臺灣高等法院 高雄分院114年度上易字第168號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 114 年 07 月 17 日
• 法官: 唐照明、蔡書瑜、葉文博
• 當事人: 洪淑如

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上易字第168號
上 訴 人
即 被 告 洪淑如

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院113年度易字第1049號，中華民國114年3月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署113年度毒偵字第910、911號），提
起上訴，本院判決如下：
主　文
上訴駁回。
事　實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之
第一級及第二級毒品，不得非法持有及施用，竟分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品之犯意，於民國113年5月28日21時50分許，在屏東縣○○鄉○○路0段000號前，以針筒注射之方式，施
用海洛因1次。
㈡另基於施用第二級毒品之犯意，於113年5月28日23時50分許為警採尿前回溯72小時內某時（不含公權力拘束時間），在上開地點，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢嗣因甲○○於113年5月28日21時55分許，駕駛車輛在屏東縣○○鄉
○○路0段000號前，經員警發現其所駕車輛車牌逾檢註銷而加
以盤查，當場扣得如附表一所示之針筒、甲基安非他命及殘渣袋等物，復經徵得甲○○之同意，採集其尿液送驗，結果呈
安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡之陽性反應，始悉上情。
㈣員警嗣於113年5月29日14時10分許又接獲通報，旋即前往址設
屏東縣○○鎮○○路0段000號之安泰醫療社團法人安泰醫院東港
院區D棟8樓853號B床，當場扣得甲○○所持有其施用後剩餘如
附表二所示之第一級毒品海洛因。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局、東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決
所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第170、171頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第1
85頁），又其親自排放之尿液經送驗，檢驗結果為：海洛因代謝後之可待因（3705ng/mL）、嗎啡（27770ng/mL）、安
非他命（1290ng/mL）、甲基安非他命（7663ng/mL）陽性反應等情，有屏東縣檢驗中心檢驗報告（申請文號：0000000U0325號）在卷可稽（毒偵910卷第89頁），並有偵查報告、
車輛詳細資料報表、屏東縣政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（尿液檢體編號：0000000U0325號）、屏東縣政府警察局枋寮分局現場勘察、採證照片、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局東港分局東港所照片黏貼紀錄表等件（警00000000000
卷第1、13至19、31至33頁，警0000000000卷第7、35至45、77至87頁）在卷可查，復有扣案如附表一、二所示之物等毒品等物可資佐證。
㈡再者，扣案如附表一、二所示之物，先經員警以毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果，分別呈海洛因及甲基安非他命之陽性反應，再經送欣生生物科技股份有限公司檢驗結果，亦確認分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分及重量之事實，有屏東縣政府警察局枋寮分局查獲毒品初步檢驗報告、毒品類初步檢驗結果報告表、簡易快速篩檢試劑檢驗結果、檢驗照片、屏東縣政府警察局東港分局東港派出所偵辦違反毒品危害防制條例案（毒品初步檢驗報告單）、臺灣屏東地方檢察署扣押物品清單、本院扣押物品清單、欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告在卷可考（警0000000000卷第20至25頁，警0000000000卷第47至57頁，毒偵910卷第61至63、75至79頁，毒偵911卷第71、73、97至107
頁，原審卷第47頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之加重事由：
㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用。查本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年10月8日釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第2537
