臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

吳唐毅

指定辯護人

張蓉成律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴緝字第6號，中華民國114年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第14238號、第18738號、113年度毒偵字第1667號，及移送併辦案號：同署113年度偵字第29853號、第37538號、113年度毒偵字第2735號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本院審理範圍依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即被告吳唐毅（下稱被告）對原判決提起上訴，明示僅就原審判決之刑度提起上訴（見本院卷第134頁），對於犯罪事實、罪名、沒收部分均未上訴。是本院審理範圍僅限於刑之部分，並以原審判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據。至於被告所犯施用第二級毒品部分（原審處有期徒刑4月），被告業已於民國114年7月22日撤回上訴（見本院卷第109頁），此部分亦非本院審理範圍，併以敘明。

貳、被告上訴理由被告上訴主張：被告與共犯温雅芳（另經原審以113年度訴字第317號判決有罪，後經上訴由本院以114年度上訴字第75號判決上訴駁回確定）為男女朋友，因為剛好要出門，臨時受温雅芳指示前往交付以衛生紙包裝之毒品給蔡松延，並將收取之價金新臺幣（下同）500元交予温雅芳，無獲取利益〔按：原審判決認為温雅芳與被告互推，均稱並未取得該500元，是依責任共同法理，諭知各沒收（追徵）250元之犯罪所得〕。又被告僅國中畢業，欠缺社會經驗，年輕識淺，思慮不周，一時誤罹刑典，已認罪悔悟，無再犯之虞，原判決量刑過苛，請依刑法第59條酌減其刑，從輕量刑等語。

參、刑之減輕事由

一、被告所犯有毒品危害防制條例第17條第2項之適用按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告與温雅芳共同販賣500元之甲基安非他命毒品給蔡松延部分，因被告於偵查、原審及本院歷次審理業均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

二、被告所犯有刑法第59條酌減之適用

㈠、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，即得為之。而毒品條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，憲法法庭112年憲判字第13號判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若同條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決意旨參照)。

㈡、本件被告雖與温雅芳共同販賣甲基安非他命，然毒品交易聯繫之主導者是温雅芳，被告僅是剛好要出門，温雅芳臨時指示其前往交付毒品及收取價金，而温雅芳所為販賣毒品案件，前經原審以113年度訴字第317號判決論處共11罪，後經上訴由本院以114年度上訴字第75號判決上訴駁回，此有判決在卷為佐（本院卷第79至96頁），該11罪中，只有本件係與被告共犯，其餘均温雅芳自己販賣或與另一位被告吳明鴻共犯；又被告並無其他販賣毒品犯行，亦有法院前案紀錄表在卷可查，均可徵被告所為行為分擔並非主要角色，確實係偶一為之，替温雅芳完成該次毒品交易，再以交付之毒品價金為500元，可見毒品數量較微，被告本件所為並非藉以販賣毒品賺取不法利益，觸犯上開法定本刑為10年以上有期徒刑之販賣第二級毒品罪，縱使依前述偵審自白規定減輕其刑後，法定刑仍為有期徒刑5年以上，猶嫌過重，堪認有情輕法重之情事，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕，本院認就被告所為本件犯行，得依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。

肆、撤銷改判之理由

一、原審審理後，認被告共同犯販賣第二級毒品，事證明確而予以科刑，固非無見。惟查，被告有刑法第59條規定適用，業如前述，原審未予衡酌適用，自有未合。被告上訴主張量刑過重、未適用刑法第59條規定減輕其刑為由提起上訴，為有理由，原判決關於刑之部分自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。

二、本院以行為人責任為基礎，審酌被告從其自身施用、接觸毒品之經驗，就毒品極易造成施用者生理成癮性及心理依賴性，除嚴重戕害身體健康，亦可能因此衍生其他犯罪，對人體及社會治安均危害甚鉅，且毒品為我國法律嚴令禁絕等情，均應知之甚明，竟無視上情而為本案販賣第二級毒品之犯行，即應予非難。惟念及被告犯後均坦承犯行，其於本案雖與温雅芳共同販賣，惟係聽從温雅芳之指示前往交付毒品而完成交易，並非議價協商、提供毒品之主導角色，且僅是臨時為之，並非藉以販賣毒品牟利營生；又被告本案販賣對象僅1人，且係同有施用毒品習慣之成年人，金額為500元，毒品數量較微，惡性與大量販賣毒品賺取暴利之大盤、中盤毒梟有別，復考量被告前有施用、持有第二級毒品之前科，有前案紀錄表存卷為憑，暨被告於本院審理中自述之智識程度、家庭生活、經濟狀況（本院卷第138頁），並斟酌兩造量刑之意見（本院卷第139頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭玉屏提起公訴及移送併辦，檢察官呂幸玲到庭執行職務。