臺灣高等法院 高雄分院114年度上易字第326號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 114 年 11 月 13 日
• 法官: 李璧君、石家禎、李東柏、林家伃
• 被告: 童楷傑

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上易字第326號
上 訴 人
即 被 告 童楷傑

指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院114年度易字第159號，中華民國114年5月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第1982號），提起上訴，
本院判決如下：
主　文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告童楷傑（下稱被告）犯竊盜罪，判處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折
算之標準為新臺幣1千元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附件。
二、被告上訴意旨以：被告於案發時間至住處旁購買食物，是因食材問題引起糾紛，並無原審所指將告訴人之食材竊取佔為己有或食用，告訴人所指遭竊食材有部分是被告從家中攜帶前往，扣押物品有一部分根本不是被告當時自家中所攜帶的食材，而且這些食材之分裝方式乃一般人均可能分裝之方式，並無特殊記號或標籤，從監視器畫面也無法直接證明被告有竊取行為。又原審勘驗監視器光碟時，都是法扶律師在看，被告並未看，且原審勘驗筆錄內容與實情不符，並無證據能力。被告所製作之警詢筆錄雖是實在的，但被告一開始製作警詢筆錄時因為人不舒服被送去醫院急診，2至3小時後才又回警局製作筆錄，其後做筆錄時藥效未退。被告於糾紛發生當下，確實有折返告訴人攤位釐清事實，並將不屬於自己購買的食材，一一放置於攤位上，本案係因雙方意見不能達成一致，被告執意報警處理並等待警方到達協助調處，原審未完全查明，也沒有探究告訴人對於被告前有積怨，與被告溝通時會暴怒，即判處被告有罪，顯有違誤。被告有心肌灌注造影醫療資料，行動不便，可作為量刑參考資料，請撤銷原判決，諭知被告無罪判決，為此提起上訴。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：
㈠原審依據檢察官所提出及原審調查之證據方法，即被告之部分陳述、告訴人之指訴、原審勘驗案發時店內監視器畫面、扣案物品照片、告訴人經營滷味攤之食材架拍攝照片等證據方法，認定被告犯竊盜罪，確已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由，並有逐一指駁被告所辯不可採之理由，原審前述所為論斷，經本院審查後俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
㈡被告執與原審大致相同之陳詞提起上訴，本院另查：
⒈程序部分：
⑴刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。依本項之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞陳述，既已依直接審理原則使法官得以親自聽聞其陳述，自有證據能力。查原審於民國114年4月28日勘驗案發現場監視器影像並作成勘驗報告（見原審卷第41至48頁之準備程序筆錄），經核係屬影像之電磁紀錄，而非上開規定所指之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且係由法官親自勘驗作成，自有證據能力。被告就此部分主張無證據能力，並無理由。
⑵刑事訴訟法第47條規定，審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。被告陳稱於原審行勘驗時，被告並未觀看云云（見本院卷第72頁），惟依據前述原審勘驗筆錄記載，被告有數次回應原審勘驗之內容（見原審卷第47至48頁之準備程序筆錄），被告所為抗辯，其程序事項核與筆錄不合，不能採信。
⑶被告雖未主張其於警詢所為陳述不實，但抗辯其製作警詢筆錄時因送醫急診中斷2至3小時，續行製作筆錄時處於用藥未退狀態（見本院卷第73頁）。惟查：被告於113年12月28日
製作警詢筆錄時，時間係自當日2時0分起至4時13分止（見
警卷第3頁上段），總計為2小時又13分；且被告當時表示因身體不舒服希望員警帶同回家取用物件支撐，中斷時間自2
時20分起至3時3分止（見警卷第4頁中段），中斷時間約40
分鐘。以此而言，並無被告所指中斷2至3小時前往醫院就診情形，被告就警詢陳述所為上開程序抗辯，並無實據。
⒉實體部分
⑴本案被告空手前來告訴人經營之「一飛沖天麻辣燙」消費，於離去後攜走1袋業已川燙完畢之食物，另有1包完全未加烹煮之食材即本案所竊物品，業經原審認定如前。被告就此部分則抗辯有自行從家中攜帶食材前來云云，惟查：被告於警詢及同一日偵查中係稱：我當時有拿金針菇1包、年糕2包、蔬菜1包前往告訴人店家（見警卷第5頁、偵卷第14頁）。但被告於本院又改稱：扣案食材中的科學麵1包、綠色青菜2包、香菇1包、油條1包、金針菇1包、綁橡皮筋的年糕2包都不是我的，我攜帶過去的是沒有綁橡皮筋的年糕1包、金針菇1包（見本院卷第71頁）。被告所為供述明顯矛盾不一，不能採信。