號為不起訴處分確定等情，有被告之法院前案紀錄表在卷可考（本院卷第43、59頁），是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢後3年內，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，依上開規
定，自應依法追訴、處罰。
㈡核被告就事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1
項之施用第一級毒品罪；就事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用前後
持有第一級毒品海洛因（無證據可認純質淨重已達10公克以上）及第二級毒品甲基安非他命（無證據可認純質淨重已達20公克以上）之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開施用第一級毒品、施用第二級毒品2罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢至公訴意旨雖認被告所為施用第一級毒品及其嗣後被查獲持有第一級毒品之2犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論
併罰云云。惟被告於原審準備程序時供稱：「29日（遭查獲）持有的海洛因跟我在臨海路二段106號（施用）是一樣的
東西，是同一天買的毒品。安泰醫院的毒品是我28日吸食剩下的毒品，還沒有到醫院我就被抓，後來我交保回去到醫院，警察就來了」等語（原審卷第87、88頁），且查無積極證據足認被告前揭供述情節與事實相違，依罪疑有利被告原則，自應採認被告上揭供詞，而認扣案之附表二所示之物為被告本件施用第一級毒品犯行所剩，又持有第一級毒品部分與前開論罪科刑之施用第一級毒品罪部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另論罪。
㈣被告應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑：
⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
⒉查被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院108年度訴字
第485號判決判處應執行有期徒刑1年2月，復經本院108年度上訴字第1155號、最高法院109年度台上字第898號判決駁回上訴而確定在案，於110年6月3日假釋出監，嗣於110年6月25日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有被告之法
院前案紀錄表在卷可查（本院卷第44至46、60頁）。又被告構成累犯之事實，業據檢察官敘明於起訴書，並援引前科表為據，主張依累犯規定加重其刑，而被告於本院審理中對於其有上述前科紀錄並不爭執(本院卷第185、186頁)，堪認檢察官已就被告構成累犯之事實，有所主張並指出證明方法。本院審酌被告構成累犯之前案同為施用毒品，與本案罪名、罪質、侵害法益均相同，顯見被告已對毒品產生依賴性，而無戒除毒品之決心，對刑罰之反應力薄弱，且其對是否應依累犯規定加重其刑亦無意見（原審卷第98頁，本院卷第186
、187頁），為助其教化並兼顧社會防衛，認為就其本案所
犯之罪，尚無因加重最低本刑而生刑罰逾其罪責之情，爰就其本案所犯之罪，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑
。
參、上訴論斷部分：
一、原審以被告罪證明確，審酌被告前有多次施用毒品之前科（構成累犯部分不重複評價），並曾經觀察、勒戒執行完畢，本應澈底戒除施用毒品之習慣，然其竟再為本案施用第一、二級毒品之犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，自制力亦顯不佳，且衡諸毒品戕害身心甚鉅，本不宜寬貸，惟念及其犯後始終坦承犯行，態度尚可，並考量被告施用毒品之犯行，本質上乃屬危害自己身心健康之行為，尚未侵害他人法益，且其本案施用次數各為1次、施用之數量非多等情節，暨其
於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀與檢察官對於量刑之意見（原審卷第97至98頁），分別量處有期徒刑7月、4月，並就得易科罰金之施用第二級毒品罪，諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。另就沒收部分說明：㈠本件扣案如附表編號一、二所示之物，經員警以毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果，再經送欣生生物科技股份有限公司檢驗結果，分別檢出海洛因及甲基安非他命成分（詳如各該編號鑑定結果欄所示）等節，而海洛因、甲基安非他命依目前技術，尚無法將該等毒品與針筒、包裝袋完全析離，亦無析離之必要，已結合一體，既屬毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，且為如事實欄所示施用剩餘之物或施用之工具，為被告於原審準備程序時所自承（原審卷第87至88頁），且被告對於扣案物品沒收亦無意見（原審卷第98頁），爰均依毒品危害防制條例第18條第1
項前段規定，宣告沒收銷燬之；至取樣鑑定部分，既因鑑定用罄，業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。㈡至被告為本件施用第二級毒品犯行所使用之玻璃球未扣案，遍查全卷既無證據資料足資證明前開物品仍現實存在，又非屬違禁物或應義務沒收之物，該物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及沒收之宣告亦均稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。
