臺灣高等法院 高雄分院114年度金上訴字第1141號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 114 年 10 月 21 日
• 法官: 徐美麗、黃右萱、莊珮君
• 當事人: 羅永釗

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第1141號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 羅永釗

選任辯護人 李慶榮律師
涂榮廷律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度
金訴字第38號，中華民國114年7月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第36628號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
原判決撤銷。
羅永釗犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案附表所示之物沒收。
事　實
一、羅永釗（原名羅偉庭）與真實姓名年籍不詳自稱「尹夢瑤」成年女子（下稱「尹夢瑤」）、虛擬貨幣幣商人員以及渠等所屬詐騙集團（下合稱本案詐欺集團，無證據證明有未滿18歲之人）共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及三人以上共同犯詐欺取財、掩飾、隱匿犯罪所得去向而洗錢之犯意聯絡，先由「尹夢瑤」經由即時通訊軟體LINE（下稱LINE）聯繫郭玲玉，向其訛稱：可經由永特在線客服群組投資股票以獲利、須向其收取獲利之佣金，並以該筆款項購買虛擬貨幣等語，再由羅永釗將附表所示偽造之元慶投資股份有限公司（下稱元慶公司）合作契約書（下稱系爭契約書）寄出，而於民國112年3月12日送達至臺南市○區○○○路0段0
00號之古洛奇電動床墊門市（下稱系爭門市）予郭玲玉收受以行使，足以生損害於郭玲玉、元慶公司及其負責人洪秀雲，且致郭玲玉陷於錯誤，而與本案詐騙集團成員約定於112
年4月12日，在系爭門市，交付新臺幣（下同）122萬元之現金。嗣本案詐欺集團某男性成員依指示，於112年4月12日下午1時20分許，前往系爭門市，冒用虛擬貨幣幣商代表人之
身分，向郭玲玉收取122萬元，旋交予上手，以此方式製造
金流之斷點，以隱匿詐欺犯罪所得。嗣郭玲玉發覺有異報警處理，並進而將附表所示之物送交警方鑑識，警方由其上採得羅永釗指紋，因而查獲。
二、案經郭玲玉訴由臺南市政府警察局第一分局報請臺灣高雄地方檢察署偵查起訴。
理　由
一、程序部分：
㈠證據能力之說明：
本案認定犯罪事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告羅永釗（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第47至49頁），且迄於言詞辯論終結前，均未針對卷內證據聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案證據亦屬適當，自均有證據能力。
㈡被告經合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於本院審理期日未到庭，其於本院準備程序時，對於告訴人於上開時地遭詐122萬元，以及系爭契約書上有其指紋
乙情並不爭執，惟矢口否認有何本案犯行，辯稱：我沒看過系爭契約書，不知道為何指紋會出現在系爭契約書上，我也沒有到系爭門市向告訴人收款，系爭門市監視器拍攝到的人不是我等語。經查：
㈠告訴人於上開時地先接獲「尹夢瑤」LINE所傳送之投資訊息，再接到本案詐欺集團所寄送之系爭契約書，致陷於錯誤而同意交付投資款122萬元，本案詐欺集團某男性成員有於112年4月12日下午1時20分許，至系爭門市內，向告訴人收取122萬元現金等情，業經告訴人於警詢及偵查中證述明確，並
有告訴人提供之匯款資料明細、匯款單、告訴人與「伊夢瑤」之通訊軟體LINE對話紀錄及系爭門市112年4月12日下午之監視錄影畫面擷圖1份在卷可佐，及附表所示之物（即系爭
契約書）扣案足憑，且為被告於本院準備程序所不爭執（本院卷第50至51頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告有將系爭契約書寄予告訴人，應為本案詐欺集團之主要成員，且所為構成行使偽造私文書：
⒈本件告訴人為求保障，乃向「尹夢瑤」要求提供契約書，之後旋於112年3月12日在系爭門市接獲對方寄送之系爭契約書，而告訴人於案發後將系爭契約書提供予警方調查採證，經警方鑑識小隊在系爭契約書上採集指紋送驗結果，在系爭契約書之正面左下方採得之指紋，經鑑定結果，與被告於內政部警政署刑事警察局檔存指紋卡之右環指指紋相符等情，業據告訴人指訴明確（警卷第17至19頁），並有內政部警政署刑事警察局112年7月13日刑紋字第1120094420號鑑定書存卷足憑（警卷第23頁）。衡諸系爭契約書係直接寄至系爭門市由告訴人親收，則經手系爭契約書者，除告訴人外，理應為本案詐欺集團成員之一，而被告之指紋復係在系爭契約書之正面所採得，苟被告係先留存指紋在白紙上，其上再列印契約文字，則碳粉會覆蓋於指紋上，殊無可能採得完整之指紋，本件之所以得採集被告右環指完整指紋，衡情應係系爭契約書其上文字已印好，被告再接觸系爭契約書，又被告於接觸系爭契約書時其上文字既已印妥，則被告理應有過目系爭契約書之內容，而系爭契約書為本案詐欺集團用以詐騙、取信於告訴人之犯罪工具，若非本案詐欺集團內實際參與行騙之主要成員，實無可能接觸到系爭契約書，並進而在系爭契約書正面留下指紋，由是可見被告應係寄送系爭契約書予告訴人之人無訛，且被告應係本案詐欺集團內之主要成員，方屬事實。被告空言辯稱沒看過系爭契約書，不知指紋為何會出現其上等語，純屬卸責之詞，殊無可信。
