臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

黃美華

選任辯護人

李承書律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴字第291號，中華民國114年2月月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第5379號、第10639號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序方面：　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。上訴人即被告黃美華（下稱被告）於本院審理時，除撤回對原判決附表一編號1至6販賣第二級毒品(6罪)及原判決事實二施用第二級毒品(1罪)之上訴外，更明示僅針對原判決附表一編號7販賣第二級毒品(1罪)之量刑提起上訴（見本院卷第111、143頁）。依上開說明，本院僅就原判決附表一編號7販賣第二級毒品之宣告刑是否妥適進行審理，至於原判決關於被告其他部分，則非本院審理範圍，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被告上訴意旨略以：被告對於原判決附表一編號7所示販賣第二級毒犯行認罪，只針對量刑上訴，並認該部分應有毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之適用，復請依刑法第59條酌減其刑。

二、被告附表一編號7所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

三、刑之減輕：

⒈毒品危害防制條例第17條第2項：

⑴犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告附表一編號1至6所示6次販賣第二級毒品犯行，於偵查及歷次審判中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⑵所稱偵查中自白，係指於偵查終結前自白，包括於司法警察（官）詢問或檢察官訊問時自白，以及於偵查中檢察官向法院聲請羈押（延長羈押）、依法聲請撤銷羈押（停止羈押）由法官訊問時自白。又「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立（最高法院104年度台上字第2094號判決意旨參照）。關於被告附表一編號7販賣第二級毒品犯行部分，其業於屬於偵查階段之民國113年3月26日原審延長羈押訊問時陳稱：「（問：對於

。但是之後檢察官有再提訊我，我已經都承認了。」等語（偵聲一卷第16頁），依最高法院上開判決意旨，足認被告於屬於偵查階段之原審延長羈押訊問時，對於該次犯行業已坦承犯行，而符合自白之要件，被告嗣於原審及本院審理時對於該次犯行復均自白坦承，本院爰認被告該次犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及歷次審判中均自白」之要件，應爰依上開規定減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經原審函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊關於本件是否有因被告供述而查獲其他正犯或共犯情形，該大隊函覆略以：本大隊偵查第四隊據黃美華之供述，報請臺灣高雄地方檢察署結股檢察官指揮偵辦毒品溯源，並對其毒品上手暱稱「姐姐」之女子（本名：原惠鈴）執行通訊監察、埋伏蒐證，並於113年8月21日14時37分，持貴院核發之搜索票至毒品上手原惠鈴之住所「高雄市○○區○○○路000巷000號」執行搜索，當場查獲犯嫌原惠鈴與其男友薛旭宏持有毒品海洛因、安非他命、毒品分裝勺、毒品分裝袋、電子磅秤等證物，有關原惠鈴涉嫌販賣、持有毒品案，及其男友薛旭宏持有毒品案，本大隊於113年8月22日以高市警刑大偵10字第11372209500、11372209600、11372209700號解送人犯報告書解送犯嫌原惠鈴、薛旭宏至臺灣高雄地方檢察署偵辦等語，有該大隊113年10月28日高市警刑大偵10字第11372766000號函及檢附職務報告、解送人犯報告書在卷可參（原審卷第249至263頁）。足認本案確因被告供述而查獲其他正犯或共犯，是被告附表一編號7販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

⒊被告附表一編號7販賣第二級毒品犯行，同時合於上開2種刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減輕其刑。

⒋關於依刑法第59條酌減其刑，及依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑部分：

⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413 號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。

⑵查被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，而為附表一編號7販賣第二級毒品犯行，其販賣毒品情節非輕，影響非微，自應予以相當程度之非難。考量被告上開販賣第二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減刑要件，而應依上開規定予遞減其刑，已如上述，是其所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，尚難認有何情輕法重之情事。職是，審酌被告之一切犯罪情狀，尚不足認有何特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自無從適用刑法第59條之規定予以酌減其刑。

⑶至憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，係針對毒品危害防制條例第4條第1項前段之規定，認為販賣第一級毒品者，一律以無期徒刑為最低法定刑，對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，故宣告相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之；建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑除死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰；暨自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。是以，前揭憲法法庭判決係宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段關於販賣第一級毒品部分之規定違憲，而與本案被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之情形有間，自無從予以比附援引。且被告本案附表一編號7販賣第二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減刑要件，應依上開規定予遞減其刑，業如上述。職是，被告既無從適用刑法第59條之規定予以酌減其刑，遑論再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑。

四、撤銷改判：

㈠原審據以論處被告此部分罪刑，固非無見。惟被告此部分犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之規定，應予減輕其刑。乃原判決認為被告此部分犯行，不符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之規定，而不予減輕其刑，尚有未合。被告上訴意旨，指摘原判決此部分不予減刑有所違誤，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷。

㈡爰以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，仍無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，助長濫用毒品風氣，肇生他人依賴施用毒品之來源，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，所為實不足取；復考量被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告販賣毒品之對象人數、販賣毒品價額、數量等犯罪手段與情節、犯罪動機與目的，及被告自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告隱私，不予揭露），暨如法院前案紀錄表所示被告之前科素行等一切情狀，量處如附表一編號7本院主文欄所示之刑。

參、被告其餘被訴販賣第二級毒品部分(即原審判決附表一編號8、9部分)，業經原審判決無罪確定；另被告施用第二級毒品(1罪)及附表一編號1至6販賣第二級毒品(6罪)部分，經原審