二、被告上訴意旨雖主張其在員警查獲施用毒品犯行前，已主動向醫療機構請求治療，故依毒品危害防制條例第21條規定，請求對其施以替代治療等語。惟按毒品危害防制條例第21條所定：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。」「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或少年法庭為不付審理之裁定。但以一次為限。」稽其立法理由說明，係為鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向上開醫療機構請求治療，並為不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為，爰設第1項及
第2項前段之規定。又為避免施用毒品者曲解上開美意，一
邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之流弊，爰設第二項但書，規定此種法律豁免，僅以一次為限。其立法背景，則係在肯認施用毒品者兼具罪犯及病患屬性之前提下，因當時法制賦予公立醫院人員具有刑法公務員身分，而依刑事訴訟法第241條規定：「公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑
者，應為舉發。」致該等醫職公務人員常陷於告發犯罪義務與治療病患職責之兩難困境；又有某些施用毒品者，既想戒毒自新，又畏懼刑罰制裁，不得已求助於非醫療體系之民間戒毒場所，終非正常管道，故有上揭制度之設計。是此種寬典處遇，既有鼓勵自新作用及僅止一次之限定原則，自指先前從未有施用毒品犯行遭查獲，亦即其罪犯身分從未遭發覺，而以病患身分自動進行治療，並在治療中無繼續施用毒品之情形而言。準此，上開條例第21條第2項規定所稱「依前
項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例
第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內。否則，豈非鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，一方面自動向上開醫療機構請求治療，一方面卻又在治療期間可繼續施用毒品以規避處罰，殊非立法原意（最高法院100
年度台上字第636號判決要旨可資參照）。查本件被告雖於111年12月7日起迄今均在安泰醫療社團法人安泰醫院進行毒
品成癮之替代治療，有該醫院114年5月22日114東安醫字第0405號函及檢附被告之病歷資料在卷可徵（本院卷第95至139頁），然被告係於治療期間內再度施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經警查獲，已如前述。揆諸上開說明，自與毒品危害防制條例第21條第2項之規定不符，而
無該條項之適用。故被告上訴主張如認其有罪，應判處施以戒癮替代治療云云，容有誤會，自不足採。
三、綜上，原審對上開施用毒品行為論罪科刑，並無違法或不當之處，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文書提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　17　　日刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明
法　官　蔡書瑜
法　官　葉文博
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　17　　日書記官　梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附表一：
編號 扣案物品名稱 數量 鑑定結果 鑑定出處 1 針筒 1支 針筒4.08g（含袋初秤重），檢出海洛因成分。 欣生生物科技股份有限公司113年6月24日報告編號：4303D021號成份鑑定報告（毒偵910卷第75頁） 2 甲基安非他命 1包 白色結晶0.57g（含袋初秤重），淨重0.3144g，驗餘淨重0.3093g，檢出甲基安非他命成分。 欣生生物科技股份有限公司113年6月24日報告編號：4303D022號成份鑑定報告（毒偵910卷第77頁） 3 殘渣袋 1包 殘渣袋0.26g（含袋初秤重），檢出海洛因成分。 欣生生物科技股份有限公司113年6月24日報告編號：4303D023號成份鑑定報告（毒偵910卷第79頁）

附表二：
編號 扣案物品名稱 數量 鑑定結果 鑑定出處 1 海洛因 1包 白色粉末0.75g（含袋初秤重），淨重0.4415g，驗餘淨重0.4304g，檢出海洛因成分。 欣生生物科技股份有限公司113年8月19日報告編號：4618D026號成份鑑定報告（毒偵911卷第97頁） 2 殘渣袋 1包 殘渣袋0.59g（含袋初秤重），含微量白色粉末，檢出海洛因成分。 欣生生物科技股份有限公司113年8月19日報告編號：4618D027號成份鑑定報告（毒偵911卷第99頁） 3 藥鏟 2支 藥鏟1.93g（含袋初秤重），共2支，取1支檢測，檢出海洛因成分。 欣生生物科技股份有限公司113年8月19日報告編號：4618D028號成份鑑定報告（毒偵911卷第101頁）