臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳柏毅

選任辯護人

陳韋樵律師

被告

蔡孟霖

曾福祥

許貴閎

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度原金訴字第34號，中華民國114年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第8939號、第8940號、第29559號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、本院審理範圍之說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告吳柏毅被訴涉犯附表所示3罪及侵占罪，而被告蔡孟霖、曾福祥、許貴閎則被訴侵占罪，原審就被告吳柏毅被訴附表所示3罪部分為有罪判決，至於被告吳柏毅、蔡孟霖、曾福祥、許貴閎（下合稱被告4人）被訴侵占部分為無罪之諭知，檢察官於上訴書中載明原判決針對被告4人諭知無罪不當，而公訴人於本院準備及審理程序亦陳明僅針對原判決無罪部分上訴（本院卷第92頁、第106頁、第157頁、第184頁），至於被告吳柏毅則於本院準備及審理程序中明示僅針對原判決有罪部分之宣告刑及執行刑提起量刑上訴（本院卷第93頁、第157至158頁），是以本院僅針對原判決關於被告吳柏毅之量刑是否妥適，以及原判決諭知被告4人無罪之部分進行審理，至於原判決其他部分，則非本院得予審究，核先敘明。

乙、關於原判決就被告吳柏毅之量刑部分：

一、被告吳柏毅上訴意旨略以：被告吳柏毅於民國112年5月23日偵查中已坦承主要犯罪事實，自屬於偵查中自白，又被告吳柏毅於上訴後已主動繳回犯罪所得新臺幣（下同）6千元，自應有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用，原判決漏未依此規定減刑，顯有應適用之法律未適用之違法，請撤銷原判決有罪部分之宣告刑及執行刑，予以從輕量刑，並為緩刑之諭知，以勵自新等語。

二、於審究上訴有無理由之前，先予說明被告吳柏毅有無刑之減輕事由：

㈠被告吳柏毅並無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項前段規定之適用：按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文；又犯洗錢防制法第19條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，洗錢防制法第23條第3項前段亦規定甚詳。查被告吳柏毅於警詢及偵訊中，固就其依本案詐欺集團成員指示申辦格林迪第一銀行帳戶並提供予該集團使用，且經同案被告常立德搭載而提領附表一各編號所示詐欺贓款等客觀犯行供述在卷（見警一卷第11至24頁、第25至30頁、偵三卷第67至72頁、第87至92頁），然被告吳柏毅就其主觀上是否具有詐欺、洗錢及參與犯罪組織之故意乙節，於111年8月9日偵查中供稱：「（檢察官問：領錢時你是否知道在做詐欺車手？）第一天不知道是在做詐欺車手，第二天就知道了，但因為我怕被打，所以只好配合」等語，於112年5月23日偵查中亦稱「（檢察官問：是否知悉你所提領之款項，來源為何？）不知道。…（檢察官問：你是否承認涉犯詐欺、洗錢、組織犯罪條例的罪嫌？）我不是自願做這些事的」等語，並進一步陳稱「我以為我去申辦帳戶是因為跟青創貸款有關，常立德當天也沒有跟我說我要從事什麼工作」等語（見偵三卷第69頁、第89頁），顯見其於偵查中乃主張前揭提供帳戶係為辦理貸款，並非供詐欺使用，另提領詐欺贓款之行為亦非自願，而否認自身於主觀上具有犯罪之故意。從而，依被告吳柏毅歷次於警詢及偵查中所為陳述，難認其已就本件所為詐欺犯罪於偵查中自白不諱，自無前揭減刑規定之適用。被告主張有上開減刑規定適用等語，洵屬無據。

㈡承上，被告吳柏毅既未於偵查中自白其參與犯罪組織犯行，自亦無修正前或修正後組織犯罪防制條例第8條第2項後段減刑規定之適用餘地，附此敘明。

三、上訴論斷：

㈠按關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上訴審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審審酌被告吳柏毅正值青年，非無謀生能力，竟不思以正途賺取生活所需，率爾加入本案詐欺集團擔任領款車手之角色，擴大該集團之社會危害程度，並以此法造成詐欺款項之金流斷點，不僅致生被害人財產損失並難以尋回遭騙款項，更加重檢警追查詐欺集團幕後上層之困難，所為甚屬不該。復考量本件被害人各自受騙金額之高低，以及被告所參與者尚屬聽命集團上位者指示之角色等介入程度及犯罪情節，另於附表編號1所示犯行部分，評價其參與犯罪組織約1個月、參與之程度及情節等。兼衡被告吳柏毅終能於原審審理中坦承全部犯行，再衡以其迄今未與被害人達成和（調）解，亦未適度填補其等所受損害等犯後態度。末參以被告吳柏毅於原審審理中自述之智識程度及生活狀況（原審原金訴卷第186頁），及其如臺灣高等法院被告前案紀錄表所載之前科素行等一切情狀，分別量處如附表「原審主文欄」所示之刑。又考量被告吳柏毅為各次犯行之時間相近，乃於短期間內實施，所侵害法益固非屬於同一被害客體，然均是因加入同一詐欺集團擔任取款車手之行為所致，責任非難重複之程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告吳柏毅整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，就被告吳柏毅所犯3罪定其應執行刑為有期徒刑2年6月。