⒉又被告稱從未應徵或從事元慶公司相關工作，也沒聽過該公司等語（偵卷第73頁），然其仍經手系爭契約書，理應明知系爭契約書內容係偽造，其仍執以寄送予告訴人，顯係向告訴人表示一定用意之證明，所為構成行使偽造私文書，且此舉足生損害於元慶公司及其負責人洪秀雲與告訴人無訛。
㈢公訴意旨固認被告有於112年4月12日至系爭門市向告訴人收取現金122萬元，惟查：
⒈本件告訴人發覺受騙後，係於112年5月8日報警，並於112年6
月2日將系爭契約書送交警方鑑識，嗣警方鑑出被告指紋，
乃於112年12月5日通知告訴人到警局進行指認，告訴人因而指認被告等節，有告訴人112年5月8日、同年6月2日、同年12月5日調查筆錄存卷可憑，而觀諸告訴人112年12月5日之調查筆錄中載明「因為警方有查知112年4月12日13時與我面交男子的身分，故請我前來指認」等語（偵卷第35頁），足見本件告訴人並未於案發後報警時即指認被告，而係在時隔半年後，經警方通知方至警局進行指認。
⒉按指認前應由指認人先就犯罪嫌疑人特徵進行陳述，並詢問指認人與犯罪嫌疑人之關係及雙方實際接觸之時間地點，以確認指認人對於犯罪嫌疑人之知覺記憶為客觀可信；指認前不得向指認人提供任何具暗示或誘導性之指示或資訊，並應告知指認人，犯罪嫌疑人未必存在於被指認人之中；實施指認，應依指認人描述之犯罪嫌疑人特徵，安排六名以上於外型無重大差異之被指認人，供指認人進行真人選擇式列隊指認。但犯罪嫌疑人係社會知名人士、與指認人互為熟識、曾與指認人長期近距離接觸或為經當場或持續追緝而逮捕之現行犯或準現行犯者，得以單一指認方式為之；實施照片指認時，不得以單一照片提供指認，並應以較新且較清晰之照片為之，避免使用時間久遠、規格差異過大或具有暗示效果之照片，警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項第3點、第4點、第5點、第7點第1項定有明文。告訴人於112年5月8日警詢時描述取款車手之特徵為：年約20歲男性，身高約180公分
，戴口罩、西瓜皮髮型（黑）等情，有告訴人之調查筆錄在卷足憑（警卷第11頁）。嗣檢察官於後續偵查程序訊問告訴人指認過程時，告訴人證稱：因為與我面交之人髮型很特殊，是豬哥亮那樣有齊瀏海，面交那日對方與我相處約半小時，與我面交的男子眼睛很特殊，有一點瞇瞇眼的感覺等語（偵卷第87頁），可見髮型、身材係告訴人指認之重點，而本案警員以照片供證人指認之程序，所提供之6張男子照片中
，僅有被告符合告訴人所述「西瓜皮髮型」或「豬哥亮那樣有齊瀏海」之特徵，其餘5位均係短髮或接近平頭之髮型，
已違反前揭注意事項所揭示之「外型無重大差異」標準。況告訴人於警詢證稱本案車手取款時有戴口罩，故此髮型差異為告訴人所描述明顯之特徵，是此犯罪嫌疑人指認表無非係以唯一選項誤導指認人之記憶，恐陷於單一指認可能造成之錯誤風險。前揭意旨所欲避免之指認瑕疵於本案指認程序中既難以排除，殊無從以此指認據為對被告不利之認定，自無從以此認定告訴人所述上開取款車手即為被告。
⒊告訴人於原審審理時證述：我現在不記得對方有無戴口罩，但我偵查中說對方有戴口罩是實在的，我於指認照片是透過對方的眼神、髮型、身材及身高判斷等語（原審金訴卷第109頁）。然觀諸警方提供的指認照片，其中編號1、2、3、5
之指認照片後方有身高刻度表，編號4、6則沒有，而編號1
、2、3、5所示之指認對象身高均約180公分，且照片均非全身照片，故告訴人證稱以身材及身高作為判斷，是否可採容有疑問。至不同人之眼神固有不同，然考量告訴人與本案車手原不相識，依監視器畫面之時間顯示渠等相處之時間僅約15分鐘（13時19分許至13時33分許），過程中該車手並有戴眼鏡及口罩，故對告訴人而言，髮型應為最重要之指認特徵。而本案被指認人之髮型特徵既有上述瑕疵，不能排除告訴人係受到髮型之影響，於認定被告即為本案車手後，再認為被告與車手之眼神特徵相符。何況，告訴人於原審審理時證稱：因為對方有戴口罩，我也沒辦法百分之百說是他，我雖不能正確確定，但我能確定對方確有該身型等語（原審金訴卷第111頁），是告訴人於原審之證述，亦無法作為認定被
告為本案取款車手之依據。
⒋再觀諸卷附系爭門市監視錄影畫面擷圖，該監視錄影畫面雖有拍攝到一男子與告訴人交談，然因畫面解析度之限制，而未能辨識該男子之面貌。另經原審當庭勘驗案發時系爭門市監視錄影畫面，僅能辨識畫面中之人雙鬢留髮，留有類似藝人豬哥亮的瀏海（即頭髮前緣呈圓弧形、平滑切線蓋住額頭），然亦無法辨識畫面中該男子之長相是否與被告相同，此有原審114年6月13日勘驗筆錄在卷可憑。故尚難以該監視錄影畫面認定被告即為本案向告訴人取款之人。
⒌綜上所述，本件依卷內事證，無法認定被告有於112年4月12日至系爭門市向告訴人收款，是以僅能認定當日係本案詐欺集團某男性成員冒用虛擬貨幣幣商代表人之身分，出面向告訴人收款。
㈣按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本案被告雖未自始至終參與各階段之詐欺及洗錢犯行，而僅擔任寄送系爭契約書即行使偽造私文書之工作，惟與所屬之詐欺集團成員既為詐騙告訴人而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，被告自應就所參與之部分犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。是被告與本案詐欺集團不詳其他成員間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤本案詐欺集團成員先推由「尹夢瑤」（係女性）以LINE聯繫告訴人向其施詐，再由被告將系爭契約書寄送予告訴人，之後另由冒用虛擬貨幣幣商代表人身分之本案詐欺集團男性成員出面向告訴人收款，足認本案至少有三人以上共犯詐欺犯行，而被告既係本案詐欺集團之主要成員，則其對於上情自應知悉甚詳。
