之物，始悉上情。
二、案經吳韋霖訴由高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官對於證據能力無爭執，被告於本院審理時，明示同意有證據能力（見本院卷第73頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。此外，本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，關於證人之警詢陳述部分，依組織犯罪防制條例第12條第1
項中段規定，絕對不具證據能力，於此範圍內，自不得採為認定被告關於違反組織犯罪防制條例犯行之判決基礎。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及審理中均坦承在卷，核與證人即告訴人吳韋霖於警詢中證述之情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表、高雄市政府警察局三民第一分局112年10月23日搜索、扣押筆錄、扣押物品
目錄表、扣押物品收據證明書、高雄市○○區○○路000號（星
巴克門市內）逮捕現場蒐證照片、被告手機Telegram及德樺公司收據翻拍照片；告訴人之高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所陳報單、受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、與本案詐欺集團LINE對話紀錄、網路銀行轉帳交易明細、台新銀行存摺封面影本等件附卷可稽，及扣案如附表各編號所示之物可證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、又被告於偵查、原審審理及本院準備程序時，均自白全部犯行，然其於本院審理中，就參與組織犯罪部分改稱：我於112年9月4日加入本案詐欺集團，本案與同年0月間所參與者，均屬同一詐欺集團等語（見本院卷第80頁）。然而，被告於警詢中陳稱：我於112年10月23日加入本案詐欺集團，是在
朋友臉書上看到一個高薪廣告，點進去後加入暱稱「貝」的好友，他就直接跟我說這個是做車手的工作，之後由「瘦子」指派工作等語甚明（警卷第5、8頁），復於偵查、原審理時均稱：本案與9月22日遭查獲者不是同一詐欺集團，因為
負債被高利貸恐嚇，才會一直加入詐騙集團，這件的上游暱稱是「瘦子」，跟之前的不一樣等語（見偵卷第27頁，原審金訴卷第31頁），一致陳明本案詐欺集團與同年0月間所加
入之詐欺集團為不同集團。再依被告曾於112年9月23日，因另案於112年9月22日擔任車手而為警逮捕，嗣經檢察官向法院聲請羈押經駁回而釋放，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方檢察署檢察官112年度偵字第32976號起訴書在卷可憑，而觀被告於此次為警逮捕（即112年9月22日）前，於112年9月5日至000年0月00日間所參與並擔任取
款車手之案件，均係受暱稱「黑磯先生」等人所屬詐欺集團之成員指示而犯案，而至法院羈押釋放後，所參與自112年10月23日至同年月00日間擔任車手取款之案件，均係受暱稱
「瘦子」等人所屬之本案詐欺集團指示及分派工作，上情除有前揭被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑外，並有法務部檢察書類查詢系統關於林弘專查詢結果、士林、新北、台中、臺南、高雄等各地方檢察署之起訴書或追加起訴書在本院卷可徵，顯見被告於112年9月22日為警逮捕前、後，所參與者應分屬不同之詐欺集團犯罪組織；佐以詐欺集團往往見事跡敗露後，隨即與車手斷開聯繫之犯罪模式，與被告自承本案詐欺集團係其主動在網路上搜尋而加入，被告主觀上亦認其所參與者分屬不同詐欺集團如前所述，堪認被告於本院審理中改稱係自112年9月4日開始加入本案詐欺集團等語
，與事實不符，而其於警詢、偵查及原審審理時所為於112
年10月23日加入之陳述，較為真實可信，併予敘明。
三、從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、查被告所參與之本案詐欺集團，成員至少計有被告、「貝」、「瘦子」等人，可見係由3名以上成年人所組成，以施用
詐術為手段，目的在於向被害人騙取金錢，其分工細密、計畫周詳，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，堪認本案詐欺集團係3人以上，以實施詐欺犯罪為目的，具有持續性、牟利
性之有結構性組織。參酌臺灣高等法院被告前案紀錄表，及被告自陳其係於112年10月23日取得如附表各編號所示之物