㈡本院經核原審就被告吳柏毅附表所示3罪量處之各該宣告刑，均已依刑法第57條規定，就被告吳柏毅於原審坦承犯行之犯後態度，連同被告犯罪之手段、犯罪所生危害、有無與被害人達成調解並賠償等項，逐予審酌，並無遺漏，對照刑法第339條之4第1項第2款之法定刑為「1年以上7年以下有期，得併科1百萬元以下罰金」，原審所為之宣告刑皆未達中度刑，難謂有何量刑過重之失；至原審為被告吳柏毅所定執行刑，亦已充分考量其所犯罪質相同、時間相近等節，致僅在宣告有期徒刑之最長期以上加計有期徒刑6月之刑，同乏定刑過重之情。被告吳柏毅以前詞提起上訴，並於本院主動繳回犯罪所得6千元，有本院收據足憑（本院卷第113頁），惟本院審酌上情後，仍認原審之量刑為適當。至被告吳柏毅另請求為緩刑宣告，惟被告吳柏毅犯後並未與被害人達成和解或賠償分文，本院認若對被告吳柏毅為緩刑之宣告，尚不符合法秩序之維護及公平、妥適之目標，難認被告吳柏毅所受宣告刑有何以暫不執行為適當之情形，況其所受應執行刑為有期徒刑2年6月，已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項得宣告緩刑之情形不符，爰不予緩刑宣告。綜上，本件被告吳柏毅上訴為無理由，應予駁回。

丙、關於原判決諭知被告4人無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告曾福祥得知被告吳柏毅替詐欺集團擔任車手取款工作，卻未從中取得合理之報酬，遂於111年7月27日晚間偕同被告吳柏毅前往被告許貴閎位於高雄市苓雅區和平一路之租屋處商討此事。被告4人於商討後，竟共同意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意聯絡，先由被告吳柏毅於111年7月28日13時許，假意陪同同案被告常立德前往第一銀行博愛分行提領贓款，待取得帳戶存摺、印章等資料後，立即聯繫被告曾福祥、蔡孟霖前往接應，被告吳柏毅、曾福祥、蔡孟霖復共同駕車前往第一銀行屏東分行（址設屏東縣○○市○○路000號），由被告吳柏毅於同日13時56分許，自戶名為格林迪車行有限公司籌備處吳柏毅、帳號為00000000000號之第一銀行帳戶（下稱格林迪第一銀行帳戶）內提領詐欺贓款100萬元（下稱系爭100萬元）後，再前往屏東縣屏東市某汽車旅館內與被告許貴閎碰面並朋分系爭100萬元，被告曾福祥、許貴閎、蔡孟霖各從中分得30萬元，被告吳柏毅則分得10萬元，而未依本案詐欺集團指示將系爭100萬元上繳，以此方式將系爭100萬元侵占入己，因認被告4人共同涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，是指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決。

三、公訴意旨認被告4人涉犯侵占罪嫌，乃以被告4人於警詢及偵查中之供述、同案被告常立德於警詢及偵查中之供述、證人林俊威於警詢中之證述、111年7月28日取款憑條及臨櫃提款之監視錄影畫面翻拍照片等為其主要論據。

四、訊據被告4人固就上開公訴意旨所指本案事實經過坦認在卷，惟皆否認有侵占犯意。且查：

㈠按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，亦不能論以該罪（最高法院92年度台上字第1821號判決意旨參照）。次按刑法第342條之背信罪，以為他人處理事務者為犯罪主體；所稱為他人處理事務之緣由，固包括因法律行為而為他人處理事務之情形在內；然其因法律行為而為他人處理事務者，必須此項法律行為具備適法性者，始在法律保護之列。因之，法律行為若屬違反強制或禁止規定，以及法律行為有背於公共秩序或善良風俗，屬於絕對的、當然的、自始的無效之情形者，其基此無效之法律行為而為他人處理事務之人，如果未能盡其「受任人」任事之能事，致本人受有「損害」者，自亦不能仍繩該「受任人」以背信之罪責。此為事理所當然，否則，無以維護社會善良風俗及安寧秩序（最高法院83年度台上字第4581號判決意旨參照）。