⑵其次，以被告所自稱自行從家中攜帶之食材（見警卷第31頁上方所示照片），其食材之包裝及份量，完全與告訴人經營店家給予消費者食材之包裝及份量完全相同一致（見警卷第33頁上方所示照片右側店家擺設食材處，並有被告所持竊取之食材照片足資比對），足可推翻被告所稱自行由家中攜帶前往上開食材之辯詞；被告所稱自行分裝食材之方法，經核亦與一般社會經驗法則所認知家中放置包裝食材之方式不合，並可證明被告係順手牽羊犯下本案竊盜犯行。
⑶關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。經查：審查原審對於被告所為犯行之刑罰裁量理由（見原審判決第4頁第22行至第5頁第5行），尚無違
法或濫用刑罰裁量權之情事，原審刑罰裁量之依據，經本院查核後確實與卷證相符。被告上訴所提出之醫療資料，本院經核無從據以推翻原審量刑之認定，附此敘明。
㈢綜上，被告否認犯罪，並以前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王建中聲請簡易判決處刑，檢察官宋文宏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　13　　日刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君
法　官　石家禎
法　官　李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　13　　日書記官　林昭吟
附件
臺灣高雄地方法院刑事判決
114年度易字第159號
公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　童楷傑
選任辯護人　司幼文律師(法扶律師)
上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（聲請簡易判決處刑案號：114年度偵字第1982號），本院認不宜逕以簡易判
決處刑，改行通常審理程序，判決如下：
主　文
童楷傑犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事　實
童楷傑意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於民國113年12
月27日23時30分許，在高雄市○○區○○○路00號「一飛沖天麻辣燙
」消費時，趁老闆張繼祖未及注意，竊取攤位上尚未烹煮之科學麵2包、金針菇2包、茼蒿1包、水蓮1包、香菇1包、年糕3包、油條1包（合計價值新臺幣235元，下合稱系爭食材），嗣其他客人發覺提醒張繼祖，張繼祖上前攔阻並報警究辦，經警到場起獲上開遭竊食材（已發還）而查悉上情。
理　由
壹、證據能力
一、本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，均經檢察官、被告及辯護人同意有證據能力（見本院卷第70頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，經本院審酌該證據作成之情況
，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
二、卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貮、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告固坦承有於事實欄所載時間，至上址「一飛沖天麻辣燙」消費，惟矢口否認有何竊取系爭食材之犯行，辯稱：系爭食材係告訴人張繼祖從後面追上來後，塞到我手裡的，我有糖尿病，不能食用油條及香菇，豈可能竊取系爭食材云云。辯護人亦為其辯護稱依據現場監視器畫面無法看出被告有拿取告訴人攤位食材等語。經查：
一、被告有於事實欄所載時地取走系爭食材之事實，業經證人即告訴人張繼祖於警詢中指述：本案係店內其他客人提醒我有人拿走我櫃上擺放食材，我追上去攔下被告，發現被告手上提了2袋食材，1袋是被告購買的，另1袋是未付款未烹煮過
之系爭食材，我確定系爭食材是店內遭竊物品是因為包裝方式，且被告來店裡時是空手等語甚詳（警卷第9-11頁）。且經本院勘驗案發時店內監視器畫面，勘驗結果顯示：被告先在上開攤位夾取食材交給告訴人，告訴人製作完成後，於113年12月27日23時37分20秒將交給告訴人，但告訴人並未立
刻離開上開攤位，告訴人於同日23時37分33秒至23時38分45秒，仍持續站在免洗餐具區（位在攤位放置食材架子之前方），於同日23時38分53秒，往食材架走去並持續待在食材架前方，直至同日23時39分42秒才離開。被告在食材架前方時，另名同在店內之客人與被告站在平行位置，並將視線看向被告，該名客人於被告離開攤位後之3秒（即同日23時39分45秒）即與攤位另名員工交談，並於同日23時40分15秒將手