時，方加入本案詐欺集團，其上游與112年0月間遭查獲之其他案件不同，並非同一詐欺集團等語明確（見警卷第8頁；
偵卷第25至27頁；聲羈卷第15頁；金訴卷第31頁），足認本案係被告加入本案詐欺集團後，所為詐欺犯行中「最先繫屬於法院之案件」，自應一併論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（最高法院109年度台上字第3945
號判決意旨參照)。
二、是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人
以上共同詐欺取財未遂罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及洗錢防制法第14條第2項、第1項、第2條第2款之一般洗錢未遂罪。又起訴書固未敘及被告行使偽造私文書及行使偽造特種文書之犯行，然此與被告所犯前開其他犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，且經原審、本院當庭告知被告另涉犯上開罪名後，被告仍為認罪之表示，已足以保障被告防禦權之行使，自應併予審理。至起訴書以被告應就本案詐欺集團前已詐欺告訴人既遂之犯行負共同正犯責任等語，由本院不另為無罪之諭知，詳如後述。
三、被告於如附表編號2所示之收據即私文書上偽造「林弘育」
署名，及本案詐欺集團不詳成員於如附表編號2、3所示之收據上偽造「德樺投資股份有限公司」印文等行為，均屬偽造私文書之階段行為，且偽造後復由被告持以行使，則偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又本案詐欺集團不詳成員偽造如附表編號1所示之工作證即
特種文書後，由被告持以行使，是偽造特種文書之低度行為，亦為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。再被告上開犯行，係以一行為同時觸犯前揭數罪名，為想像競合犯，應從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。另被告就上開犯行，與「貝」、「瘦子」及本案詐欺集團其餘不詳成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、刑之減輕事由
㈠被告已著手於本案三人以上共同詐欺取財犯行之實行，惟尚未得手，屬未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈡按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照
）。查被告就本案犯行雖已從一重之刑法三人以上共同詐欺取財罪處斷，然被告於偵查及原審、本院審判中均自白參與犯罪組織及一般洗錢罪之犯行（被告雖於本院審理中就參與本案詐欺集團之時間更易其詞，惟無礙於其業經自白之認定），是本院於後述量刑時，仍當一併衡酌此部分合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項減輕
事由之情形。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告就上開經本院論處罪刑之犯罪事實，除犯前揭三人以上共同詐欺取財未遂、洗錢罪未遂、參與組織罪以外，另就被告加入本案詐欺集團前，告訴人已向同一詐欺集團交付4次共計19萬元款項等事實，因被告所參加者係
有組織性之車手團，且此等以投資詐欺犯罪型態，本即是以略施小利之手法吸引告訴人繼續注入更多資金，車手團不過係每次安排不同之成員出面向告訴人收款，各成員間相互分擔不同次之取款行為，每次收款成功之行為均對下一次收款有所助力，並利用他人已完成之犯罪成果遂行自己之犯罪，被告自應就上述車手團前已既遂之犯行負同一責任，因認此部分亦應依刑法第28條就被告所涉洗錢及詐欺罪嫌論以共同正犯等語。
二、按共同正犯，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內對於他共同正犯所實施之行為，就全部犯罪結果負責任；而此所稱應對全部事實負其責任者，以其有犯意聯絡之範圍內，始稱相當，且此具有共同犯罪之意思聯絡之事實，亦應依積極證據認定之。若他犯所實施之行為，為行為人所無從知悉或預見，或超越原計畫之範圍，而為其所不知者，則僅應就其犯意聯絡之範圍，令負責任，未可概以共同正犯論。縱於相續共同正犯之情形，亦需以後行為者以合同的意思為參與，並對於介入前先行為者之行為，有就既成的條件，加以利用，而繼續共同實行犯罪行為的意思，方應負共同正犯之責。