臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張寶堂

選任辯護人

李茂增律師

選任辯護人

劉怡孜律師

選任辯護人

吳沂澤律師

上訴人

即被告

劉文田(歿)男 (民國00年0月00日生)

徐家興

上列上訴人因被告違反廢棄物清理法等案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第441號，中華民國113年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第9909號、112年度偵字第10643號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張寶堂係址設屏東縣○○鄉○○村○○路000號元祖砂石有限公司實際負責人，知悉高樹鄉舊寮段為礫石土質，足供砂石場料源，於民國107年9月間透由劉文田（歿，另不受理判決）、徐家興仲介，向陳志雄以總價新臺幣(下同)1600萬元(契約記載1150萬元)購買高樹鄉舊寮段149之2144號(重測後為公園段25號，買賣後登記為劉文田所有)、149之2145號(重測後為公園段21號，買賣後登記為張宏駿所有)、149之2236地號，面積分別為150平方公尺、5749平方公尺、448平方公尺土地，並以不知情之徐家興之子徐培源名義與賣方陳志雄於107年9月26日簽訂買賣契約，由劉文田出資200萬元(嗣劉文田退出合夥，由張寶堂給付劉文田該款項)，其餘14000萬元由張寶堂支付。

二、張寶堂、劉文田、徐家興均明知屏東縣○○鄉○○段00號（重測前為高樹鄉舊寮段149之1418地號，面積為2,723平方公尺，下稱公園段24號）土地，為台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有，出租予陳志雄從事農業，包圍在本案土地當中。亦均明知相鄰之同段58號（重測前為高樹鄉舊寮段149之173地號，面積為17,318平方公尺，下稱公園段58號）土地，為國有土地，由農業委員會農田水利署（下稱農田水利署）管理，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，自107年11月間起，由劉文田先僱請不知情且身分不明之司機駕駛PC120型挖土機，在台糖公司、農田水利署之土地部分施作高度170公分至270公分鐵皮圍籬，以利日後挖取土石並避人耳目，張寶堂則提供200萬餘元供徐家興支應挖土機、擋土牆施作、挖取土石之花費及報酬。徐家興則僱工作擋土牆外，復請不知情且身分不詳，綽號「偉仔」之人駕駛PC300型挖土機挖取土石，以每小時1,000元代價僱用身分不詳，綽號「傑阿」之人駕駛21噸砂石車，及其他不明車輛將挖出之土石載運至不詳地點（起訴書記載為載運至元祖砂石場，惟此部分無法證明），劉文田亦僱用不詳姓名成年人駕駛120型，pc300型挖土機現場挖取土石載運離去，並雇工回填水尾土。嗣屏東縣政府水利處河川駐衛警接獲檢舉，於107年12月18日、109年4月3日分別委由全威測量工程有限公司（下稱全威公司）現地測量，2次測量對照比較土地高程，公園段24號土地遭盜挖3,879.56立方公尺之土石，公園段58號土地遭盜挖2,153.68立方公尺之土石。

三、案經內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊報告，台糖公司、農田水利署訴請及臺灣屏東地方檢察署檢察官簽分偵辦。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告張寶堂、徐家興及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第162至170頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告張寶堂、徐家興部分

二、論罪的理由

㈠新舊法比較

⒈按行為人基於單一犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益之接續犯，其接續實行之數個舉動，在刑法上既合為包括之一行為予以評價，遇刑法有修正變更時，縱行為起於法律變更前，如行為終了已在法律變更之後，即不生比較新舊法問題，應逕依變更後之法律處斷，無適用刑法第2條第1項之餘地。被告張寶堂等人自107年11月間起，共同盜採公園段24號、58號土地砂石外運，至其等為警查獲前，刑法第320條規定固於108年5月29日經修正公布，並於同年5月31日施行，惟因上開被告等人於所為之數盜採土石行為，各應論以接續犯之實質上一罪（詳後述），依上開說明，其等於111年間因為警查獲致行為終了時既已在前揭法律變更之後，即應依修正後之刑法第320條第1項規定論處。