指向被告離去方向，隨後告訴人朝被告離去方向追出去，告訴人離開時手上並未拿任何東西，於23時40分54秒被告左手拿著一袋裝有綠色青菜、圓形紙盒之袋子，右手抓著數個塑膠袋，被告之後持續從左手所持塑膠袋內拿出其他狀似食材之物品等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第43-45頁
）。可見被告抵達上開攤位時，手上並未拿取任何東西，被告購買完成後未離開上開攤位，反係在攤位食材區站立約1
分鐘後始離開，而於被告離開後約1分鐘經告訴人追回時，
被告手上即提著承裝系爭食材之袋子回來，且告訴人追去時，告訴人手上並未拿取任何東西。且再觀諸本案扣案之系爭食材，其中金針菇2包、茼蒿1包、水蓮1包、香菇1包、年糕3包及油條1包，均係分別以透明塑膠袋包裹，有扣案物品照片4張在卷可佐（警卷第31-33頁），而告訴人經營滷味攤，蔬菜、菇類均係以透明塑膠袋包裹，有告訴人經營滷味攤之食材架拍攝照片在卷可考（警卷第35頁），可見經扣案之系爭食材應為告訴人攤位內擺放之食材無誤。是以，告訴人指述其如何發現店內之系爭食材遭被告取走，及系爭食材為何為店內食材之情節，均可與本院勘驗結果及扣案物品照片相互勾稽，可證被告手上拿著之系爭食材，即係由告訴人經營之滷味攤取走，應屬至明。
二、被告雖以前詞抗辯其並未取走系爭食材云云，惟徵之被告於警詢時先辯稱金針菇1包、年糕2包及蔬菜1小包是我自己帶
到店裡的云云（警卷第5頁），於偵訊中又改稱系爭食材是
我要求警察救我，告訴人拿給警察的云云（偵卷第13頁），於本院審理時再改稱系爭食材是告訴人追上來塞到其手裡云云（本院卷第47-49頁），被告辯詞一再反覆，已難認可信
。況被告歷次所辯情節，與本院勘驗案發監視器畫面結果顯示，被告到攤位時雙手並無拿取任何東西，且告訴人向被告離開方向追去時，手上亦未拿任何東西，均不相符，此有本院勘驗筆錄可參（本院卷第42頁、第45頁），被告抗辯自不可採。被告雖又抗辯其罹患糖尿病不可能食用香菇、油條，自不可能竊取此等食材云云。惟被告縱罹患其所稱之疾病，然行為人違犯竊盜犯行動機多元，縱使被告不食用香菇等食材，亦難據此逕認被告即無違犯本案犯行之可能，被告此部分抗辯，亦難認可採。辯護人雖為被告辯護稱案發監視器畫面並未拍到被告有拿取系爭食材之畫面，不足證明被告有取走系爭食材云云（本院卷第59頁）。然本案雖因攤位食材架子高度高過被告，監視器畫面僅能拍攝被告露出右側約腰部位置而已，有本院勘驗筆錄可參（本院卷第44頁），而未能直接拍攝被告站在食材架前之全部舉止。但認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。依據前揭本院勘驗案發監視器結果顯示被告有持續站在食材架1
分鐘之行為，且離開約1分鐘經找回時，系爭食材即在被告
手上，系爭食材包裝又與被告滷味攤食材包裝相符，據此間接證據仍足資確信被告有為在上開時地取走系爭食材之行為，故辯護人所辯，亦難認可採。
三、依上，被告有於事實欄所載時、地取走系爭食材，且被告顯係擅自取走，被告行為自屬竊取告訴人所有之動產，又被告主觀係基於為自己不法所有意圖，基於竊盜犯意取走系爭食材，亦屬甚明。是本案犯罪事實，均堪認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、經核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告就事實欄竊盜系爭食材之行為，係於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
二、量刑
(一)首就犯情相關而言，審酌被告之犯行係徒手竊取放在攤位食材架上之系爭食材，導致告訴人受有系爭食材（價值約新臺幣235元）之損失，被告犯行手段及犯行所生損害結果均尚
屬輕微。衡酌上開情節，應以偏低度刑評價其責任為已足。(二)再就行為人相關而言，審酌被告有竊盜之前科，有被告之法院前案紀錄表在卷可考（本院卷第61-66頁），素行非佳。
被告雖稱該竊盜前案有誤，該案已轉到監察院重審中云云（本院卷第74頁），然卷內並無相關事證可佐，且依據上開前案紀錄表，被告仍有此竊盜前科無誤，不影響此部分認定，併此敘明。又考量被告犯後否認犯行，未有表達悔悟之意，犯後態度無從為有利被告之考量。並斟酌被告於本院審理自陳之學歷、經濟、家庭等一切情狀（基於當事人隱私不詳載，請見本院卷第75頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、不予宣告沒收之說明
被告本件竊取之系爭食材，雖為被告本案犯罪所得，惟均已發還告訴人張繼宗領回，有贓物認領保管單在卷可考（警卷第23頁），依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王建中聲請簡易判決處刑，檢察官劉河山到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　29　　日刑事第九庭　法　　官　林家伃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　29　　日書記官　蕭竣升

附錄本案所犯法條全文
中華民國刑法 第 320 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。