臺灣高等法院 高雄分院114年度上更一字第16號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 114 年 07 月 29 日
• 法官: 吳進寶、呂明燕、邱明弘
• 當事人: 張清淵

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上更一字第16號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張清淵

上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度審
訴字第410號，中華民國113年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第14770號），提起上訴，及移送併辦（同署112年度少連偵字第142號），本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主　文
原判決關於張清淵宣告刑部分，撤銷。
張清淵「犯三人以上共同詐欺取財未遂罪」，處有期徒刑柒月。事實及理由
壹、程序事項
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所為科刑以外部分為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
二、查依檢察官上訴理由書及被告張清淵上訴狀記載，檢察官認為原審量刑過輕，被告認應依刑法第59條規定酌減其刑，及原審量刑過重等語（見本院前審卷第9-11頁、第15-27頁）
，檢察官於本院審理時，明示僅針對原審判決之科刑部分上訴，就原審所認定之犯罪事實、論罪及沒收部分，並未爭執（見本院卷第57頁），被告雖於本院審理時未到庭，然於本院前審審理時亦曾為與檢察官相同之表示（見本院前審卷第150頁），依據上開說明，本院僅就原審判決關於科刑妥適
與否進行審理，至於原審判決其他部分，即非本院審查範圍，合先敘明。
貳、本案據以審查科刑事項之原審所認定犯罪事實及論罪
一、原審認定之犯罪事實
林信助（業經本院前審判處罪刑確定）於民國112年6月26日，加入由被告、真實姓名、年籍不詳，暱稱「楊逸輝」、「H」、「賺滿錢」、「UB」等成年人所組成，三人以上以詐
術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織（被告所涉組織犯罪條例部分，業經臺灣新竹地方法院以112
年度金訴字第281號判決判處罪刑），林信助、被告遂與其
等所屬之詐欺集團成員，意圖為自己不法所有，共同基於三人以上共犯詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種文書之犯意聯絡，而為下列行為：
㈠先由該詐欺集團不詳成員於網路刊登投資廣告，並於112年6月27日，以LINE暱稱「鼎盛官方客服」向乙○○○佯稱：有抽
中股票，需繳納新臺幣（下同）200萬元，不繳納會影響個
人聯徵信用云云，以此方式施用詐術，致乙○○○陷於錯誤，
因而依指示自112年6月28日11時15分許，在高雄市○○區○○路
000號騎樓處，交付200萬元給詐欺集團不詳成員(無證據證
明林信助、被告就此部分具有犯意聯絡及行為分擔)。
㈡嗣乙○○○發覺有異，遂報警處理，並於不詳詐欺集團成員再度
聯繫面交取款50萬元時，假意配合，而於112年7月7日15時
許，依指示前往高雄市○○區○○路000號面交；林信助、被告
則依詐欺集團成員指示，由被告在附近監控林信助，並準備向林信助收受乙○○○交付之款項，由林信助向乙○○○出示偽造
之「鼎盛投資股份有限公司」之工作證(載有「姓名：林信
助」、「部門：投資部」、「職位：外務經理」等)、收據
各1張（載有「匯款人：乙○○○」、「日期：112年7月7日」
、「收費項目：歸還信用金」、「金額：500,000元」、「
外務經理：林信助」，及蓋有偽造之「鼎盛投資」印文1枚
）而行使之，以取信於乙○○○，並用以表示「鼎盛投資股份
有限公司」外務經理收到款項之意，足以生損害於乙○○○及
鼎盛投資股份有限公司對外行使私文書之正確性。林信助、被告旋遭現場埋伏之員警當場逮捕而未遂，並扣得如原審判決附表編號1至10所示之物。
二、原審之論罪
㈠核被告所為，則犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪，及同法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未
遂罪。被告與林信助2人所屬詐欺集團成員在上開偽造之「
鼎盛投資股份有限公司收據」私文書上，偽造印文之行為，為偽造私文書之階段行為，不另論罪；偽造上開特種文書、私文書後持以行使，其偽造之低度行為，亦為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與林信助與「楊逸輝」、「H
」、「賺滿錢」、「UB」及其等所屬之詐欺集團成員，就上開犯行，彼此間具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告及其所屬詐欺集團成員共同行使偽造私文書、特種文書、三人以上共同詐欺取財未遂之犯行，均是為達同一詐欺目的所為，具有行為局部同一之情形，應可評價為刑法上一行為，是被告以一行為同時犯上開3罪名，為想像競合犯，應依
刑法第55條規定，從一重之三人以上詐欺取財未遂罪處斷。㈡刑之減輕事由：
被告已著手於詐欺行為之實行，惟尚未生犯罪之結果，屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
參、上訴論斷