㈡核被告張寶堂、徐家興2人盜採砂石所為（公園段24號、58號土地砂石），均係犯刑法第320條第1項竊盜罪。又2人竊盜公園段24、58號土地砂石，均基於同一犯意，於緊密之時、地實施，各行為之獨立性極為薄弱，各應以包括一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應各論以一罪。又被告張寶堂、徐家興與劉文田均有共同犯意聯絡、行為分擔均為共同正犯。

㈢公訴意旨固以:被告張寶堂、劉文田、徐家興均明知屏東縣○○鄉○○段00號土地(面積為2723平方公尺)，為台糖公司所有，出租予陳志雄農業使用，包圍在上開土地當中。亦均明知同段58號為國有土地(面積為17318平方公尺)，由農田水利署管理，竟共同意圖為自己不法之利益，竟基於竊佔之犯意聯絡，自107年9月26日起無權佔用，以鐵皮圍牆圍籬，俾挖取砂石，嗣於111年12月16日檢察官會同屏東縣政府里港地政事務所履勘現場測量，台糖上開土地於張宏駿辦理租用前(即107年9月26日至109年11月30日)，占用面積為2406.07平方公尺，農田水利署管理土地遭占用面積為2926.37平方公尺，因認被告等人占用上開面積係另犯刑法第320條第2項竊佔罪云云。惟訊據被告張寶堂、徐家興均否認有何佔用上開台糖公司、農田水利署所管理之上開土地為所有之犯意，並均辯稱:會先以鐵皮圍牆圍籬是要日後避人耳目以利挖取土石等語。經查:

⑴公訴意旨固以:被告3人在台糖公司（所有）、農田水利署（管理）之公園段24號．同段58號無權占用之面積分別為2406.07平方公尺、2926.37平方公尺，另構成竊佔罪云云。

⑵惟證人潘萬寶於警詢證稱：劉文田除了在公園段21、24、25、58號等土地施作擋土牆及架設鐵皮圍籬外，還有將砂石外運。施作擋土牆及架設鐵皮圍籬時沒有外運砂石，圍籬做好我就看不到裡面的情形了；我不知道外運多少原有土地上的砂石。外運至何處我也不知道。我看到的都是20公噸的砂石車，那條路35公噸的聯結車開不進去等語（見警卷第113至114頁）。

⑶證人即公園段26地號地主邱春鋒於警詢亦證稱：擋土牆及鐵皮圍籬是劉文田請工人架設的；107年間至109年間我每天都會去到公園段26及26-1地號務農，鐵皮圍籬與公園段26及26-1地號是緊臨的，我看到的是劉文田先是做圍籬，再將砂石挖出去，挖完砂石後有回填水尾土將土地推平，現在圍籬內有種芭樂跟芒果等語（見警卷第145頁）。復於原審證稱：我有看到劉文田在公園段那裡作圍籬，我看到過車子把砂石載出去，我去田裡就有看到，差不多看過1個禮拜等語（見原審卷第162至172頁）。

⑷證人何俊山於偵查中則證稱：109年4月3日有接獲檢舉，是同事陳建誌、洪士評過去查看，他們有做現勘紀錄，紀錄是講說有接獲通報有大量砂石車出入，到現場時鐵門深鎖無法進去，比對107年現勘紀錄，有低1米的差距，土地北側有挖土機挖掘痕跡長45米、寬11米、深2米，堆置200多立方公尺砂石在旁，所以在109年4月8日又委託全威公司作第2次測量，第2次測量與107年數據比對，發現有短少情形，109年4月3日同事去時看到有回填水尾土，我們判斷是要把原來礫石挖出去用水尾土回填，讓它不要太深等語（見偵卷第72至74頁）。

⑸佐以屏東縣政府盜（濫）採土石聯合稽查小組109年4月3日現場勘查紀錄略以：現場有機具且有挖掘土石並回填水尾土痕跡，經比對107年原勘查紀錄約有1公尺高差等情，此有上開勘查紀錄在卷可憑（見警卷第23頁），互核上開證人之證述及客觀事證，堪信被告3人於設置鐵皮圍籬後，即基於竊盜犯意，盜取公園段24、58號土地上之砂石，復將竊取之砂石外運後再載運水尾土回填，是被告等人就佔用台糖公司、農田水利署之公園段24、58號土地部分，其目的係為盜採上開地段之砂石，至為明確。公訴意旨認被告等人建鐵皮圍籬係為佔用上開地段而構成竊佔罪，則屬罪證不足。