㈥綜上，被告所辯核屬飾卸之詞，不可採信。本件罪證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪的理由：
㈠新舊法比較：
被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條，除第6、11條之施行日期由行政院定之外，餘均自000年0
月0日生效；另詐欺犯罪危害防制條例亦於113年7月31日制
定公布全文，且其中第1、3章總則及溯源打詐執法之部分，亦俱自000年0月0日生效。惟被告所犯本案無論依新、舊法
各罪定一較重條文之結果，均為刑法第339條之4第1項第2款之「三人以上共同詐欺取財罪」，並無不同，是以被告所犯本案，即應整體適用新法即裁判時之現行法。
㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢之財物未達1億元罪。
㈢被告與本案詐欺集團成員共同偽造附表所示印文之前階段行為，為其後偽造附表所示私文書之後階段行為所吸收，又被告與本案詐欺集團成員共同偽造附表所示私文書之低度行為，則為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告與本案詐欺集團其他成員間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告就本案行使偽造私文書、三人以上共同詐欺取財、洗錢犯行，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段想像競合犯規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈥起訴書雖漏論被告行使偽造系爭契約書之犯罪事實，惟此部分與檢察官起訴經本院判決有罪之三人以上共同詐欺取財、洗錢犯行有前述想像競合犯之裁判上一罪關係，並經本院於審理時告知刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪名（本院卷第71至72頁），本院自應併予審究。
四、上訴論斷的理由
㈠原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官提起上訴主張原判決諭知被告無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思循正當途徑獲取所需，竟於現今詐騙案件盛行之情形下，參與本案詐欺集團詐騙告訴人之行為，不僅缺乏法治觀念，更漠視他人財產權，所為非但損害財產交易安全及社會經濟秩序，其行使偽造之系爭契約書亦致生損害於元慶公司、洪秀雲及告訴人，所為實不足取。惟念被告前無經法院判刑之紀錄（詳本院卷第23頁之法院前案紀錄表），素行尚佳，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及所生之危害、犯後否認犯行之態度，及於原審審理自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（原審金訴卷第120頁）等一切情狀，量處
如主文第2項所示之刑。又本院於量刑時業已整體評價被告
上開各項量刑因子，為免輕罪（即一般洗錢罪）併科罰金致生評價過度而有過苛之情形，爰不宣告輕罪之併科罰金刑。㈢沒收之說明：
扣案系爭契約書為供被告本案詐欺犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項
之規定宣告沒收。至附表所示之物其上偽造之印文，因已附隨於該物一併沒收，無庸重複宣告沒收。另本案告訴人交付予本案詐欺集團男性成員之122萬元既未經檢警查獲，復無
證據證明係在被告之管領、支配中，為避免對被告執行沒收、追徵造成過苛之結果，爰不就此部分洗錢標的款項予以宣告沒收、追徵。又依卷內資料並無證據證明被告實際上獲有報酬，自無從為犯罪所得之沒收宣告或追徵，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉幸提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　21　　日刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗
法　官　黃右萱
法　官　莊珮君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　21　　日書記官　黃淑菁
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正後洗錢防制法第19條第1項
有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金；其洗錢之財物或財產上利益未達1億
元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金。
附表（即系爭契約書）
偽造之文書名稱 其上偽造之印文 元慶投資股份有限公司合作契約書（中華民國112年3月2日）1紙 「元慶投資股份有限公司」及「洪秀雲」印文各1枚