臺灣高等法院 高雄分院114年度原上訴字第24號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 114 年 12 月 31 日
• 法官: 吳進寶、莊鎮遠、方百正
• 被告: 魏仲昇

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度原上訴字第24號
上 訴 人
即 被 告 魏仲昇

指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院114年度原訴字第7號，中華民國114年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第22597號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
上訴駁回。
魏仲昇緩刑伍年，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
理　由
一、刑事訴訟法第348 條規定：（第1項）上訴得對於判決之一
部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部
分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收
或保安處分一部為之。由於被告魏仲昇已於本院審判程序中言明：針對量刑及緩刑上訴等語（本院卷第78頁）。因此，本件上訴範圍只限於原審判決之量刑、緩刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。
二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：
原審經審理後，認定：被告魏仲昇知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不
得販賣，竟與通訊軟體「微信」暱稱「卡爾爺24h」、綽號
「亮仔」之人共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「卡爾爺24h」使用通訊軟體「微信」於民國113年7月9日上午11時41分許，發送「品項全面降價，小姐配美酒天長又地久，上頭套餐，微醺小套餐，狀況中套餐，5節+10酒=6000，上頭大套餐，10節+10酒=8500，組合美酒不多送，重質
重量，高高在上，組合優惠多更多，大高雄專車配送火速抵達，小本經營恕不賒帳轉帳，專員在線歡迎來電」等暗示販賣毒品之訊息，欲與有意購買毒品之不特定購毒者接洽、約定交易細節。適員警執行網路巡邏發現本案訊息，遂喬裝買家與「卡爾爺24h」私訊聯繫，達成以新臺幣（下同）2,000元之價格交易愷他命2克，並約定在高雄市○○區○○路00巷00
號交易。嗣被告收受「亮仔」所交付之愷他命1包，意圖販
賣而持有之，並前往上址與喬裝買家之員警交易，於交付愷他命1包予員警後，旋為員警當場逮捕，因而止於未遂等事
實。因而認為被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪。
三、原審量刑及其所裁量審酌之事項：
原審經審理後，㈠未遂犯部分。認為被告販賣第三級毒品之行為，已著手於販賣行為之實施，惟因員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，其犯罪屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。㈡
就毒品危害防制條例第17條第2項規定部分。認為被告於偵
查及原審審理中均自白犯罪，故依上開規定減輕其刑。㈢就毒品危害防制條例第17條第1項部分。認為本件未因被告供
出毒品來源而查獲毒品上游，故未依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。㈣就刑法第59條部分。認為被告知
悉毒品輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、甚而破壞社會治安，竟無視於此，仍販賣第三級毒品愷他命，犯罪情節、危害社會之程度非輕，在客觀上實無憫恕之處，其罪行又已有上開減刑事由，依法減輕其刑後，難認有何情輕法重、在客觀上足以引起一般同情之處，故未適用刑法第59條之規定減輕其刑。㈤以行為人之責任為基礎，審酌被告應知毒品對社會治安具有相當危害，依法不得販賣，卻仍圖不法利益，欲販賣予他人施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為實屬不該；惟念及被告始終坦承犯行，犯後態度尚可，復酌以被告與喬裝買家之員警約定交易毒品之數量、金額尚非甚鉅，及扣案之毒品尚未流入市場，於第三人取得前即遭警查獲，及如法院前案紀錄表所示之前科素行，暨被告於原審審理中自陳之教育程度、家庭經濟及生活狀況等一切情況，量處有期徒刑1年10月。
四、關於未遂犯部分：
原審參酌前開三之㈠之說明，依刑法第25條第2項之規定，對
被告減輕其刑，經核並無違誤。
五、關於毒品危害防制條例第17條部分：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分：
原審認為被告於偵查及原審審理中均自白犯罪，故依上開規定減輕其刑，並無違誤。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項部分：
原審參酌臺灣高雄地方檢察署114年4月25日雄檢冠麟113偵22597字第11490354040號函及所附高雄市政府警察局鳳山分
局職務報告，認為本件未因被告供出毒品來源而查獲毒品上游，故未依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑
，尚無違誤。
六、刑法第59條部分：
原審參酌前開三之㈣之說明，認為被告販賣毒品並無情輕法重之情形，故未依刑法第59條規定，酌減其刑，經核並無違誤。
七、關於量刑審酌部分：
㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。
㈡維持原審判決之理由：
原審斟酌前開三之㈤所示事項，就被告犯行量處有期徒刑1年
10月。經核原審判決已具體審酌包含被告上訴理由等關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。被告以原審量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
八、關於緩刑審酌部分：
㈠對於犯罪之人施以刑罰，依應報理論而言，係強調有罪必罰及罰當其罪，避免輕縱犯罪行為人，且著重於一般預防功能。如刑罰宣告之後又暫緩執行，將有害於刑罰之威嚇力，影響刑罰之公平性及一般預防功能，甚且無法撫慰被害人。但相對而言，緩刑制度之出發點，基本上是希望能夠節制刑罰之使用，避免短期自由刑所帶來之弊害，強調有無再犯之可能性、有無執行刑罰之必要性，著重於特別預防功能。由於刑罰之執行通常伴隨負面作用，對於沒有必要執行刑罰之人，若能宣告緩刑，並給予一定之負擔、義務，藉由社區而非機構內之處遇，將使行為人一方面仍得以維持其與家庭及社會關係，一方面能更生自新以避免再犯，不至於因刑罰之副作用，而難以回歸社會正常生活。因此，判斷應否宣告緩刑，並不當然應基於有罪必罰、罰當其罪、避免輕縱之觀點。另自緩刑制度之角度而言，緩刑亦非必然屬於寬典或對被告輕縱。
㈡本案發生之前，被告並無前科紀錄等情，有法院前案紀錄表可參。又被告欲販賣予他人施用，雖有不當，惟本件被告與喬裝買家之員警約定交易毒品之數量、金額尚非甚鉅，扣案之毒品尚未流入市場，且被告於犯後始終坦承犯行，顯見被告選擇勇於面對自己過錯，應有反省悔悟之心。另被告於本院審理中自陳：現從事餐酒館服務生工作，每月收入約35,000元等語（本院卷第84頁），並有在職證明書可參（本院卷第87頁）。可知被告目前有正當工作及收入。綜合上情，並參以判斷應否宣告緩刑，並不當然應基於有罪必罰、罰當其罪、避免輕縱之觀點，如本件諭知緩刑，並加以一定之負擔，被告除可繼續工作，維持其社會生活之外，亦可使被告瞭解自己過錯，深刻反省、警惕自己行為。因此，本院考量上開因素，認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，無再犯之虞，其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第5款之規定，諭知被告緩刑5年，並
命被告於緩刑期間，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務。另依刑法第93條第1 項第2款之規定，宣告在緩
刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。又倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭玉屏提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　31　　日刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶
法　官　莊鎮遠
法　官　方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　31　　日書記官　林杏娟
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。