臺灣高等法院 高雄分院114年度上易字第549號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 114 年 12 月 19 日
• 法官: 孫啓強、林永村、莊珮吟
• 被告: 黃清弘

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上易字第549號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃清弘

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審易字第1849號，中華民國114年10月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第24044號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理　由
一、原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告黃清弘（所涉施用第二級毒品罪嫌，另為不起訴處分，下稱被告）明知依託咪酯、異丙帕酯、大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯、大麻之犯意，於民國114年3月20日為警查獲前某日，分別在屏東科技大學校門口、不詳地點，向姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）6000元購入大麻1包及以2萬4000元購入含依託咪酯、異丙帕酯菸油而持有之。嗣經警於114年3月20日持臺灣高雄地方法院核發搜索票，扣得附表所示之物及行動電話、第三級毒品愷他命，而悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品
罪嫌等語。
二、原判決意旨則以：
㈠被告於114年3月20日為警查獲前某日，分別在屏東科技大學校門口、不詳地點，向姓名年籍不詳之人價購附表所示之第二級毒品而予持有之，迄114年3月20日為警搜索查扣等節，固據被告迭坦承不諱，並有扣案如附表所示之物暨相關鑑定報告在卷堪以認定。
㈡惟被告該次為警查獲前，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於114年5月9日以114年度毒聲字第197號裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒（下稱「前案」），
有卷附該裁定書及法院前案紀錄表可佐（原審簡字卷第15至20、13至14頁），是被告持有如附表所示之第二級毒品之期間，係於「前案」觀察、勒戒執行完畢之前；佐諸被告於本案偵查中供稱：扣案之第二級毒品，我都要自己用等語（偵卷第22頁）；復參以扣案之第二級毒品數量非鉅，並無明顯逾越一般人施用之合理範圍，檢察官亦未提出證據證明被告持有扣案毒品係基於施用以外之目的，自不能排除被告持有扣案毒品係預備施用而未及施用即被查獲之可能，則本於罪證有疑唯利被告之原則，應認被告本案持有第二級毒品之犯行，為前案觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。
㈢綜上，檢察官就被告本案持有第二級毒品犯行提起公訴之起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決等語。三、檢察官上訴意旨略以：被告「前案」之施用第二級毒品犯行固經裁定送觀察、勒戒，惟本案乃被告於「前案」遭查獲「後」之持有扣案如附表所示第二級毒品犯行，自無由為「前案」之施用犯行所吸收，而應予另論持有第二級毒品罪。故原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪（最高法院108年度台上字
第1031號判決意旨參照）。準此，施用第一、二級毒品為警查獲後，苟嗣再遭查獲持有第一、二級毒品，該單純持有毒品之行為與施用毒品間即顯無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。
五、經查，依「前案」觀察、勒戒裁定之記載，被告「前案」之施用第二級毒品甲基安非他命、為警查獲時間點，乃分別為「113年12月17日4時57分許為警採尿回溯120小時內某時」
、「113年12月17日1時42分」，有「前案」裁定書在卷可稽（原審簡字卷第15至20頁）；而檢察官聲請簡易判決處刑之本案犯罪事實，既係「於114年3月20日為警查獲前某日，分別在屏東科技大學校門口、不詳地點，向姓名年籍不詳之人，以6000元購入大麻1包及以2萬4000元購入含依託咪酯、異丙帕酯菸油而持有之」，則本案乃被告於「前案（施用第二級毒品）」遭查獲「後」之持有扣案如附表所示第二級毒品犯行，依諸前述說明，本案之持有第二級毒品行為與「前案」之施用第二級毒品行為間，即無高、低度之吸收（犯）關係可言。至於：
㈠被告於本案偵查中固陳稱：於本案114年3月20日遭查獲前曾施用扣案如附表所示之第二級毒品云云（警卷第17頁），惟被告此部分所述縱屬實在，乃被告本案持有第二級毒品犯行應否為本案施用犯行所吸收之問題，核與「前案」並不相干。況被告之自白不得作為有罪認定之唯一證據，而以被告本案為警所採集之尿液應送驗結果，關於第二級毒品部分，既均呈陰性反應，有屏東縣政府警察局（東港分局）委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、屏東縣檢驗中心檢驗報告在卷堪以認定（警卷第111、125至126頁），則在本案查
無他項確切之積極事證下，依罪疑唯輕原則，自應認被告本案乃單純持有扣案第二級毒品罪，尚乏遭高度之施用第二級毒品行為所吸收之餘地，始屬的論。
㈡原判決另所稱「不能排除被告持有扣案毒品係預備施用而未及施用即被查獲之可能」之部分，以法律既無施用第二級毒品之預備犯應予處罰之規定，自更無不罰之預備行為，竟得以吸收持有第二級毒品犯行之可言，亦併指明。
六、綜上所述，原審未予詳查，以被告本案被訴持有第二級毒品之犯行，應為「前案」觀察、勒戒之程序效力所及，因而為公訴不受理之判決，非無研求之餘地，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，應認為有理由，為維持被告之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如
主文。
本案經檢察官鄭玉屏聲請簡易判決處刑及提起上訴。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　19　　日刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強
法　官　林永村
法　官　莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　19　　日書記官　王佳穎
附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果及說明 備註 1 大麻香菸 8支 取1支檢驗，檢出第二級毒品大麻成份，淨重0.7890公克，驗餘重量0.7358公克 欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告書（報告編號：5430D161） 被告自承來源同一，應可認8支成分均相同 依外觀型態不同，取1支檢驗，檢出第二級毒品大麻成份，淨重0.7926公克，驗餘重量0.7421公克 欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告書（報告編號：5430D162） 2 煙彈 3顆 取1顆檢驗，檢出第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成份 欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告書（報告編號：5430D163） 被告自承來源同一，應可認3顆成分均相同 3 注射針筒 1支 檢出第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成份 欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告書（報告編號：5430D167） 4 大麻香菸 2支 取1支檢驗，檢出第二級毒品大麻成份，淨重0.8298公克，驗餘重量0.7852公克 欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告書（報告編號：5430D169） 被告自承來源同一，應可認2支成分均相同 5 捲菸器 1個 檢出第二級毒品大麻成份 欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告書（報告編號：5430D170） 6 研磨器 1個 檢出第二級毒品大麻成份 欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告書（報告編號：5430D171） 7 菸斗 1支 檢出第二級毒品四氫大麻酚成份 欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告書（報告編號：5430D172） 8 殘渣罐 1個 檢出第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成份 欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告書（報告編號：5430D173）