此外，詐欺集團為一新興之犯罪組織型態，各成員間為達共同犯罪之目的，加入犯罪集團組織，且因分工細密，各自分工不同而未均能從頭到尾始終參與其中，惟其等共同詐欺不特定被害人之犯意聯絡既明，利用集團其他成員之各自行為，以遂其等共同詐欺取財或洗錢之結果，而應成立刑法加重詐欺罪之共同正犯，固然無訛；然行為人因基於共同犯罪之意思而加入犯罪組織，並同意依其分工而參與各次犯行，固堪認其就所參與之各次行為，自加入時起即有犯意聯絡，進而為行為之分擔，而應成立共同正犯，倘若行為人就其加入犯罪集團前之詐欺接續犯行，而於加入後方為一部參與時，仍需以其對於介入前先行為者之行為，有就既成的條件，加以利用，而有繼續共同實行犯罪行為的意思，方應負共同正犯之責。且就此行為人是否有利用既成的條件，繼續共同實行犯罪行為的意思，而就先前行為亦有犯意聯絡之事實，應由檢察官負舉證及說明之義務。
三、查被告明知本案詐欺集團係向被害人詐得款項，猶以自己犯罪之意思而加入，主觀上顯有共同犯罪之意思聯絡，客觀上有相互利用彼此之行為作為自己行為一部之行為分擔甚明，縱其未確知集團間分工細節，或未全程參與詐騙某一被害人之全部行為，或未能確切知悉被害人有無受騙匯款，然既相互利用彼此部分行為而彼此分工，則被告與其他成員間，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，就其所參與之加重詐欺取財犯行，應論以共同正犯，固屬無訛。然而，被告係於112年10月23日始加入本案詐欺集團，為起訴意旨及原審判決
所認定無訛，檢察官上訴意旨對此亦未有指摘（至被告於本院審理中，就其參與本案詐欺集團之時間更易其詞，為本院所不採，已如前述），則被告於112年10月23日加入本案詐
欺集團後，始與本案詐欺集團成員間就加入後之行為有犯意聯絡及彼此分工，然就告訴人於112年0月間遭詐匯款部分，依卷內相關事證，實無從認定被告有利用既成的條件，繼續共同實行犯罪行為的意思，而就先前行為亦與本案詐欺集團間有犯意聯絡之事實，且此業經原審判決論述甚明（見原判決第3至4頁之二所示）；復自行為人之角度觀察，因共同正犯之各行為人就其犯意聯絡之範圍內負其罪責，是各個共同正犯之責任範圍，可能因其犯意聯絡之範圍不同而異其評價，核與罪責原則相符，亦無相互矛盾之情。
四、從而，公訴及上訴意旨徒以本案詐欺集團之犯罪模式，所為數次既、未遂犯行屬接續行為及共同正犯責任共同原則，即謂被告應就全部既、未遂負共同正犯之責，然未就被告對於加入本案詐欺集團前之既遂行為，有何利用既成條件而繼續共同實行犯罪行為的意思，而就本案詐欺集團之先前行為有犯意聯絡之事實，為相關舉證及說明。基於無罪推定原則，就本案詐欺集團於被告加入前，對同一告訴人詐得財物、洗錢既遂部分，犯罪嫌疑不足，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前揭經本院認定有罪並從一重處斷詐欺取財未遂部分為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、上訴論斷之理由
一、原審認被告之罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：
㈠按裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第267條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減；在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，並得變更檢察官所引應適用之法條而言；此三者不能混為一談。
㈡原起訴範圍係認被告應就本案詐欺集團對同一告訴人詐欺、洗錢之既、未遂罪嫌全部，負共同正犯之責；原判決就起訴事實所主張之既、未遂結果認定亦無不同，然以無從證明被告對於加入本案詐欺集團先前犯罪之既遂部分，有何犯意聯絡或行為分擔，僅論處被告從一重處斷之三人以上共同詐欺取財未遂，自屬犯罪事實之一部縮減；則依前揭說明，自應就此一部縮減部分不另為無罪之諭知，方屬適法。乃原判決僅於理由中載明，於法不合。
㈢從而，檢察官上訴意旨所指被告應就全部既、未遂犯行負全部責任等語，固無理由，業如前述，然原判決既有上開違誤，自屬無從維持，應由本院將原判決全部撤銷及補充如上，原判決就此部分所為科刑與沒收部分，同失附麗，應併予撤銷。
二、科刑：