㈡被害人李廷璿及李美慧因遭詐欺集團成員以附表編號2、3所示方式施詐而匯款，該等款項並經詐欺集團成員輾轉匯入格林迪第一銀行帳戶，且經被告吳柏毅於111年7月28日13時56分許提領系爭100萬元得手等情，業據被害人李廷璿及李美慧指訴歷歷，並有格林迪第一銀行帳戶之客戶基本資料與交易明細表、被告吳柏毅臨櫃取款之監視器畫面及取款憑條、被害人李廷璿及李美慧提出之帳戶存摺內頁交易明細及匯款明細存卷可憑，且為被告吳柏毅所不爭執（本院卷第98至101頁）；又被告4人於上開時地將系爭100萬元予以朋分之事實，亦經被告4人於本院審理中坦認在卷（本院卷第175頁、第194頁），上情固堪認定。然被告吳柏毅所持有系爭100萬元詐欺款項，既屬詐騙被害人李廷璿及李美慧之不法所得，自非基於法律或契約上之合法原因而持有，且被告吳柏毅擔任領款車手為詐欺集團提領詐騙款項之行為，亦違反公共秩序及善良風俗，是縱令被告4人共同謀議以俗稱「黑吃黑」之方式，違反詐欺集團成員需上繳之指示而私吞系爭100萬元，依上開說明，被告4人亦無從論以侵占罪（或變更起訴法條為背信罪）。從而，被告吳柏毅擅自處分贓款之行為，對於被害人李廷璿及李美慧而言，僅能論以加重詐欺罪責，不成立侵占罪，被告4人對於本案詐欺集團成員而言，亦不成立侵占罪（臺灣高等法院暨所屬法院113年法律座談會刑事類提案第6號研討結果同此見解）。

五、綜上所述，依檢察官所提出之證據及調查證據之結果，尚無法使本院就被告4人確有侵占犯行乙情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。依據首揭說明，當無從據以為被告4人有侵占罪之認定，此部分自應為被告4人無罪之諭知。

六、上訴論斷：

㈠原審同此認定，以不能證明被告4人有檢察官所指侵占之犯罪事實，為被告4人被訴侵占部分無罪之判決，經核並無違誤。

㈡檢察官上訴意旨略以：原審所引用最高法院之見解是否符合法律規範之本旨，非無疑問，又縱認見解妥適，仍應斟酌被告吳柏毅占有系爭100萬元，在法律外觀形式上確具有合法持有之態樣，對於此狀態下之持有關係，有無仍維持上開最高法院見解之條件，亦屬有疑。甚且起訴書已敘明被告4人明知被告吳柏毅前往第一銀行所提領之系爭100萬元係被告吳柏毅及其他詐欺集團成員向被害人李廷璿及李美慧實施詐騙所得之贓款，而被告4人竟在明知該等情形下仍予收受，在社會基本事實同一之範圍，實亦應認為此等贓物罪之犯罪事實已在起訴效力所及之範圍內，而應以變更起訴法條之方式而為適當判決，原審未就此部分予以判斷認定，亦有未妥等語。

㈢惟查，侵占罪之成立，除行為人有處分所持物之行為或變易持有為所有之意思外，就所侵占之物，尚須行為人與被害人間存在持有關係，始足成立。本件被告吳柏毅取得系爭100萬元，係因自己參與詐欺犯罪之事實行為而占有系爭100萬元，並非基於持有關係而持有詐欺集團成員所有之物，縱被告吳柏毅與詐欺集團成員有約定需將系爭100萬元全額上繳，然被告吳柏毅究非因法令、契約或其他適法行為而持有詐欺集團之所有物，從而，被告吳柏毅擅自處分系爭100萬元之行為，對詐欺集團成員而言，並無構成侵占罪之餘地。又按起訴之事實一經法院認為無罪，即與未經起訴之事實，不發生裁判上一罪關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可言，未經起訴之事實無從依刑事訴訟法第267條認屬起訴效力所及，即非審判範圍之所在。另刑事訴訟法第300條所定變更檢察官起訴法條之規定，僅於起訴敘述之事實範圍內，有其適用，反之則否。本件檢察官對於被告4人起訴之事實，並未敘及被告4人明知系爭100萬元係屬贓物而仍基於收受贓物之意予以收受之情事，則尚不得逕行變更檢察官起訴之侵占罪，論處被告4人贓物罪刑，是本件檢察官針對此部分之上訴為無理由，應予駁回。

七、至同案被告常立德部分由原審另行審結，本院自無庸併予審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官李白松提起上訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。