臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

吳國棟

指定辯護人

本院公設辯護人姚孟岑

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴字第629號，中華民國114年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第32822號），關於科刑部分，提起上訴，及經檢察官移送併辦（同署114年度偵字第3046號），本院判決如下：

主文

理由

一、上訴即本院審理範圍之說明：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告吳國棟（下稱被告）於本院審理中，明示僅針對科刑部分，提起上訴（本院卷第75至77、124頁）。職是，本院僅就原判決之各罪宣告刑及所定應執行刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

二、被告上訴意旨略以：被告犯後坦承犯行，且已具體供出上游，請斟酌是否有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；如認並無前述前行規定之適用，則請併斟酌本案販賣第一級毒品之次數為8次，且對象集中為4人，各次販賣金額更僅為新臺幣（下同）500元，暨被告實係因自己染有吸毒惡習方與吸毒同儕互通有無，犯情輕微，再依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，就被告所犯各罪遞減其刑，並為被告從輕定應執行刑為有期徒刑8年11月等語。

三、上訴有無理由之論斷：

㈠於審視被告上訴有無理由之前，應先予說明本案刑之加重、減輕事由：

1.附表三之罪均「無」刑法第47條第1項累犯加重之適用：檢察官並未主張本件被告犯行應論以累犯，亦未就構成累犯之事實、應加重其刑之事項具體指出證明方法，參照最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，法院毋庸就被告是否構成累犯部分，依職權調查並為相關之認定。惟關於被告之前科、素行，仍列為刑法第57條「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

2.附表三之罪均「無」毒品危害防制條例第17條第1項適用：被告雖曾供稱其毒品來源乃為蔡００（完整姓名詳卷），惟蔡００現遭院、檢發布通緝，且警方前往其戶籍地等處均查無其行蹤，故迄今猶無法將其查緝到案，有高雄市政府警察局新興分局民國114年5月19日高市警新分偵字第11471869600號函暨附件在卷可稽（本院卷第101至107頁），是依目前卷內事證，尚無從認定有因被告之供述而查獲本案毒品來源或共犯之情，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。被告求予適用，顯屬無據。

3.附表三之罪俱應依毒品危害防制條例第17條第2項減刑：　被告就附表三所示之8次販賣第一級毒品犯行，於偵查、原審及本院準備程序均自白不諱（被告提起上訴，既對原審所認定之犯罪事實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），俱應依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。

4.附表三之罪俱應依刑法第59條減刑：

⑴刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

⑵毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。

⑶經查，被告所犯附表三各罪，交易金額均為500元，實難逕認被告係專業之大盤賣家，販毒利益自亦無法與具系統性分工之毒梟相提並論，是對被告所涉之販賣第一級毒品犯行，縱科以最低刑度（無期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低應處有期徒刑15年），猶嫌過重，非無情輕法重之憾，而在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就附表三所示之8次販賣第一級毒品犯行部分，均予減輕其刑。

5.關於附表三之罪，均「不再」適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑之說明：

⑴毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」對諸如「無其他犯罪行為」，「且」「依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕」之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。又自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一，憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨固可供參照。

⑵惟被告如附表三所示共8次販賣第一級毒品海洛因之價、量，雖均無法與交易數量動輒以數公斤，交易價格達數百萬元、甚為數千萬元計之具系統性分工之大盤毒梟相比，然其前已有數次施用毒品前科，有法院前案紀錄表可稽（本院卷第35至59頁），竟進而為情節更加嚴重之販賣第一級毒品犯行，且次數達8次，可見其法敵對意識層升之情；尤以被告於113年9月24日當天所違犯之附表三編號1、4、7共3犯行，及於同年月25日當天所違犯之附表三編號2、5共2犯行，前後均僅相隔不逾1小時，則被告漠視政府禁止販毒之嚴令，更可見一斑。況被告之附表三共8次販賣第一級毒品犯行，既業經分別適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定（遞）減輕其刑而如前所述，已足對其犯罪情節之應罰性為適當之評價，「無從」認適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，自無再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地。被告求予適用，同屬無據。

6.結論：被告所犯附表三所示共8罪，均有毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之減刑事由，俱應依該等規定，遞減輕其刑。

㈡本院之判斷：

1.原審就附表三共8罪，均未依毒品危害防制條例第17條第1項及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑，俱無違誤可指，業經本院詳予分述如前。

2.關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查：

⑴原審審酌被告為施用毒品人口，明知海洛因具有高度成癮性、濫用性及社會危害性，我國法律乃嚴令禁絕，竟仍漠視上情而販賣之，助長毒品流通，破壞國民健康，所為誠屬不該。惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，並考量所販賣毒品之金額、數量等犯罪情節，再兼衡其自述為賺取些許利益始為販賣行為之犯罪動機，及其於原審審理中自述之智識程度及家庭生活狀況（原審卷第189頁，涉及個人隱私，不予揭露），暨其前科素行等一切情狀，分別就其所犯各量處如附表三編號1至8「原審主文（刑之部分，不含沒收）」欄所示之刑。復考量被告所犯本案8次犯行，交易對象共4人，犯罪手法相似，侵害之法益相近，犯罪時間集中於113年9月24日至10月22日間，其所為犯罪情節，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰為被告定應執行刑為有期徒刑9年6月。

⑵本院經核原審就附表三所示8罪量處之各該宣告刑，均已依刑法第57條規定，就被告上訴意旨所提及之犯後態度，連同被告之犯罪動機、手段、犯罪所生危害、智識程度、品行（素行）、生活狀況（家庭經濟狀況）等項，均逐予審酌，並無遺漏，且俱居於處斷刑區間之下方，而均僅比最低度之處斷刑，各略多有期徒刑2月之刑，自俱無量刑過重之失可言。另原審於充分考量被告所犯對象共計4人、手法及侵害法益相似、時間高度集中等節後，為被告所定應執行之刑，乃在有期徒刑7年8月至30年此一適法區間中，擇定有期徒刑9年6月而為量處，顯然亦係落於低度刑區間，同乏定刑過重之情。至被告雖求予將原審之定刑減為有期徒刑8年11月（即未滿9年），惟依諸前述，被告於113年9月24日在短短1小時內即有多達3次犯行，於翌日亦在1小時內即有2次犯行，足徵其根本漠視政府禁止販毒之嚴令，則由被告本案所反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等綜合判斷，原審所定有期徒刑9年6月之刑，毋寧始符罪責相當，被告求予減至未滿9年，顯失諸輕縱，要無足取。

㈢綜上所述，被告首揭上訴意旨，無一係屬有理由，自應予駁回被告之上訴。

四、本案雖僅有被告針對原審科刑部分提起上訴，基於尊重當事人之攻防設定，原不應逕准檢察官於二審移送併辦，但因臺灣高雄地方檢察署檢察官以114年度偵字第3046號移送併辦意旨書所移送併辦者，與原據檢察官起訴之事實完全，若將併辦部分再行退還檢察官偵辦，並無實益而徒耗司法資源，故本院不予退併辦而併予審究之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴及移送併辦，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。