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取所需，於現今詐騙案件甚為猖獗，社會大眾對此種犯罪型態深惡痛絕，政府更積極宣示打詐之決心下，猶加入詐欺集團組織，不僅缺乏法治觀念，更漠視他人財產權，損害財產交易安全及社會經濟秩序，所為實不足取；且其前於112年0月間已因擔任其他詐欺集團車手犯行為警逮捕，嗣仍再加入本案詐欺集團及再犯本案之罪，顯見其不思反省，而對於參與犯罪組織毫不在意；復參詐欺集團之運作模式，擔任取款之車手，就其他共犯下手實施之具體內容及被害情節均未必知悉，對於被害人因其等共同犯罪行為之侵害情節及嚴重性，與自己最終應負之罪責程度，均聽任上游之指示而異其範圍，顯見其主觀惡性非輕。惟念被告犯後坦承主要犯行，且有前述參與犯罪組織及洗錢自白之量刑有利因子；又因告訴人察覺有異報警查獲被告，被告並未實際自告訴人處取得贓款，行為尚屬未遂，惟迄今未與告訴人和解或取得諒解；並考量被告在詐欺集團之分工屬於下層車手之角色，對於整體詐欺犯行尚非居於計畫、主導之地位，係受指示而對於整體犯罪結果無從預見或掌握，復衡酌被告除參與詐欺集團之犯行外，並無其他經法院論罪科刑之前科紀錄，亦有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，本案被告犯罪之動機、目的、手段及所生之危害，暨其於本院審理中自陳之教育程度、工作及家庭生活經濟狀況（見本院卷第82頁），與檢察官、被告對於本件量刑之意見等一切情狀，檢察官亦以量刑過輕為由提起上訴，為有理由，爰量處如主文第2項所
示之刑，以資懲儆。
三、沒收
㈠按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。查扣案如附表編號5所示之印章1個
，為本案詐欺集團所偽造，不問屬於被告與否，應依上開規定宣告沒收。
㈡又扣案如附表編號1所示之工作證1張、編號3所示之收據1張、編號4所示之印泥1個，皆為本案詐欺集團提供予被告向告訴人取款時施行詐術所用之物；如附表編號2所示之收據1張，固經被告提出交付告訴人，但因告訴人業已查覺有異並報警處理，嗣後亦交付檢警以供扣案存卷，顯見主觀上無收受該收據之真意，該張收據自仍屬被告所管領之物，且為其供本案犯罪之用；如附表編號6所示之手機1支，則為本案詐欺集團交付被告使用之工具機，並確為其用以與本案詐欺集團成員聯繫使用，業據被告供述明確（見金訴卷第152至153頁)，亦為供本案犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至前開收據上所偽造之「德樺投資股份有限公司財務契約專用章」印文共2枚、「林弘育」署名1枚，因已附隨於上開收據一併沒收，自無庸另為沒收之諭知。
㈢再被告未因本案犯行獲得報酬乙節，業據其於原審審理中陳明在卷（見金訴卷第155頁），亦無積極證據足證其為上開
犯行已獲有款項、報酬或其他利得，不能逕認被告有何犯罪所得，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂尚恩提起公訴及上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　11　　日刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 林家聖
法 官 呂明燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　11　　日書記官　戴育婷附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期
徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

中華民國刑法第339條之4第1項第2款、第2項
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
四、三人以上共同犯之。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。

中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

洗錢防制法第14條第1項、第2項
有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 德樺投資股份有限公司工作證 1張 姓名：林弘育；單位：外務部。 2 德樺投資股份有限公司收據 1張 其上含有偽造之「德樺投資股份有限公司財務契約專用章」印文、「林弘育」署名各1枚；並載明日期為112年10月25日、存款人為吳韋霖、存款內容為現金儲值、收款方式為現金、金額為70萬元。 3 德樺投資股份有限公司收據 1張 其上含有偽造之「德樺投資股份有限公司財務契約專用章」印文1枚。 4 印泥 1個 5 印章（林宏育） 1個 6 IPHONE 7 PLUS手機 1支 含門號+00000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000。