一、上訴理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：被告迄今未與被害人乙○○○和解，亦未
賠償，原審對被告量處有期徒刑8月，尚嫌過輕，爰依被害
人請求而提起上訴等語。
㈡被告上訴意旨則以：被告學歷僅高中畢業，為改善家中經濟，一時失慮加入詐欺組織而犯本案，加入期間尚短且擔任角色僅監控車手林信助向被害人收款，尚非策畫犯罪而謀取暴利之詐騙集團核心，亦非實際對被害人行騙之人。本次監控林信助向被害人乙○○○收取新臺幣(下同)50萬元時，遭事先
埋伏之警方逮捕而未遂，被害人尚無實際損失。被告於偵查及原審已坦認全部犯行，犯後態度尚佳，其中想像競合之輕罪即違反組織犯罪防制條例部分，符合同條例第8條第1項後段減輕其刑之規定，為從輕量刑之因素。原審量刑過重，為此提起上訴，請求依刑法第59條規定酌減其刑並從輕改判等語。
二、上訴論斷：
㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項；苟法院於量刑時，已綜合考量刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑法第59條酌減其刑之規定，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院113年度台上字第2429號、113年度
台上字第2289號判決意旨參照)。經查：
⒈被告正值青年，上訴理由狀自述學歷高中畢業，每月收入4萬
餘元，非不能憑己力循正途賺取所需，竟加入詐欺集團犯罪組織，擔任監控車手取款之分工角色(收水)，此種集團式加重詐欺類型，侵害社會程度及影響層面較普通詐欺嚴重，依其犯罪情狀，難認有何特殊原因與環境，不足引起一般同情，認其情輕法重而有可憫之處，不符合刑法第59條規定要件，難邀酌減其刑之寬典。
⒉本案經本院前審移付調解，惟因被害人乙○○○先前另受騙200
萬元並非被告收取，不在本案起訴範圍內，被告不願賠償該部分金額，以致調解不成立，此有本院前審調解紀錄表可參(見本院前審卷第133頁)，尚難謂被告毫無和解誠意而犯後
態度過劣。
㈡綜上所述，檢察官上訴指摘原審量刑過輕；被告上訴認應適用刑法第59條規定酌減其刑，依上開說明，均不能採。
三、撤銷改判理由
㈠原審就被告犯行，予以論科，固非無見；惟查，被告為本案行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制定公布（同年0月0日生效），該條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。本條例所稱之詐欺犯罪，依第2條第1款第1目之規定，包含刑法第339條之4之罪。準此
，犯刑法第339條之4之罪者，如符合該條例第47條前段規定之要件，自有該減刑規定之適用。查被告於偵查中、原審及本院前審審理時均自白犯行不諱，且被告並未因本件犯行獲有犯罪所得，即應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，原審未及適用該條例規定予以減刑，即有未恰。而檢察官及被告上開上訴雖無理由，然原審判決既有此部分未及審酌之違誤，自仍應由本院將被告之宣告刑部分予以撤銷改判。
㈡被告前有刑法第25條第2項未遂犯規定減刑事由，又有上開詐
欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之減刑事由，即同時有二種以上刑之減輕事由，依刑法第70條規定，遞減之。
㈢審酌被告正值青壯，卻不思以正途獲取財物，為圖輕易獲取金錢而加入詐欺集團，由林信助擔任取款車手、被告擔任收水，並共同以行使偽造工作證、收據之方式取信告訴人，對社會交易秩序、社會互信機制均有重大妨礙；然犯後坦承全部犯行，且尚未取得財物之際，即遭員警當場逮捕；兼衡被告有詐欺前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可
考之素行；併考量被告自陳高中畢業之教育程度，業工，月收入4至5萬元，未婚，無子女等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
伍、原審共同被告林信助，業經本院前審判處罪刑，因未上訴而確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條、第371條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳起訴，檢察官靳隆坤提起上訴，檢察官劉維哲移送併辦，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　29　　日刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶
法　官　呂明燕
法　官　邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　30　　日書記官　陳旻萱
附錄論罪科刑法條：
《刑法第210條》
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
《刑法第212條》
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
《刑法第216條》
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《刑法第339條之4》
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、3人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。