⑹公訴意旨認被告張寶堂、徐家興此部分與其2人盜取土石之竊盜罪部分，有裁判上一罪關係，爰就被告張寶堂、徐家興此部分不另為無罪諭知。

三、被告劉文田部分:按被告死亡，應諭知不受理之判決。刑事訟訴法第303條第5款定有明文。本件被告劉文田已於114年2月17日死亡，此有劉文田之死亡通報案件異動資料（本院卷第147頁），應另諭知公訴不受理判決。

參、上訴論斷的理由

一、原審據以論處被告張寶堂、徐家興罪刑，固非無見；惟查：㈠被告劉文田於本院審理中已歿，應諭知不受理判決，原審未及審酌，自有未洽。㈡被告張寶堂、徐家興均犯刑法第320第1項竊盜罪，原審認被告張寶堂、徐家興就公園段24號土地部分另構成刑法第335條第1項侵占罪（原判決理由第17頁㈡），自有未合。被告張寶堂、徐家興上訴意旨否認犯罪（惟已於本院均坦承犯竊盜罪），檢察官上訴則認被告張寶堂、徐家興2人另構成竊佔罪，均指摘原判決不當，雖均無理由。惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決（不含徐家興犯廢棄物決清理法罪及其原審不另為無罪諭知部分）予以撤銷改判。

二、量刑 :

㈠ 審酌被告張寶堂、徐家興與劉文田因貪圖私利，共同擅自在公園段24號、58號土地盜挖砂石，已侵害台糖公司及農田水利署對該土地之財產權，再考量被告張寶堂為主要出資者、被告徐家興受張寶堂指示而為本案犯行，而共同所竊取台糖公司、農田水利署之土石分別為3,879.56立方公尺土石（公園段24號）及2,153.68立方公尺（公園段58號）土石之數量，2人量刑本不宜從輕，惟念及被告張寶堂、徐家興2人於本院審理時均已坦承盜挖行為，且均與台糖公司、農田水利署調解成立，復已分別支付台糖公司67萬5401元、農田水利署34萬1547元之賠償費用，此有本院114年6月5日調解筆錄及台灣中小企業銀行滙款影本可按，併審酌被告張寶堂、徐家興2人之素行及本院審理時自述之智識程度、家庭及生活經濟狀況（見本院卷第282頁）等一切情狀，爰各量處有期徒刑6月，並均諭知如易科罰金之折算標準。又被告張寶堂、徐家興2人於本院審理中已與告訴人調解成立，並已給付完畢，業如前述，已填補被害人目前所受之損害，其中徐家興賠償之金額更超過其犯罪報酬，為合比例原則，兼顧訴訟經濟，均無犯罪所得沒收之必要，以避免被告受有雙重不利益。

㈡被告2人及辯護人雖請求緩刑宣告，然本院考量被告張寶堂、徐家興2人犯罪之情節及所生之損害迄本院始坦承犯行，再以被告張寶堂、徐家興2人均僅判處有期徒刑6月，均得易科罰金免牢獄之災，認無緩刑宣告之必要，亦附敘明。

肆、徐家興犯廢棄物清理法第四十六條第四款前段之非法處理廢棄物罪部分，業經原審判處有期徒刑6月，並已於本院審理時撤回上訴，有本院撤回上訴聲請書可按（本院卷第133頁）及其自107年12月間起將廢棄圍網聚集成堆，並自108年6月間起，將該等廢棄物逐為引火燃燒，涉犯廢棄物清理法第46條第4款之非法處理廢棄物罪部分，業經原審已不另為無罪諭知部分（檢察官此部分未上訴已確定） ，均不另論列，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第307條、第303條第5款、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。　本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。