臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

蘇俊銘

選任辯護人

趙禹任律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度訴字第151號，中華民國114年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第3263號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告甲○○及辯護人於本院審理時已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第84至85頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、被告上訴意旨略以:

⒈被告於另案（臺中地院112年度訴字第2075號）偵查時供出本案毒品來源資訊供檢警查獲，而另案與本案均屬同一販毒集團（同一毒品來源），被告本案所涉毒品來源實為被告於臺中地院另案毒品案件之人，渠等均為同一販毒集團（臺中地院112年度訴字第2075號刑事判決）；被告已供出毒品來源並因而查獲到另案共犯等人，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑適用。

⒉據憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨、最高法院112年台上字第5376號刑事判決要旨，販賣第二級毒品原因動機不一犯罪情節未必盡同，法定刑或有過苛，本件購毒者僅有吳冠成一名，對象業已具體特定，且販賣第二級毒品數量稀少，可見主觀惡性不大、犯罪情節輕微，造成社會危害程度有限，應有顯可憫恕之處而有刑法第59條酌減其刑適用。且本件被告縱依毒品條例第17條第2項減刑，與實務上販賣第一級毒品若依毒品條例第17條第2項減刑，仍可依刑法第59條減刑，原審未再依刑法第59條減刑，尚有未洽。

⒊請函調另案臺中地院112年度訴字第2075號刑事判決之案件卷宗，並函詢臺中地檢署，就112年度偵字第17931、17932、17933、17936、36217、42985號案件，是否有因被告之供述因而查獲另案之被告等人。待證事項：確認另案之被告等人是否係因本件被告供述因而查獲，本案是否有毒品條例第17條第1項適用等語。

三、駁回上訴之理由

㈡按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，即有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第805號判決意旨參照）。查本件被告明知四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，竟與真實姓名、年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「Tank（坦克）國內號」（下稱Tank）、「林凱」之成年人，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由被告擔任「林凱」旗下之毒品「埋包手」，並依指示與Tank聯繫。而由Tank先於民國112年3月24日16時許，與吳冠成談妥以虛擬貨幣409顆（價值新臺幣〈下同〉12,400元）之價格，出售大麻10公克及不詳物質3包（無證據證明含法定毒品成分）予吳冠成（其中大麻價金為10,200元），被告再依Tank指示，先於同日22時許，在高雄市衛武營公園領取上游埋包之所售大麻等物，再於同日23時38分，放置在高雄市○○區○○路00巷0號前之花盆後，回覆該處之經緯度位置予Tank，再由Tank於翌（25）日0時25分通知吳冠成前往拿取，吳冠成即於同日0時55分稍前取得所購大麻，而完成本件毒品交易等情，業據原審認定明確。本院考量本件被告明知濫用毒品對人體健康及社會之危害，竟僅為圖得私利，無視國家杜絕毒品之禁令，為共同販賣第二級毒品犯行，核其行為已助長毒品之流通與氾濫，而非僅與購毒者互通有無之情節，有明顯不同。再觀諸被告擔任毒品「埋包手」並非僅有1次（後述），其僥倖心態影響社會治安匪淺，故客觀上已難認有何顯可憫恕之特殊原因或情狀，且被告經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低本刑為有期徒刑5年（原審對僅量處有期徒刑5年6月之刑期），更無情輕法重之憾，自不再適用刑法第59條規定酌減。

㈢被告辯護人另以:被告目前在監執行的臺中地院刑事判決（前案）被告所犯至少3罪，合併定刑僅有期徒刑4年8月，相較於本案僅犯1罪，雖被告經減刑後，處斷刑是5年以上之刑度，但相較於前案，被告應可獲得更輕的刑度云云（見本院卷第208頁）。惟被告另案（台中地方法院112年度訴字第2075號）3次擔任「埋包手」（第二級、第三級毒品），經該院認被告除符合毒品危害防制條例第17條第2項要件外，均再依刑法第59條減輕其刑，分別量處為有期徒刑3年、2年、2年10月，並經定應執行刑為有期徒刑4年8月，固有該院判決書可按（見本院卷第129至189頁），惟本件被告不符刑法第59條減刑要件，業如前述，自難比賦援引，故辯護人上開主張難認有理由。

㈣原審認本件被告罪證明確，並審酌被告明知第二級毒品會戕害施用者之身心健康，為國家嚴加查緝之違禁物，竟仍無視國家掃蕩毒品犯罪之決心，以埋包方式交易毒品便於毒品之流通，對國民身心健康及社會治安之維護，已造成重大影響，所為實屬不該；惟念及犯後除在檢察官偵訊時曾一度否認犯行外，於警詢、原審審理時均坦承犯行之犯後態度，且被告雖為實際出面實施交付毒品之人，然相較於Tank、「林凱」等共犯而言，被告係居於受指示之地位，對於毒品交易之價量無決定權，參與程度較上開共犯輕微；兼衡本案毒品之交易數量、價額及被告犯後獲取如附表編號1至2所示之毒品利益，暨被告於審理時自陳高職畢業，入監前從事工地建築工作，月收入約3萬餘元，須扶養未成年子女1名及80多歲之祖母，家庭經濟狀況勉持，身體狀況正常等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑未逾越法定範圍，亦符合罪刑相當之原則，故應屬適當。

㈤綜上所述，本件被告上訴指摘原審未適用刑法第59條減輕其刑不當且量刑過重為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。